Pengertian pajak beranekaragam tergantung dari sudut kajian bagi
mereka yang merumuskannya, berkaitan dengan defenisi pajak. Menurut Dr.
P. J. A Adriani, ”Pajak adalah iuran kepada Negara (yang dapat dipaksakan)
yang terhutang oleh WP untuk membayarnya menurut peraturan dengan
tidak mendapatkan prestasi kembali, yang langsung dapat ditunjuk, dan
yang gunanya adalah untuk membiayai pengeluaran-pengeluaran umum
berhubung dengan tugas negara untuk menyelenggarakan pemerintah.”
Menurut Sudarsono, “Pungutan wajib, biasanya berupa utang yang
harus dibayaroleh penduduk sebagai sumbangan wajib kepada negara atau
pemerintah sehubungan dengan pendapatan, pemilikan barang, harga beli
barang dan sebagainya.”
Menurut Soemitro, “Pajak adalah iuran rakyat kepada khas negara
berdasarkan Undang-Undang (dapat dipaksakan) dengan tiada mendapat
jasa timbal (kontra prestasi), yang langsung dapat ditunjukkan dan yang
digunakan untuk membiayai penggunaan umum.”
Menurut Prof. Dr. Rochmat Soemitro, “Pajak adalah iuran rakyat
kepada negara berdasarkan Undang-Undang (dapat dipaksakan), yang
langsung dapat ditunjuk dan digunakan untuk membiayai pembangunan.”
Menurut Prof. Dr. MJH. Smeets, “Pajak adalah prestasi kepada
pemerintah yang terutang melalui norma-norma umum dan yang dapat
dipaksakan, tanpa adanya kontra prestasi yang dapat ditunjukkan dalam hal
yang individual, dimaksudkan untuk membiayai pengeluaran
pemerintahan”.
Menurut Guritno Mangkoesoebroto, “Pajak adalah suatu pungutan
yang merupakan hak prerogative pemerintah, pungutan tersebut didasarkan
pada Undang-Undang, pemungutannya dapat dipisahkan kepada subjek
pajak untuk mana tidak ada balas jasa yang langsung dapat di tunjukkan
penggunaannya”.16
Pasal 1 Undang-Undang Nomor 28 Tahun 2007 tentang Ketentuan
Umum dan Tata Cara Perpajakan, “pajak adalah kontribusi wajib kepada
negara yang terutang oleh orang pribadi atau badan yang bersifat memaksa
berdasarkan Undang-Undang, dengan mendapat timbal balik secara langsung dan digunakan untuk keperluan negara bagi sebesar-besarnya
kemakmuran rakyat”.
Undang-Undang Nomor 28 Tahun 2009 tentang Pajak Daerah dan
Retribusi Daerah, pajak adalah “kontribusi wajib kepada daerah yang
terutang oleh orang pribadi atau badan yang bersifat memaksa, dengan tidak
mendapatkan imbalan secara langsung dan digunakan untuk keperluan
daerah bagi sebesar-besarnya kemakmuran rakyat

Berbicara tentang hukum sebagai sebuah sistem, diawali dengan
pembicaraan tentang sistem itu sendiri. Pemahaman yang umum mengenai
sistem mengatakan bahwa suatu sistem adalah suatu kesatuan yang bersifat
kompleks, yang terdiri dari bagian-bagian yang berhubungan satu sama lain.
Smith dan Taylor mendefinisikan sistem sebagai suatu kumpulan
komponen-komponen yang berinteraksi dan bereaksi antar atribut
komponen-komponen untuk mencapai suatu akhir yang logis sedangkan
John Burch mendefenisikan sistem sebagai suatu kumpulan dari objek-objek
yang saling berhubungan dan di perintahkan untuk mencapai sasaran atau
tujuan bersama.
Menurut Sudikno Mertokusumo, berpendapat bahwa “sistem hukum
merupakan satu kesatuan yang terdiri dari unsur-unsur yang mempunyai
interaksi satu sama lain dan bekerja sama untuk mencapai tujuan kesatuan
tersebut.”
Menurut Lawrence Meir Friedman komponen sistem hukum terdiri atas
kultur hukum, substansi hukum, dan struktur hukum, kultur hukum adalah
budaya hukum masyarakat, substansi hukum artinya materi hukum yang termuat dalam perundang-undangan dan struktur hukum berarti lembaga
pelaksana hukum
Fuller meletakkan ukuran apakah kita suatu saat dapat berbicara
mengenai adanya suatu sistem hukum dalam delapan asas yang
dinamakannya principles of legality yaitu:
1. Suatu sistem hukum harus mengandung peraturan-peraturan.
2. Peraturan-peraturan yang telah dibuat itu harus diumumkan.
3. Tidak boleh ada aturan yang berlaku surut, oleh karena apabila yang
demikian itu ditolak, maka peraturan itu tidak bisa dipakai untuk menjadi
pedoman tingkah laku.
4. Peraturan-peraturan harus disusun dalam rumusan yang bisa di mengerti.
5. Suatu sistem tidak boleh mengandung peraturan-peraturan yang
bertentangan satu sama lain.
6. Peraturan-peraturan tidak boleh mengandung tuntutan yang melebihi apa
yang dapat dilakukan.
7. Tidak boleh ada kebiasaan untuk sering mengubah peraturan sehingga
menyebabkan seorang akan kehilangan orientasi.\

8. Harus ada kecocokan antara peraturan yang di Undangkan dengan
pelaksanaanya sehari-hari.
Fuller sendiri mengatakan, bahwa kedelapan asas yang di ajukannya
itu sebetulnya lebih dari sekadar persyaratan bagi adanya suatu sistem
hukum, melainkan memberikan pengkualifikasian terhadap sistem hukum
sebagai sistem hukum yang mengandung suatu moralitas tertentu

Dalam merumuskan apa yang menjadi tujuan hukum, para ahli
mengemukakan pendapat yang berbeda beda, yang akan diuraikan beberapa
di antaranya di bawah ini:
a. Menurut teori etis, hukum hanya semata mata bertujuan mewujudkan
keadilan. Teori ini pertama kali dikemukakan oleh filosof Yunani,
Aristoteles dalam karyanya Ethica Nicomachea dan Rhetorika yang
menyatakan bahwa hukum mempunyai tugas yang suci yaitu memberi
kepada setiap orang yang ia berhak menerimanya.

b. Menurut teori utilities, teori ini diajarkan oleh Jeremy Bentham bahwa
hukum bertujuan mewujudkan semata-mata apa yang berfaedah saja.
Pendapat ini di titikberatkan pada hal-hal yang berfaedah bagi orang
banyak dan bersifat umum tanpa memperhatikan soal keadilan. Menurut
Bentham hakikat kebahagian adalah kenikmatan dan kehidupan yang
bebas dari kesengsaraan, karenanya maksud manusia melakukan
tindakan adalah untuk mendapatkan kebahagiaan yang sebesar-besarnya
dan mengurangi penderitaan. Baik buruknya tindakan diukur dari baik
buruknya akibat yang di hasilkan tindakan itu. Suatu tindakan dinilai baik
jika tindakan itu menghasilkan kebaikan sebaliknya, dinilai buruk jika
mengakibatkan keburukan (kerugiaan).
c. Teori yuridis dogmatik adalah teori yang bersumber dari pemikiran
positivitis di dunia hukum yang cenderung melihat hukum sebagai
sesuatu yang otonom dan mandiri karena hukum tak lain hanya
kumpulan aturan. Bagi penganut aliran ini, hanyalah sekedar menjamin
terwujudnya kepastian hukum, kepastian hukum itu di wujudkan oleh
hukum dengan sifatnya yang hanya membuat suatu aturan hukum.
Menurut penganut teori ini, meskipun aturan hukum atau penerapan
hukum terasa tidak adil dan tidak memberikan manfaat yang besar bagi
mayoritas anggota masyarakat, hal itu tidak menjadi soal, asalkan
kepastian hukum dapat terwujud

Hukum banyak sekali seginya dan luas sekali cakupannya karena hukum mengatur semua bidang kehidupan masyarakat, tidak hanya masyarakat suatu bangsa tetapi juga masyarakat dunia yang selalu mengalami perkembangan dan perubahan terus menerus. Perkembangan sejarah kehidupan umat manusia senantiasa menyebabkan terjadinya perubahan tentang apa yang di maksud dengan hukum dari masa kemasa, sebelum manusia mengenal Undang-Undang hukum identik dengan kebiasaan dan tradisi yang menjadi pedoman dalam kehidupan. Pertanyaan tentang apa itu hukum merupakan pertanyaan yang memiliki jawaban yang lebih dari satu sesuai dengan pendekatan apa yang dipakai oleh karna itu hukum pada hakekatnya bersifat abstrak.

Terlepas dari penyebab intern, yaitu keabstrakan hukum dan keinginan
hukum untuk mengatur hampir seluruh kehidupan manusia, kesulitan pendefinisian juga bisa timbul dari faktor eksteren hukum, yaitu faktor
bahasa itu sendiri. Jangankan hukum yang memang bersifat abstrak sesuatu
yang konkritpun sering sulit untuk di defenisikan.

Hukum dapat didefenisikan dengan memilih satu dari 5 kemungkinan
di bawah ini yaitu:
3a. Sesuai sifat-sifatnya yang mendasar, logis, relijius, atau pun etis.
b. Menurut sumbernya, yaitu Undang-Undang.
c. Menurut efeknya di dalam kehidupan masyarakat.
d. Menurut metode pernyataan formalnya atau pelaksanaan otoritasnya.
e. Menurut tujuan yang ingin di capainya.
Berikut akan disebutkan beberapa defenisi hukum menurut para pakar:
a. Ceorg Frenzel yang berpaham sosiologi, “hukum hanya merupakan suatu
rechtgewohnheiten.”
b. Holmes yang berpaham realis, hukum adalah apa yang diramalkan akan
diputuskan oleh pengadilan.
c. Paul Bohannan yang berpaham antropologis, hukum merupakan
himpunan kewajiban yang telah di lembagakan dalam pranata hukum.
d. Karl Von Savigni yang berpaham Historis, keseluruhan hukum sungguhsungguh terbentuk melalui kebiasaan dan perasaan kerakyatan yaitu
melalui pengoperasian kekuasaan secara diam-diam.
e. Emmanuel Kant yang berpaham hukum alam, hukum adalah keseluruhan
kondisi-kondisi dimana terjadi kombinasi antara keinginan pribadi seseorang dengan keinginan pribadi orang lain sesuai dengan hukum umum tentang kemerdekaan.
f. Hans Kelsen yang berpaham positivis, hukum adalah suatu perintah
memaksa terhadap tingkah laku manusia.

TKI  yang  mencari  penyelesaian  atas  kasus  penganiayaannya  di  pengadilan  Malaysia,  menghadapi  banyak pembatasan  dan  hambatan  untuk  melanjutkan  kasusnya  ke  pengadilan  karena  proses  hukum  yang  sangat lamban; kebanyakan majikan tidak dipenjara selama menunggu; tidak memperhitungkan pertimbangan secara personal yang mempengaruhi TKI dan kesulitan dalam membuktikan kasus mereka.

Selama tahun 2006 tercatat jumlah TKI di shelter sebanyak 1.129 orang, yakni 58 orang di shelter KBRI Kuala Lumpur dan 471 orang di shelter KJRI Johor Bahru. Sebagian besar (75 %) mereka bekerja pada majikan etnis Cina.  Dari  jumlah  tersebut  (1.129 orang), kasus  terbanyak dihadapi TKI  adalah  lari dari majikan  (53,41%)  karena  berbagai  alasan,  antara  lain  kerja  terlalu  berat, majikan cerewet,  tidak  dibolehkan  beribadah,  dan  dipaksa  masak  atau  makan  babi dan sebagainya.[1]

Permasalahan  TKI  di  Malaysia,  secara  umum  terkait dengan  gaji  tidak dibayar,  perlakuan  majikan/agency  (tindak  kekerasan),  pelecehan seksual/pemerkosaan, dan masalah penyesuaian diri (psikososial). Terkait  dengan  pekerjaan,  dari  118 TKI  bermasalah   di  shelter KBRI  Kuala  Lumpur/KJRI  Johor  Bahru,  36%  menyatakan  bekerja  tanpa  batas waktu  dan  tidak  ada waktu  istirahat  (over  worked),  tidak  ada waktu  cuti  (9,3%), peralatan  kerja  tidak  memadai  (5,1%),  jenis  pekerjaan  tidak  sesuai  janji/kontrak (7,6%). Sementara itu, terdapat 38% TKW yang menyatakan over worked, tidak ada waktu cuti, peralatan kerja tidak memadai, dan jenis pekerjaan yang tidak sesuai janji/kontrak (jawaban gabungan).Masalah gaji, 51,7% tidak dibayar, disusul kemudian, gaji tidak sesuai/lebih kecil (9,3%), tidak ada uang kelebihan kerja (8,5%), gaji tidak tepat  waktu  (3,4%),  gaji  diminta  agen  (2,5%)[2].

Selanjutnya  juga  terdapat  15,2%  yang menyatakan:  gaji  lebih  kecil,  tidak  ada  uang  kelebihan  kerja,  gaji tidak  tepat waktu, dan gaji diminta agen  (jawaban gabungan). Sementara  sebanyak 9,3% TKW tidak memberikan jawaban.  Perlakuan  majikan/agen,  jawaban  responden  bervariasi,  yaitu:  tidak  diberi kesempatan melakukan ibadah, khususnya yang beragama Islam (17,8%), dokumen ditahan majikan/agen  (100 %),  tidak  diberi makan  sesuai  kebutuhan  (6,8%),  tidak diberi kesempatan mengenal orang lain 5,1%. Adapun TKW yang memberikan jawaban  gabungan  sebayak  42,3%  TKW  (tidak  diberi  kesempatan  melakukan ibadah, dokumen ditahan majikan/agen, tidak diberu makan sesuai kebutuhan, tidak diberi  kesempatan  mengenal  orang  lain).  5,1%  selebihnya  tidak memberikan jawaban.

Terkait  tindak  kekerasan  fisik,  12%  responden  menyatakan  biasa  dipukul oleh majikan/agen  (bagian  kepala, muka,  badan  dan  sebagainya).  Jenis  perlakuan lain yang dialami TKI adalah dikurung bersama anjing 0,8%, dan 87,2%tidak memberikan jawaban.  Dari  aparat  KBRI/KJRI  diperoleh  informasi,  banyak  kasus  TKW  legal menjadi  ilegal,  baik  karena  ulah  TKW  (antara  lain  lari  dari majikan) maupun  ulah aparat Malaysia  (Rela)  yang  mengadakan  razia  terhadap  TKW tidak  obyektif  dan cenderung mencari kesalahan TKW. Motivasi mereka adalah mendapat  imbalan dari pemerintah.

Contoh kasus yang terselesaikan oleh KBRI dan Pemerintah Indonesia

• Kasus kekerasan yang baru terjadi pada tahun 2006 adalah AIDA korban pembunuhan TKW asal Bogak,Sumatera Utara. Para aparat kepolisian Malaysia menangkap 6 orang tersangka yang dicurigai membunuh aida waktu bekerja dirumah majikannya. Tetapi Aida bekerja secara tidak sah dikarenakan paspor Aida telah kadaluarsa sejak 2005.[3]
• Kasus yang paling menghebohkan adalah Kasus kekerasan dan penyiksaan terhadap Siti Hajar (33), Tenaga Kerja Indonesia (TKI) asal Limbangan, Garut, Jawa Barat, telah mengundang simpati semua pihak termasuk Presiden Susilo Bambang Yudhoyono. sehingga hak – hak Siti hajar harus diperjuangkan seperti membayar gaji yang tidak diberikan selama 34 bulan,dan majikannya ditahan di pihak keamanan setempat KBRI.
• Kasus yang serupa adalah Winfaidah,wanita asal Lampung yang juga korban penyiksaan majikannya di Penang. Sesuai keputusan Mahkamah Pengadilan Pulau Penang, sejak 8 Oktober 2009, Winfaidah dititipkan di rumah perlindungan Bukit Ledang Kuala Lumpur, dalam kurun waktu paling lama 3 bulan. Winfaidah merupakan salah satu korban  human trafficking  yang proses peradilan masih terus berjalan hingga kini. Sidang kedua terhadap tersangka majikan Winfaidah akan dilaksanakan pada tanggal 15 Oktober 2009.

TKI di Malaysia jika dibiarkan tanpa penyelesaian akan menyebabkan kerugian bagi kedua negara. KBRI Kuala Lumpur dalam setahun harus menampung sekitar 1.000 kasus TKI yang lari dari majikan dan sekitar 600 kasus kematian TKI di Malaysia. Itu belum termasuk data di empat Konsulat Jenderal RI di Penang, Johor Bahru, Kota Kinabalu, dan Kuching yang diperkirakan hampir sama dengan data kasus di KBRI Kuala Lumpur

Adanya TKI yang bekerja di luar negeri membutuhkan suatu proses perencanaan. Perencanaan tenaga kerja ialah suatu proses pengumpulan informasi secara reguler dan analisis situasi untuk masa kini dan masa depan dari permintaan dan penawaran tenaga kerja termasuk penyajian pilihan pengambilan keputusan, kebijakan dan program aksi sebagai bagian dari proses perencanan pembangunan untuk mencapai suatu tujuan.[1]

Dilihat dari prosesnya perencanaan tenaga kerja adalah usaha menemukan masalah-masalah ketenagakerjaan yang terjadi pada waktu sekarang dan mendatang serta usaha untuk merumuskan kebijaksanaa dan program yang relevan dan konsisten untuk mengatasinya.[2]

Menurut Undang-Undang Nomor 39 Tahun 2004 tentang Penempatan dan Perlindungan Tenaga Kerja Indonesia di Luar Negeri bahwa setiap calon TKI yang akan mendaftarkan diri untuk bekerja di luar negeri harus memenuhi prosedur yang telah ditentukan. Perekrutan calon TKI oleh pelaksana penempatan TKI dilakukan terhadap calon TKI yang telah memenuhi persyaratan:

• berusia sekurang-kurangnya 18 (delapan belas) tahun kecuali bagi calon TKI yang akan dipekerjakan pada Pengguna perseorangan sekurang-kurangnya berusia 21 ( dua puluh satu) tahun;
• sehat jasmani dan rohani;
• tidak dalam keadaan hamil bagi calon tenaga kerja perempuan; dan
• berpendidikan sekurang-kurangnya lulus Sekolah Lanjutan Tingkat Pertama (SLTP) atau yang sederajat.

Selain persyaratan tersebut di atas, menurut Pasal 51 Undang-Undang Nomor 39 Tahun 2004 tentang Penempatan dan Perlindungan Tenaga Kerja Indonesia di Luar Negeri, calon TKI juga wajib memiliki dokumen-dokumen, yaitu :

• Kartu Tanda Penduduk, Ijazah pendidikan terakhir, akte kelahiran atau surat keterangan kenal lahir;
• surat keterangan status perkawinan bagi yang telah menikah melampirkan copy buku nikah;
• surat keterangan izin suami atau istri, izin orang tua, atau izin wali;
• sertifikat kompetensi kerja;
• surat keterangan sehat berdasarkan hasil-hasil pemeriksaan kesehatan dan psikologi;
• paspor yang diterbitkan oleh Kantor Imigrasi setempat;
• visa kerja;
• perjanjian penempatan kerja;
• perjanjian kerja, dan
• KTKLN (Kartu Tenaga Kerja Luar Nigeri) adalah kartu identitas bagi

TKI yang memenuhi persyaratan dan prosedur untuk bekerja di luar negeri. Setelah calon TKI memenuhi persyaratan yang ditentukan, maka para calon TKI wajib mengikuti serangkaian prosedur sebelum nantinya ditempatkan di luar negeri. Pada masa pra penempatan kegitan calon TKI meliputi:

• Pengurusan SIP;

Sesuai dengan ketentuan Undang-Undang Nomor 39 Tahun 2004 tentang Penempatan Dan Perlindungan Tenaga Kerja Indonesia Di Luar Negeri, pelaksana penempatan TKI swasta yang akan melakukan perekrutan wajib memilki SIP dari Menteri. Untuk mendapatkan SIP, pelaksana penempatan TKI swasta harus memiliki:

1. Perjanjian kerjasama penempatan;
2. Surat permintaan TKI dari pengguna;
3. Rancangan perjanjian penempatan; dan
4. Rancangan perjanjian kerja.

Dalam proses untuk mendapatkan SIP tersebut, surat permintaan TKI dari Pengguna perjanjian kerjasama penempatan, dan rancangan perjanjian kerja harus memperoleh persetujuan dari pejabat yang berwenang pada Perwakilan Republik Indonesia di negara tujuan. Selain itu Pelaksana penempatan TKI swasta dilarang mengalihkan atau memindahkan SIP kepada pihak lain untuk melakukan perekrutan calon TKI.

• Perekrutan dan seleksi;

Proses perekrutan didahului dengan memberikan informasi kepada calon TKI sekurang-kurangnya tentang:

1. tata cara perekrutan;
2. dokumen yang diperlukan;
3. hak dan kewajiban calon TKI/TKI;
4. situasi, kondisi, dan resiko di negara tujuan; dan
5. tata cara perlindungan bagi TKI.

Informasi disampaikan secara lengkap dan benar. Informasi wajib mendapatkan persetujuan dari instansi yang bertanggungjawab di bidang ketenagakerjaan dan disampaikan oleh pelaksana penempatan TKI swasta.

• Pendidikan dan pelatihan kerja;

Calon TKI wajib memiliki sertifikat kompetensi kerja sesuai dengan persyaratan jabatan. Dalam hal TKI belum memiliki kompetensi kerja pelaksana penempatan TKI swasta wajib melakukan penddikan dan pelatihan sesuai dengan pekerjaan yang akan dilakukan. Calon TKI berhak mendapat pendidikan dan pelatihan kerja sesuai dengan pekerjaan yang akan dilakukan. Pendidikan dan pelatihan kerja bagi calon TKI dimaksudkan untuk:

1. membekali, menempatkan dan mengembangkan kompetensi kerja calon TKI;
2. memberi pengetahuan dan pemahaman tentang situasi, kondisi, adat istiadat, budaya agama, dan risiko bekerja di luar negeri;
3. membekali kemampuan berkomunikasi dalam bahas negara tujuan; dan
4. memberi pengetahuan dan pemahaman tentang hak dan kewajiban calon TKI/TKI.

Pendidikan dan pelatihan kerja dilaksanakan oleh pelaksana penempatan tenaga kerja swasta atau lembaga pelatihan kerja yang telah memenuhi persyaratan. Pendidikan dan pelatihan harus memenuhi persyaratan sesuai dengan peraturan perundangundangan yang berkaitan dengan pendidikan dan pelatihan kerja.

• Pemeriksaan kesehatan dan psikologi;

Pemeriksaan kesehatan dan psikologi bagi calon TKI dimaksudkan untuk mengetahui dengan kesehatan dan tingkat kesiapan psikis serta kesesuaian kepribadian calon TKI dengan pekerjaan yang akan dilakukan di negara tujuan. Setiap calon TKI harus mengikuti pemeriksaan kesehatan dan psikologi yang diselenggarakan oleh sarana kesehatan dan lembaga yang menyelenggarakan pemeriksaan psikologi yang ditunjuk oleh Pemerintah.

• Pengurusan dokumen;

Untuk dapat ditempatkan di luar negeri, calon TKI barus memiliki dokumen yang meliputi:

1. Kartu Tanda Penduduk, Ijazah pendidikan terakhir, akte kelahiran atau surat keterangan kenal lahir;
2. surat keterangan status perkawinan bagi yang telah menikah melampirkan copy buku nikah;
3. surat keterangan izin suami atau istri, izin orang tua, atau izin wali;
4. sertifikat kompetensi kerja;
5. surat keterangan sehat berdasarkan hasil-hasil pemeriksaan kesehatan dan psikologi;
6. paspor yang diterbitkan oleh Kantor Imigrasi setempat;
7. visa kerja;
8. perjanjian penempatan kerja;
9. perjanjian kerja, dan
10. KTKLN

• Uji kompetensi;
• Pembekalan Akhir Pemberangkatan (PAP);

Pembekalan Akhir Pemberangkatan yang disebut PAP adalah kegiatan pemberian pembekalan atau informasi kepada calon TKI yang akan berangkat bekerja ke luar negeri agar calon TKI mempunyai kesiapan mental dan pengetahuan untuk bekerja ke luar negeri, memahami hak dan kewajibannya serta dapat mengatasi masalah yang akan dihadapi. Pelaksana penempatan TKI swasta wajib mengikutsertakan TKI yang akan diberangkatkan ke luar negeri dalam pembekalan akhir pemberangkatan.

Tugas PAP adalah memberikan materi tentang aturan negara setempat. Perjanjian kerja (hak dan kewajiban TKI), serta pembinaan mental dan kepribadian. Adanya PAP ini diharapkan TKI sudah siap menghadapi kemungkinan-kemungkinan yang akan timbul kemudian.

Pembekalan akhir pemberangkatan (PAP) dimaksudkan untuk memberikan pemahaman pendalaman terhadap:

1. peraturan perundang-undangan di negara tujuan; dan
2. materi perjanjian kerja.

Pembekalan akhir pemberangkatan (PAP) menjadi tanggung jawab Pemerintah.

Adanya persyaratan dan prosedur yang harus dipenuhi oleh calon TKI tersebut di atas, dapat diketahui bahwa dengan perencanaan tenaga kerja akan memudahkan pemerintah maupun calon TKI dalam memecahkan persoalan mengenai ketenagakerjaan termasuk perlindungan kepada calon TKI, baik waktu sekarang maupun yang akan datang. Sehingga hal itu akan memudahkan pemerintah melalui Instansi yang tekait dalam hal ini Dinsosnakertrans maupun masyarakat dalam mengambil suatu kebijaksanaan guna mengatasi masalah ketenagakerjaan tersebut sesuai dengan tujuan yang hendak dicapai termasuk perlindungan calon TKI yang bekerja di luar negeri.

Setiap calon TKI mempunyai hak dan kesempatan yang sama untuk:

• Bekerja di luar negeri;
• Memperoleh informasi yang benar mengenai pasar kerja luar negeri dan prosedur penempatan TKI di luar negeri;
• Memperoleh pelayanan dan perlakuan yang sama dalam penempatan di luar negeri;
• Memperoleh kebebasan menganut aama dan keyakinannya serta kesempatan untuk menjalankan ibadah sesuai dengan agama dan keyakinan yang dianutnya.
• Memperoleh upah sesuai dengan standar upah yang berlaku di negara tujuan.
• Memperoleh hak, kesempatan, dan perlakuan yang sama yang diperoleh tenaga kerja asing lainnya sesuai dengan peraturan perundang-undangan di negara tujuan;
• Memperoleh jaminan perlindungan hukum sesuai dengan peraturan perundang-undangan atas tindakan yang dapat merendahkan harkat dan martabatnya serta pelanggaran atas hak-hak yang ditetapkan sesuai dengan peraturan perundang-undangan selama penampatan di luar negeri;
• Memperoleh jaminan perlindungan keselamatan dan keamanan kepulangan TKI ke tempat asal;
• Memperoleh naskah perjanjian kerja yang asli.

Setiap calon TKI/TKI mempunyai kewajiban untuk:

• Menaati peraturan perundang-undangan baik di dalam negeri maupun di negara tujuan;
• Menaati dan melaksanakan pekerjaannya sesuai dengan perjanjian kerja;
• Membayar biaya pelayanan penempatan TKI di luar negeri sesuai dengan peraturan perundang-undangan; dan
• Memberitahukan atau melaporkan kedatangan keberadaan dan kepulangan TKI kepada Perwakilan Republik Indonesia di negara tujuan.

Ada beberapa pendapat mengenai pengertian Tenaga Kerja Indonesia. Menurut  pasal 1 bagian (1) Undang-Undang Nomor 39 Tahun 2004 tentang Penempatan dan Perlindungan Tenaga Kerja Indonesia di Luar Negeri, TKI adalah setiap warga negara Indonesia yang memenuhi syarat untuk bekerja di luar negeri dalam hubungan kerja untuk jangka waktu tertentu dengan menerima upah.

Sementara, dalam Pasal 1 Kep. Menakertrans RI No Kep 104A/Men/2002 tentang penempatan TKI keluar negeri disebutkan bahwa TKI adalah baik laki-laki maupun perempuan yang bekerja di luar negeri dalam jangka waktu tertentu berdasarkan perjanjian kerja melalui prosedur penempatan TKI. Prosedur penempatan TKI ini harus benar-benar diperhatikan oleh calon TKI yang ingin bekerja ke luar negeri tetapi tidak melalui prosedur yang benar dan sah maka TKI tersebut nantinya akan menghadapi masalah di negara tempat ia bekerja karena CTKI tersebut dikatakan TKI ilegal karena datang ke negara tujuan tidak melalui prosedur penempatan TKI yang benar.

Berdasarkan beberapa pengertian TKI tersebut, maka dapat dikemukakan bahwa TKI adalah setiap warga negara Indonesia yang memenuhi syarat untuk bekerja di luar negeri dalam jangka waktu tertentu berdasarkan perjanjian kerja melalui prosedur penempatan TKI dengan menerima upah.

BNP2TKI adalah Lembaga Pemerintah non departemen yang berada di bawah dan bertanggung jawab kepada Presiden. Visi dari BNP2TKI yaitu [1]:

1. “Terwujudnya TKI yang berkualitas, bermartabat dan kompetitif” serta menciptakan kesempatan kerja di luar negeri seluas-luasnya.
2. Meningkatkan keterampilan / kualitas dan pelayanan penempatan TKI.
3. Meningkatkan pengamanan, perlindungan dan pemberdayaan TKI.
4. Meningkatkan kapasitas Lembaga Penempatan dan Perlindungan TKI.
5. Meningkatkan kapasitas Lembaga Pendukung Sarana Prasarana Lembaga Pendidikan dan Kesehatan.

BNP2TKI ini beranggotakan wakil-wakil instansi Pemerintah terkait mempunyai fungsi pelaksanaan kebijakan di bidang penempatan dan perlindungan TKI di luar negeri secara terkoordinasi dan terintegrasi. Wakil-wakil instansi pemerintah terkait sebagaimana dimaksud di atas mempunyai kewenangan dari dan selalu berkoordinasi dengan instansi induk masing-masing dalam pelaksanaan kebijakan di bidang penempatan dan perlindungan TKI di luar negeri.[2]

Tugas BNP2TKI dalam melaksanakan fungsi sebagaimana dimaksud di atas adalah :

1. Melakukan memiliki misi yaitu melakukan penempatan atas dasar perjanjian secara tertulis antara Pemerintah dengan Pemerintah negara pengguna Tenaga Kerja Indonesia atau Pengguna berbadan hukum di Negara tujuan penempatan.
2. Memberikan pelayanan, mengkoordinasikan, dan melakukan pengawasan mengenai :

1. Dokumen;
2. Pembekalan Akhir Pemberangkatan (PAP);

1. Penyelesaian masalah;
2. Sumber-sumber pembiayaan;
3. Pemberangkatan sampai pemulangan;
4. Informasi;
5. Kualitas pelaksanaan penempatanTenaga Kerja Indonesia; dan peningkatan kesejahteraan Tenaga Kerja Indonesia dan keluarganya;

Dalam melaksanakan fungsi dan tugasnya tersebut di atas, BNP2TKI dikoordinasikan oleh Menteri yang bertanggung jawab di bidang ketenagakerjaan

Pertumbuhan ekonomi yang pesat dan kompleks melahirkan berbagai macam bentuk kerjasama antara pengusaha dan pekerja, yang meningkat dari hari ke hari. Semakin meningkatnya kerjasama pengusaha dan pekerja, menyebabkan semakin tinggi pula tingkat sengketa diantara para pihak yang terlibat didalamnya. Sebab-sebab terjadinya sengketa diantaranya :

2. Perbuatan melawan hukum.
3. Kerugian salah satu pihak.
4. Ada pihak yang tidak puas atas tanggapan yang menyebabkan kerugian.

Dilihat dari prosesnya, penyelesaian sengketa dapat berupa :

1. Litigasi yaitu mekanisme penyelesaian sengketa melalui jalur pengadilan.
2. Non Litigasi yaitu mekanisme penyelesaian sengketa diluar pengadilan.

Menurut Pasal 85 Undang-undang No. 39 Tahun 2004 tentang Penempatan dan Perlindungan Tenaga Kerja Indonesia yaitu :

1. Dalam hal terjadi sengketa antara TKI dengan pelaksanaan penempatan TKI swasta mengenai pelaksanaan perjanjian penempatan, maka kedua belah pihak mengupayakan penyelesaian secara damai dengan musyawarah.
2. Dalam hal penyelesaian secara musyawarah tidak tercapai, maka salah satu atau kedua belah pihak dapat meminta bantuan instansi yang bertanggung jawab di bidang ketenagakerjaan di Kabupaten/Kota, Provinsi atau Pemerintah.

Dinas Tenaga Kerja Transmigrasi Dan Sosial (Disnakertransos) merupakan lembaga pemerintah yang bertugas sebagai penyalur informasi kesempatan kerja yang ada di dalam dan di luar negeri. Lembaga ini juga menyiapkan pelatihan-pelatihan bagi calon tenaga kerja yang akan disalurkan. Pelatihan-pelatihan semacam itu kini juga telah banyak dilakukan oleh lembaga-lembaga penyalur tenaga kerja swasta yang bernaung di bawah Disnakertrans dan atas pengawasan Disnakertrans.

Pada dasarnya lembaga-lembaga swasta ini membantu calon tenaga kerja memperoleh pekerjaan dengan mengambil sedikit keuntungan dari biaya pendidikan yang dikeluarkan oleh calon tenaga kerja.Ironisnya, kebanyakan lembaga pelatihan, baik yang diselenggarakan pemerintah maupun swasta cenderung memberikan pelatihan domestik, misalnya untuk keperluan mengurus rumah tangga saja. Oleh karena itu, angkatan kerja wanita Indonesia tidak mengalami perubahan status. Mereka tetap menjadi sub ordinat dalam sebuah sistem kekuasaan.[1]

Undang-Undang Nomor 39 Tahun 2004 Tentang Penempatan dan Perlindungan TKI di Luar Negeri, Pasal 8 menerangkan bahwa : “Setiap calon TKI mempunyai hak dan kesempatan yang sama untuk[1] :

1. Bekerja di luar negeri.
2. Memperoleh informasi yang benar mengenai pasar kerja luar negeri dan prosedur penempatan TKI diluar negeri.
3. Memperoleh pelayanan dan perlakukan yang sama dalam penempatan di luar negeri.
4. Memperoleh kebebasan menganut agama dan keyakinannya serta kesempatan untuk menjalankan ibadah sesuai dengan agama dan keyakinan yang dianutnya.
5. Memperoleh upah sesuai dengan standar upah yang berlaku di Negara tujuan.
6. Memperoleh hak, kesempatan, dan perlakuan yang sama yang diperoleh tenaga kerja asing lainnya sesuai dengan peraturan perundang-undangan di negara tujuan.
7. Memperoleh jaminan perlindungan hukum sesuai dengan peraturan perundang-undangan atas tindakan yang dapat merendahkan harkat dan martabatnya serta pelanggaran atas hak-hak yang ditetapkan sesuai dengan peraturan perundang-undangan selama penempatan di luar negeri.
8. Memperoleh jaminan perlindungan keselamatan dan keamanan kepulangan TKI ke tempat asal.
9. Memperoleh naskah perjanjian kerja yang asli

Kewajiban-kewajiban para TKI di jelaskan dalam Pasal 9 yang menyebutkan bahwa [2]: “Setiap calon TKI/TKI mempunyai kewajiban untuk :

1. Mentaati peraturan perundang-undangan baik di dalam negeri maupun di negara tujuan.
2. Menaati dan melaksanakan pekerjaannya sesuai dengan perjanjian kerja.
3. Membayar biaya pelayanan penempatan TKI di luar negeri sesuai

dengan peraturan perundang-undangan.

4. Memberitahukan atau melaporkan kedatangan keberadaan dan kepulangan TKI kepada Perwakilan Republik Indonesia di Negara tujuan.

Undang-Undang Nomor 39 Tahun 2004 Tentang Penempatan dan Perlindungan TKI di Luar Negeri : Pasal 1 angka 17 menerangkan bahwa :

“ Pemerintah adalah perangkat negara kesatuan Republik Indonesia yang terdiri dari Presiden beserta para Menteri”.

Pasal 5 yang menerangkan bahwa :

1. Pemerintah bertugas mengatur, membina, melaksanakan, dan mengawasi penyelenggaraan penempatan dan perlindungan TKI di Luar Negeri.
2. Dalam melaksanakan tugas sebagaimana dimaksud pada ayat (1), Pemerintah dapat melimpahkan sebagian wewenangnya dan/atau tugas perbantuan kepada pemerintah daerah sesuai dengan peraturan perundang-undangan.

Pasal 6 yang menerangkan bahwa : “Pemerintah bertanggung jawab untuk meningkatkan upaya perlindungan TKI di luar negeri”. Pasal 7 yang menerangkan bahwa :

1. Menjamin terpenuhinya hak-hak calon TKI/TKI, baik yang bersangkutan berangkat melalui pelaksana penempatan TKI, maupun yang berangkat secara mandiri.
2. Mengawasi pelaksanaan penempatan calon TKI
3. Membentuk dan mengembangkan sistem informasi penempatan calon TKI di luar negeri.
4. Melakukan upaya diplomatik untuk menjamin pemenuhan hak dan perlindungan TKI secara optimal di negara tujuan.
5. Memberikan perlindungan kepada TKI selama masa sebelumnya pemberangkatan, masa penempatan, dan masa purna penempatan.

Dalam proses penempatan TKI ke luar negeri, Pemerintah mempunyai peran dan tanggung jawab yang besar, baik sebagai regulator maupun fasilitator. Peran sebagai regulator disini pemerintah mempunyai kewenangan dalam mengatur kegiatan proses penempatan TKI ke luar negeri, sejak dari perekrutan kemudian sampai penempatan dan purna penempatan. Peran sebagai fasilitator disini Pemerintah seiring dengan tuntutan peningkatan kualitas pelayanan dalam proses dan pengurusan dokumen keberangkatan calon TKI ke luar negeri maupun perlindungan terhadap TKI yang bekerja di luar negeri.[3]

Undang-Undang Nomor 39 Tahun 2004 Tentang Penempatan dan Perlindungan TKI di Luar Negeri, Pasal 1 angka 4 menerangkan bahwa : “Perlindungan TKI adalah segala upaya untuk melindungi kepentingan calon TKI/TKI dalam mewujudkan terjaminnya pemenuhan hak-haknya sesuai dengan peraturan perundang-undangan, baik sebelum, selama, maupun sesudah bekerja”. Perlindungan bagi TKI yang bekerja di luar negeri dimulai dan terintegrasi dalam setiap proses penempatan TKI, sejak proses rekrutmen, selama bekerja dan ketika pulang ke tanah air. Dengan penyediaan dokumen yang benar dan absah, diharapkan TKI terhindar dari resiko yang mungkin timbul selama mereka bekerja di luar negeri. Peningkatan keterampilan dan penguasaan bahasa setempat membantu TKI dalam komunikasi, menerima perintah, dan menyampaikan pendapat kepada pihak-pihak lain terutama kepada majikannya. Kesiapan mental dan pemahaman dasar mengenai adat kebiasaan dan budaya membantu TKI beradaptasi dengan lingkungan kerja dan kondisi masyarakat setempat, sehingga dapat menghindarkan TKI dari berbagai masalah sosial di luar negeri.

Sisi lain yang diperlukan dalam perlindungan TKI di luar negeri adalah kepastian pekerjaan sebagaimana dinyatakan dalam job order yang disampaikan pengguna untuk TKI secara langsung (calling visa) atau melalui PJTKI. Dalam hal ini dituntut keseriusan dan tanggung jawab PJTKI maupun mitra kerjanya di luar negeri dalam pengurusan dokumen kerja bagi tenaga kerja yang akan ditempatkan. Kerja sama bilateral antara negara pengirim dan negara penerima merupakan pegangan dalam pelaksanaan penempatan tenaga kerja Indonesia ke negara tertentu. Dalam perjanjian bilateral penempatan TKI ke negara penerima dapat dimasukkan substansi perlindungan yang meliputi bantuan konsuler bagi TKI bermasalah dengan hukum, pembelaan, dan penyelesaian tuntutan hak TKI. Oleh karena itu penempatan TKI dapat dilakukan ke semua negara dengan ketentuan [4]:

1. Negara tujuan memiliki peraturan adanya perlindungan tenaga kerja asing.
2. Negara tujuan membuka kemungkinan kerja sama bilateral dengan negara Indonesia di bidang penempatan TKI.
3. Keadaan di negara tujuan tidak membahayakan keselamatan TKI.

Bentuk perlindungan kepada TKI juga harus diberikan oleh PJTKI sebagai penyalur TKI seperti mengikutsertakan calon TKI dalam program asuransi perlindungan TKI. Program asuransi perlindungan TKI dilakukan oleh Konsorsium asuransi perlindungan TKI. memberi jaminan perlindungan hukum dalam penempatan TKI di luar negeri, maka Pemerintah Republik Indonesia menyusun, mensahkan dan memberlakukan Undang-Undang Nomor 39 Tahun 2004 tentang Penempatan dan Perlindungan TKI di Luar Negeri.

Pada hakekatnya ketentuan-ketentuan hukum yang dibutuhkan dalam masalah ini adalah ketentuan-ketentuan yang mampu mengatur pemberian pelayanan penempatan bagi tenaga kerja secara baik. Pemberian pelayanan penempatan secara baik di dalamnya mengandung prinsip murah, cepat, tidak berbelit-belit dan aman. Pengaturan yang bertentangan dengan prinsip tersebut memicu terjadinya penempatan tenaga kerja illegal yang tentunya berdampak kepada minimnya perlindungan bagi tenaga kerja yang bersangkutan.

Penempatan dan perlindungan calon TKI berasaskan keterpaduan, persamaan hak, demokrasi, keadilan sosial, kesetaraan dan keadilan gender, anti diskriminasi, serta anti perdagangan manusia. Penempatan dan perlindungan calon TKI bertujuan untuk [5]:

1. Memberdayakan dan mendayagunakan tenaga kerja secara optimal dan manusiawi.
2. Menjamin dan melindungi calon TKI/TKI sejak di dalam negeri di negeri tujuan, sampai kembali ke tempat asal di Indonesia.
3. Meningkatkan kesejahteraan TKI dan keluarganya.

Dari berbagai peraturan perundang-undangan ketenagakerjaan yang ada, dapat dicatat, ditnjau dari aspek perlindungan, hukum ketenagakerjaan mengatur perlindungan sejak sebelum dalam hubungan kerja, selama dalam hubungan kerja dan setelah kerja berakhir[6]

1. Sebelum Hubungan Kerja

Bidang hukum ketenagakerjaan sebelum hubungan kerja adalah bidang hukum yang berkenaan dengan kegiatan mempersiapkan calon tenaga kerja sehingga memiliki keterampilan yang cukup untuk memasuki dunia kerja, termasuk upaya untuk memperoleh lowongan pekerjaan baik di dalam maupun di luar negeri dan mekanisme yang harus dilalui tenaga kerja sebelum mendapatkan pekerjaan.[7]

Hukum kontrak merupakan terjemahan dari bahasa Inggris, yaitu contract of law sedangkan bahas Belanda disebut dengan istilah overeenscomstreecht. Lawrence Friedman mengartikan hukum kontrak adalah Perangkat hukum yang hanya mengatur aspek tertentu dari pasar dan mengatur jenis perjanjian tertentu atau hukum kontrak adalah sebagai aturan hukum yang berkaitan dengan pelaksanaan perjanjian atau persetujuan .[8]

Hukum kontrak diatur dalam buku KUH Perdata, yang terdiri atas 18 bab dan 631 pasal. Dalam KUH Perdata yang berkaitan aspek sebelum hubungan kerja yaitu Pasal 1233 samapai 1312 KUH perdata meliputi : sumber perikatan, prestasi, penggantian biaya, rugi dan bunga karena tidak dipenuhinya suatu perikatan, dan jenis-jenis perikatan.

Perjanjian pekerja yaitu Perjanjian tertulis antara Tenaga Kerja Indonesia dengan pengguna yang memuat syarat-syarat kerja, hak dan kewajiban masing-masing pihak. Isi perjanjian kerja yaitu :

• Nama dan alamat pengguna
• Jenis dan Uraian pekerjaan/jabatan
• Kondisi dan syarat kerja yang meliputi :

1. Jam kerja
2. Upah
3. Cara pembayaran
4. Upah lembur
5. Cuti dan waktu istirahat
6. Jaminan soial Tenaga kerja (Lalu Husni, 2003: 25).

Ketentuan Pasal 1318 ayat (1) KUH Perdata memberikan kebebaskan kepada para pihak untuk :

• Membuat atau tidak membuat perjanjian;
• Mengadakan perjajian dengan siapapun;
• Menentukan isi perjanjian, pelaksanaan, dan persyaratannya; dan
• Menentukan bentuk perjanjian, yaitu tertulis atau lisan[9]

Perekrutan calon TKI oleh pelaksana penempatan TKI swasta wajib dilakukan terhadap calon TKI yang telah memuhi persyaratan sebagai berikut:

• Berusia sekurang-kurangnya 18 (delapan belas) tahun kecuali bagi calon TKI yang akan dipekerjakan pada pengguna perseorangan sekurang-kurangnya berusia 21 (dua puluh satu) tahun;
• Sehat jasmani dan rohani;
• Tidak dalam keadaan hamil bagi calon tenaga kerja perempuan;
• Berpendidikan sekurang-kurangnya lulus Sekolah Lanjutan Tingkat Pertama (SLTP) atau yang sederajat.

Calon TKI behak mendapatkan pendidikan dan pelatihan kerja sesuai dengan pekerjaan yang akan dilakukan, pendidikan dan pelatihan yang dimaksud yaitu :

• Membekali, menempatkan dan mengembangkan kompetensi kerja CTKI;
• Memberi pengetahuan dan pemahaman tentang situasi, kondisi, adat istiadat, budaya, agama, dan resiko bekerja di luar negeri;
• Membekali kemampuan berkomunikasi dalam bahasa negara tujuan;
• Memberikan pengetahuan dan pemahaman tentang hak dan kewjiban CTKI/TKI
  1. Masa Penempatan

Penempatan tenaga kerja Indonesia di luar negeri pada hakekatnya bertujuan untuk memberikan kesempatan kerja kepada tenaga kerja Indonesia dan untuk menghasilkan Devisa, sebagai bagian dari pelaksanaan perencanaan ketenagakerjaan nasional, dengan tetap memperhatikan harkat dan martabat serta nama baik bangsa dan negara.

Pasal 58 Keputusan Menteri Tenaga Kerja dan Transmigrasi Republik Indonesia Nomor Kep- 104 A/MEN/2002 menyebutkan bahwa PJTKI wajib bertanggung jawab atas perlindungan dan pembelaan terhadap hak dan kepentingan TKI di luar negeri. Dalam pelaksanaan perlindungan dan pembelaan TKI, PJTKI baik sendiri-sendiri atau bersama-sama wajib menunjuk atau bekerja sama dengan Lembaga Perlindungan TKI yang terdiri dari Konsultan Hukum dan atau Lembaga Asuransi di negara penempatan TKI sesuai dengan ketentuan yang berlaku di negara yang bersangkutan.

Ketentuan tentang masa penempatan TKI dari kedua peraturan perundangan di atas memperlihatkan, bahwa ketentuan sebagaiana diatur dalam UU PPTKI hanya bersifat administratif semata, sedangkan ketentuan yang ada dalam Kep- 104A/MEN/2002 memberikan perlindungan dan pembelaan terhadap hak dan kepentingan TKI di luar negeri. Hal ini mengingat justru masa penempatan inilah, TKI banyak mengalami masalah, baik permasalahan antara TKI dengan majikan/pengguna, maupun dengan PPTKIS yang tidak memenuhi kewajibannya seperti yang tercantum dalam perjanjian penempatan.

1. Purna Penempatan

Pasal 73 Ayat (1) Undang-Undang No. 39 Tahun 2004 tentang Penempatan dan Perlindungan Tenaga Kerja Indonesia di Luar Negeri disebutkan bahwa Setiap TKI yang akan kembali ke Indonesia wajib melaporkan kepulangannya kepada Perwakilan Republik Indonesia di negara tujuan. Kepulangan TKI dapat terjadi :

• Berakhirnya perjanjian kerja;
• Pemutusan hubungan kerja sebelum masa perjanjian kerja berakhir;
• Terjadi perang, bencana alam, atau wabah penyakit di negara tujuan;
• Mengalami kecelakaan kerja yang mengakibatkan tidak bisanya menjalankan pekerjaan lagi;
• Meninggal dunia di negara tujuan;
• Cuti;
• Dideportasi oleh pemerintah setempat.

Menurut Pasal 75 Ayat (1) dan Ayat (2) Undang-Undang No. 39 Tahun 2004 tentang Penempatan dan Perlindungan Tenaga Kerja Indonesia di Luar Negeri, Kepulangan TKI dari negara tujuan sampai tiba di daerah asal menjadi tanggung jawab pelaksana penempatan TKI dalam hal :

• Pemberian kemudahan atau fasilitas kepulangan TKI;
• Pemberian fasilitas kesehatan bagi TKI yang sakit dalam;
• kepulangan;
• Pemberian upaya perlindungan terhadap TKI dari kemungkinan;
• adanya tindakan pihak-pihak lain yang tidak betanggung jawab;
• dan dapat merugikan TKI dalam kepulangan.

Menurut Pasal 63 Ayat (1), (2), (3) Keputusan Menteri Tenaga Kerja dan Trasnmigrasi Republik Indonesia Nomor Kep- 104 A/MEN/2002, PJTKI bekerjasama dengan Mitra Usaha dan Perwalu wajib mengurus kepulangan TKI sampai di Bandara di Indonesia, dalam hal :

• Perjanjian kerja telah berakhir dan tidak memperpanjang perjanjian kerja;
• TKI bermasalah, sakit atau meninggal dunia selama masa perjanjian kerja sehingga tidak dapat menyelesaikan perjanjian kerja;
• PJTKI harus memberitahukan jadwal kepulangan TKI kepada Perwakilan RI di negara setempat dan Direktur Jenderal selambat-lambatnya 7 (tujuh) hari sebelum tanggal kepulangan;
• Dalam mengurus kepulangan TKI, PJTKI bertanggung jawab membantu menyelesaikan permasalahan TKI dan mengurus serta menanggung kekurangan biaya perawatan TKI yang sakit atau meninggal dunia.

Salah satu masalah yang terjadi berkaitan dengan kepulangan TKI itu adalah persoalan keamanan dalam negeri sampai di Bandara Tanah Air. Karena itu ketentuan UU PPTKI mengatur pemberian upaya perlindungan bagi TKI terhadap kemungkinan adanya pihak-pihak lain yang tidak bertanggung jawab dan dapat merugikan TKI dalam kepulangan.

Undang-Undang Nomor 13 Tahun 2003 tentang Ketenagakerjaan, Pasal 1 angka 14 memberikan pengertian sebagai berikut : “Perjanjian kerja adalah suatu perjanjian antara pekerja buruh dan pengusaha atau pemberi kerja yang memuat syarat-syarat kerja hak dan kewajiban kedua belah pihak”. Undang-Undang Nomor 39 Tahun 2004 tentang Penempatan dan Perlindungan TKI di Luar Negeri, Pasal 1 angka 10 memberikan pengertian bahwa : “Perjanjian kerja adalah perjanjian tertulis antara TKI dengan pengguna yang memuat syarat-syarat kerja, hak dan kewajiban masing-masing pihak.”

Undang-Undang Nomor 39 Tahun 2004 Tentang Penempatan dan  Perlindungan TKI di Luar Negeri, Pasal 55 ayat 5, menyebutkan bahwa : “Perjanjian Kerja sekurang-kurangnya harus memuat [1]:

1. Nama dan alamat pengguna.
2. Nama dan alamat TKI.
3. Jabatan dan jenis pekerjaan TKI.
4. Hak dan kewajiban para pihak.
5. Kondisi dan syarat kerja yang meliputi jam kerja upah dan tata cara pembayaran, baik cuti dan waktu istirahat, fasilitas dan jaminan sosial, dan
6. Jangka waktu perpanjangan kerja.

Pasal 56 ayat 1 menyebutkan bahwa “Perjanjian kerja dibuat untuk jangka waktu paling lama 2 (dua) tahun dan dapat diperpanjang untuk jangka waktu paling lama 2 (dua) tahun.”

Perjanjian kerja berakhir apabila :

1. Pekerja meninggal dunia.
2. Berakhirnya jangka waktu perjanjian
3. Adanya putusan pengadilan dan/atau putusan atau penetapan lembaga penyelesaian perselisihan hubungan industrial yang telah mempunyai kekuatan hukum tetap.
4. Adanya keadaan atau kejadian tertentu yang dicantumkan dalam perjanjian kerja, peraturan perusahaan atau perjanjian kerja bersama yang dapat menyebabkan berakhirnya hubungan kerja.

[

Tenaga kerja (man power) dalam Pasal 1 angka 2 Undang-Undang Nomor 13 Tahun 2003 tentang Ketenagakerjaan disebutkan bahwa tenaga kerja adalah “Setiap orang yang mampu melakukan pekerjaan guna menghasilkan barang atau jasa untuk memenuhi kebutuhan sendiri maupun masyarakat”. Sedangkan pengertian tenaga kerja menurut Undang-Undang Nomor 13 Tahun 2003 tentang Ketenagakerjaan di atas sejalan dengan pengertian tenaga kerja menurut konsep ketenagakerjaan pada umumnya sebagaimana ditulis oleh Payaman J. Simanjuntak bahwa pengertian tenaga kerja atau man power adalah mencangkup penduduk yang sudah atau sedang bekerja, yang sedang mencari kerja dan yang melakukan pekerjaan lain seperti sekolah dan mengurus rumah tangga.[1]

Pemahaman mengenai efektifitas dalam hukum dikaitkan dengan arti keefektifan sendiri yaitu pengaruh efek keberhasilan atau kemanjuran/kemujaraban, membicarakan keefektifan hukum tentu tidak terlepas dari penganalisisan terhadap karakteristik dua variable terkait yaitu: karakteristik/dimensi dari obyek sasaran yang dipergunakan.[1] Dalam hal lain, efektifitas hukum juga dikaitkan dengan taraf kepatuhan masyarakat terhadap hukum,termasuk para penegak hukumnya, sehingga dikenal asumsi bahwataraf kepatuhan yang tinggi adalah penanda bahwa suatu berfungsinya suatu sistem hukum. Dengan demikian berfungsinya hukum merupakan pertanda hukum tersebut mencapai tujuan hukum yaitu berusaha untuk mempertahankan dan melindungi masyarakat dalam pergaulan hidup. [2] Secara keseluruhan maka teori keefektifan hukum diletakkan tidak hanya memandang hukum itu sebagai suatu perangkat kaidah dan asas-asas yang mengatur kehidupan manusia dalam masyarakat, tetapi harus pula mencakup institusi dan proses yang diperlukan untuk mewujudkan hukum itu dalam kenyataan.[3]

Nilai kepastian hukum merupakan nilai yang pada prinsipnya memberikan perlindungan hukum bagi setiap warga negara dari kekuasaan yang bertindak sewenang-wenang, sehingga hukum memberikan tanggung jawab pada negara untuk menjalankannya. Nilai itu mempunyai relasi yang erat dengan instrumen hukum positif dan peranan negara dalam mengaktualisasikannya dalam hukum positif.[1] Oleh karenanya kepastian hukum sebagai salah satu tujuan hukum dapat dikatakan sebagai bagian dari upaya mewujudkan keadilan. Dengan demikian bentuk nyata dari kepastian hukum adalah pelaksanaan atau penegakan hukum terhadap suatu tindakan tanpa memandang siapa yang melakukan. Dengan adanya kepastian hukum setiap orang dapat memperkirakakan apa yang akan dialami jika melakukan tindakan hukum tertentu. Kepastian diperlukan untuk mewujudkan prinsip persamaan dihadapan hukum tanpa diskriminasi. [2]

Dalam kurun waktu, konsep keadilan terus mengalami perdebatan karena adanya perbedaan cara pandang terhadap sesuatu dalam hal ini konsep keadilan. Perdebatan terus bergulir dikarenakan ukuran mengenai keadilan itu sendiri ditafsirkan berb-beda. Demikain pula dimensi menyangkut keadilan itu sendiri, misalnya ekonomi maupun hukum. [1]  Socrates dalam dialognya dengan Thrasymachus berpendapat bahwa dengan mengukur apa yang baik dan apa yang buruk, indah dan jelek, berhak dan tidak berhak jangan diserahkan semata-mata kepada orang perseorangan atau kepada mereka yang memiliki kekuatan atau penguasa yang zalim. Hendaknya dicari ukuran-ukuran yang objektif untuk menilainya. Soal keadilan bukanlah hanya berguna bagi mereka yang kuat melainkan keadilan itu hendaknya berlaku juga bagi seluruh masyarakat. [2]

Keadilan menjadi bagian yang tidak terpisahkan dari tujuan hukum itu sendiri, di samping kepastian hukum dan kemanfaatan. Hal ini dapat dilihat dari berbagai permasalahan hukum yang terjadi di negara Indonesia yang kemudian dituangkan dalam beberapa putusan hakim. Hal ini dikemukakan dalam ilmu filsafat hukum bahwa keadilan sebagai tujuan hukum. Demikian pula Radbruch yaitu keadilan sebagai tujuan umum dapat diberikan arah yang berbeda-beda untuk mencapai keadilan sebagai tujuan dari hukum. Hal ini mengarahkan bahwa fungsi hukum adalah memelihara kepentingan umum dalam masyarakat, menjaga hak-hak manusia, dan mewujudkan keadilan dalam hidup bersama. Ketiga tujuan tersebut tidak saling bertentangan, tetapi merupakan pengisian suatu konsep dasar, yaitu manusia harus hidup dalam suatu masyarakat dan masyarakat itu harus diatur oleh pemerintah dengan baik berdasarkan hukum. [3]

Untuk memuat nilai kepastian di dalam hukum maka kepastian mengandung beberapa arti, diantaranya adanya kejelasan, tidak menimbulkan multitafsir, tidak menimbulkan kontradiktif, dan dapat dilaksanakan. Hukum harus berlaku tegas di dalam masyarakat, mengandung keterbukaan sehingga siapapun dapat memahami makna atas suatu ketentuan hukum.[4]

Rukun waris itu ada tiga macam, yaitu[1] :

1. Waris (ahli waris)

Waris adalah orang yang akan mewarisi harta peninggalan lantaran mempunyai hubungan sebab-sebab untuk mempusakai seperti adanya ikatan perkawinan, hubungan darah (keturunan) yang hubungan hak perwalian dengan si muwaris

1. Muwaris (yang mewariskan)

Muwaris adalah orang yang meninggal dunia, baik mati hakiki maupun mati hukmi. Mati hukmi ialah suatu kematian yang dinyatakan oleh keputusan hakim atas dasar beberapa sebab, walaupun ia sesungguhnya belum mati sejati

1. Maurusun atau tirkah (harta peninggalan)

Maurus adalah harta benda yang ditinggalkan oleh orang yang meninggal dunia yang akan diwarisi kepada ahli waris setelah diambil biaya-biaya perawatan, melunasi hutang-hutang dan melaksanakan wasiat. Harta peninggalan ini oleh para faradhiyun disebut juga dengan tirkah atau turats

Syarat mendapat warisan ada tiga macam, yaitu[2]:

1. Matinya muwaris, baik mati secara hakiki atau secara hukmi, maka ia dihukumkan mati secara hakiki.
2. Hidupnya waris setelah matinya muwaris, walaupun hidupnya secara hukum, seperti anak dalam kandungan, maka secara hukum ia dikatakan hidup.
3. Tidak adanya penghalang untuk memperoleh warisan.

Dapat diketahui bahwa hukum waris di Indonesia dewasa ini mengkonsepkan tiga jenis hukum waris yang berlaku, yakni:

• Hukum Adat

Hukum adat waris adalah aturan hukum-hukum adat yang mengatur tentang bagaimana arta peninggalan atau harta warisan akan dteruskan atau dibagi dari pewaris kepada para waris. Dengan demikian hukum adat waris mengandung tiga unsur yaitu harta peninggalan atau harta warisan, adanya pewaris dan adanya ahli waris yang akan meruskan pengurusan atau menerima bagiannya. [1]

• Hukum Waris Islam

Menurut hukum Islam, warisan memiliki beberapa unsur atau yang dikenal sebagai rukun atau prinsip warisan (arkanul mirats). Hal ini dapat diuraikan sebagai berikut :

1. Muwarrits (Orang yang mewariskan), yakni: adanya orang yang meninggal dunia atau si pewaris. Hukum inidi dalam hukum waris BW disebut Erflater.
2. Waris (orang yang berhak mewaris; disebut ahli waris), yakni : adanya ahli waris yang ditinggalkan si wali yang masih hidup dan yang berhak menerima pusaka si pewaris. Unsur ini dalam BW disebut Erfgenam.
3. Mauruts miratsatan tarikah (harta warisan), yakni: adanya harta peninggalan (pusaka) pewaris yang memang nyata-nyata miliknya. Unsur ini dalam BW disebut Erfenis.[2]

• Hukum Waris Nasional yaitu KUH Perdata dan Yurisprudensi

Dalam Yurisprudensi Mahkamah Agung R disebutkan bahwa hukum pewarisan memuat mengenai beberapa prinsip diantarnya adalah[3]:

1. Bahwa hukum waris menjadi dasar untuk mempertimbangkan masalah perselisihan warisan adalah hukum adat dari orang yang meninggalkan harta warisan itu. Jadi kalau pewarisnya orang batak, maka hukum adat waris orang batak yang diterapkan.
2. Bahwa apabila menyangkut hukum antar golongan (penduduk) yang berselisih,maka hukum dari pewarisnya yang digunakan tanpa mamperhatikan jenis barangnya.
3. Bahwa apabila ada perkara warisan yang tidak diketahui bagaimana bunyi hukum adatnya, maka digunakan bunyi hukum yang sama, misalnya untuk perkara orang semendo di gunakan humum minangkabau yang sama sendi kekerabatannya yang matrilineal.
4. Bahwa jika ahli waris wafat sedangkan bapaknya sebagai pewaris masih hidup maka yang berhak mewarisi adalah anak-anak dari yang wafat itu sebagai waris pengganti. Jadi misalnya kepala waris wafat, maka yang mengantikannya adalah anak-anaknya yang berhak untuk emnerima penerusan harta peninggalan dari kakek (bapak dari yang wafat) itu

Indonesia adalah negara multikultural. Berbagai aturan yang ada pun tidak dapat mengotak-kotakan kultur yang ada. Sama berlakunya untuk hukum waris. Di Indonesia, belum ada hukum waris yang berlaku secara nasional. Adanya hukum waris di Indonesia adalah hukum waris adat, hukum waris Islam, dan hukum waris perdata. Masing-masing hukum waris itu memiliki aturan yang berbeda-beda. Adapun berikut penjelasannya:

• Hukum Waris Adat

Indonesia merupakan negara kepulauan yang terdiri dari beragam suku bangsa, agama, dan adat-istiadat yang berbeda satu dengan lainnya. Hal itu mempengaruhi hukum yang berlaku di tiap golongan masyarakat yang dikenal dengan sebutan hukum adat. Pengertian dari hukum waris adat adalah aturan-aturan hukum yang mengatur penerusan dan peralihan dari abad ke abad baik harta kekayaan yang berwujud dan tidak berwujud dari generasi pada generasi berikut.

Hukum adat itu sendiri bentuknya tak tertulis, hanya berupa norma dan adat-istiadat yang harus dipatuhi masyarakat tertentu dalam suatu daerah dan hanya berlaku di daerah tersebut dengan sanksi-sanksi tertentu bagi yang melanggarnya. Oleh karena itu, hukum waris adat banyak dipengaruhi oleh struktur kemasyarakatan atau kekerabatan. Di Indonesia hukum waris mengenal beberapa macam sistem pewarisan

1. Sistem keturunan: sistem ini dibedakan menjadi tiga macam yaitu sistem patrilineal yaitu berdasarkan garis keturunan bapak, sistem matrilineal berdasarkan garis keturunan ibu, dan sistem bilateral yaitu sistem berdasarkan garis keturunan kedua orang tua.
2. Sistem Individual: berdasarkan sistem ini, setiap ahli waris mendapatkan atau memiliki harta warisan menurut bagiannya masing-masing. Pada umumnya sistem ini diterapkan pada masyarakat yang menganut sistem kemasyarakatan bilateral seperti Jawa dan Batak.
3. Sistem Kolektif: ahli waris menerima harta warisan sebagai satu kesatuan yang tidak terbagi-bagi penguasaan ataupun kepemilikannya dan tiap ahli waris hanya mempunyai hak untuk menggunakan atau mendapat hasil dari harta tersebut. Contohnya adalah barang pusaka di suatu masyarakat tertentu.
4. Sistem Mayorat: dalam sistem mayorat, harta warisan dialihkan sebagai satu kesatuan yang tidak terbagi dengan hak penguasaan yang dilimpahkan kepada anak tertentu. Misalnya kepada anak tertua yang bertugas sebagai pemimpin keluarga menggantikan kedudukan ayah atau ibu sebagai kepala keluarga, seperti di masyarakat Bali dan Lampung harta warisan dilimpahkan kepada anak tertua dan di Sumatra Selatan kepada anak perempuan tertua.

• Hukum Waris Islam

Hukum waris Islam berlaku bagi masyarakat Indonesia yang beragama Islam dan diatur dalam Pasal 171-214 Kompilasi Hukum Indonesia, yaitu materi hukum Islam yang ditulis dalam 229 pasal. Dalam hukum waris Islam menganut prinsip kewarisan individual bilateral, bukan kolektif maupun mayorat. Dengan demikian pewaris bisa berasal dari pihak bapak atau ibu.

Menurut hukum waris Islam ada tiga syarat agar pewarisan dinyatakan ada sehingga dapat memberi hak kepada seseorang atau ahli waris untuk menerima warisan:

1. Orang yang mewariskan (pewaris) telah meninggal dunia dan dapat di buktikan secara hukum ia telah meninggal. Sehingga jika ada pembagian atau pemberian harta pada keluarga pada masa pewaris masih hidup, itu tidak termasuk dalam kategori waris tetapi disebut hibah.
2. Orang yang mewarisi (ahli waris) masih hidup pada saat orang yang mewariskan meninggal dunia.
3. Orang yang mewariskan dan mewarisi memiliki hubungan keturunan atau kekerabatan, baik pertalian garis lurus ke atas seperti ayah atau kakek dan pertalian lurus ke bawah seperti anak, cucu, dan paman.

• Hukum Waris Perdata

Hukum waris perdata atau yang sering disebut hukum waris barat berlaku untuk masyarakat nonmuslim, termasuk warga negara Indonesia keturunan, baik Tionghoa maupun Eropa yang ketentuannya diatur dalam Kitab Undang-undang Hukum Perdata (KUHP). Hukum waris perdata menganut sistem individual di mana setiap ahli waris mendapatkan atau memiliki harta warisan menurut bagiannya masing-masing. Dalam hukum waris perdata ada dua cara untuk mewariskan:

Mewariskan berdasarkan undang-undang atau mewariskan tanpa surat wasiat yang disebut sebagai Ab-instentato, sedangkan ahli warisnya disebut Ab-instaat. Ada 4 golongan ahli waris berdasarkan undang-undang: Golongan I terdiri dari suami istri dan anak-anak beserta keturunannya; Golongan II terdiri dari orang tua dan saudara-saudara beserta keturunannya; Golongan III terdiri dari kakek, nenek serta seterusnya ke atas; dan Golongan IV terdiri dari keluarga dalam garis menyamping yang lebih jauh, termasuk saudara-saudara ahli waris golongan III beserta keturunannya.

Mewariskan berdasarkan surat wasiat yaitu berupa pernyataan seseorang tentang apa yang dikehendakinya setelah ia meninggal dunia yang oleh si pembuatnya dapat diubah atau dicabut kembali selama ia masih hidup sesuai dengan Kitab Undang-Undang Hukum Perdata Pasal 992. Cara pembatalannya harus dengan wasiat baru atau dilakukan dengan Notaris. Syarat pembuatan surat wasiat ini berlaku bagi mereka yang sudah berusia 18 tahun atau lebih dan sudah menikah meski belum berusia 18 tahun. Yang termasuk golongan ahli waris berdasarkan surat wasiat adalah semua orang yang ditunjuk oleh pewaris melalui surat wasiat untuk menjadi ahli warisny

1.       Kata wasiat berasal dari Washaya, yang artinya orang yang berwasiat menghubungkan harta bendanya waktu hidup dengan sesudah mati Menurut Sajuti  bahwa wasiat artinya pernyataan kehendak oleh seseorang mengenai apa yang akan dilakukan terhadap hartanya sesudah dia meninggal dunia kelak. Oleh karenanya wasiat merupakan salah satu cara yang mengatur peralihan harta dari satu orang ke orang lain. Dalam perkembangannya wasita mengatur mengenai peralihan harta dengan hubungan kekeluargaan baik karena perkawinan, keturunan maupun pengakuan. [1]

Konsep dari hukum waris sendiri mencakup berbagai kumpulan peraturan yang mengatur hukum mengenai harta kekayaan, karena wafatnya seseorang yaitu mengenai pemindahan kekayaan yang ditinggalkan oleh si mati dan akibatnya dari pemindahan ini bagi orang-orang yang memperoleh baik dalam hubungan antara mereka, maupun dalam hubungan antara merekadengan pihak ketiga. Menurut Soebekti bahwa hukum waris merupakan hukum yang mengatur tentang apa yang harus terjadi dengan harta kekayaan seseorang yang meninggal dunia.[2] Sedangkan menurut Wirjono bahwa hukum waris adalah hak dan kewajiban-kewajiban tentang kekayaan seseorang pada waktu ia meninggal dunia akan beralih kepada orang lain yang masih hidup. [3]

Dengan demikian berdasarkan uraian tersebut maka dapat diketahui bahwa pada prinsipnya pewarisan adalah langkah-langkah penerusan dan pengoperan harta peninggalan baik yang berwujud maupun yang tidak berwujud dari seorang pembuat wasiat kepada ahli warisnya. Dalam sistem pembagian warisan tersebut maka dapat dilakukan dengan dua cara, yaitu pewarisan berdasarkan undang-undang atau karena kematian (ab intestato) dan pewarisan berdasarkan testament atau wasiat. Jika seorang yang akan meninggal dunia tidak menetapkan segala sesuatu tentang harta warisannya maka seseorang tersebut akan meninggalkan warisan dimana pembagiannya akan dilakukan menurut undang-undang atau ab intestato, sedangkan jika seseorang itu sebelum meninggal telah menuliskan kehendaknya dalam sebuah akta, maka pewarisannya tersebut di bagi berdasarkan wasiat.[4]

Posisi anak diluar dalam KUHPerdata, Hukum Islam dan Hukum Perkawinan sangatlah jelas karena bersifat tertulis seperti yang terdapat di dalam Undang-Undang Perkawinan No. 01 Tahun 1974, KUHPerdata dan hukum islam mengatur tentang anak luar kawin dengan pengaturan yang sama, yaitu : Dalam Pasal 43 ayat (1) UUP disebutkan bahwa“Anak yang dilahirkan di luar perkawinan hanya mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya.”  Dalam Pasal 255 KUHPerdata disebutkan bahwa anak, yang dilahirkan tiga ratus hari setelah perkawinan di bubarkan adalah anak tidak sah. Agar anak tersebut mempunyai hubungan hukum antara ibu atau bapak maka menurut ketentuan Pasal 280 KUHPerdata ibu atau bapaknya dari anak tersebut harus melakukan tindakan pengakuan, karena dari tindakan tersebut dapat menimbulkan hubungan perdata antara si anak dan bapak atau ibunya, dalam Pasal 100 KHI bahwa “Anak yang lahir di luar perkawinan hanya mempunyai hubungan nasab dengan ibunya dan keluarga ibunya”.[1]

Di dalam Islam anak yang lahir di luar perkawinan yang sah, tidak dapat disebut dengan anak sah, biasa disebut dengan anak zina atau anak di luar perkawinan yang sah dan ia hanya memiliki hubungan nasab dengan ibunya. Sedangkan hukum adat adalah hukum yang bersumber dari kebiasaan masyarakat didalam suatu daerah tertentu dan bersifat tidak tertulis sehingga dalam penentuan hak waris, termasuk juga hak waris anak luar kawin menurut hukum adat bisa dikatakan cukup sulit karena perbedaan adat dari masing-masing daerah yang mana mempunyai kekuatan hukum yang tidak mengikat secara global atau universal karena hanya berlaku di dalam suatu masyarakat suatu daerah yang menggunakan salah satu sistem kekerabatan yang dianut oleh hukum adat. Hal tersebut ternyata menyulitkan para hakim di pengadilan apabila menemukan kasus sengketa tentang waris adat yang berhubungan dengan anak luar kawin. Oleh karena itu beberapa hakim yang menangani kasus tersebut mengeluarkan putusan yang bias dibilang bersifat universal dan bias digunakan sebagai bahan pertimbangan oleh hakim lainnya dalam memutuskan sengketa dalam hal waris adat yang berhubungan dengan anak luar kawin ini.

Sedangkan pemahaman mengenai anak luar kawin yang diakui secara sah adalah salah satu ahli waris menurut undang-undang yang diatur dalam KUHPerdata berdasarkan Pasal 280 jo Pasal 863 KUHPerdata. Anak luar kawin yang berhak mewaris tersebut merupakan anak luar kawin dalam arti sempit, mengingat doktrin mengelompokkan anak tidak sah dalam 3 (tiga) kelompok, yaitu anak luar kawin, anak zina, dan anak sumbang, sesuai dengan penyebutan yang diberikan oleh pembuat undang-undang dalam Pasal 272 jo 283 KUHPerdata (tentang anak zina dan sumbang). Anak luar kawin yang berhak mewaris adalah sesuai dengan pengaturannya dalam Pasal 280 KUHPerdata. Pembagian seperti tersebut dilakukan, karena undang-undang sendiri, berdasarkan ketentuan-ketentuan yang ada, memang memberikan akibat hukum lain-lain (sendiri-sendiri) atas status anak-anak seperti tersebut di atas. [1]

Pemahaman mengenai anak zina dan anak sumbang sebenarnya memiliki kesamaan yaitu sebagai anak luar kawin dalam arti bukan anak sah, tetapi dalam hal lain memiliki perbedaaan. Jika dibandingkan dengan Pasal 280 dengan Pasal 283 KUHPerdata, dapat diketahui anak luar kawin menurut Pasal 280 dengan anak zina dan anak sumbang yang dimaksud dalam Pasal 283 adalah berbeda.Demikian pula berdasarkan ketentuan Pasal 283, dihubungkan dengan Pasal 273 KUHPerdata, bahwa anak zina berbeda dengan anak sumbang dalam akibat hukumnya. Terhadap anak sumbang, undang-undang dalarn keadaan tertentu memberikan perkecualian kepada mereka yang dengan dispensasi diberikan kesempatan untuk saling menikahi (Pasal 30 ayat (2) KUHPerdata) dapat mengakui dan mengesahkan anak sumbang mereka menjadi anak sah (Pasal 273 KUHPerdata). Perkecualian seperti ini tidak diberikan untuk anak zina. Berdasarkan uraian di atas maka anak luar kawin merupakan anak yang dilahirkan dari hasil hubungan antara seorang laki-laki dan seorang perempuan, yang kedua-duanya tidak terikat perkawinan dengan orang lain dan tidak ada larangan untuk saling menikahi, anak-anak yang demikianlah yang bisa diakui secara sah oleh ayahnya (Pasal 280 KUHPerdata).[2]

Sedangkan pemahaman mengenai pengakuan anak luar kawin ini ada dua macam, yaitu :

• Pengakuan secara sukarela.

Pengakuan ini dapat dilakukan oleh ayah maupun ibunya secara sukarela. Pengakuan secara sukarela yang dilakukan oleh ibu dari anak luar kawin tersebut tidak ada batas umur. Pengakuan sukarela yaitu : suatu pengakuan yang dilakukan oleh seseorang dengan cara yang ditentukan undangundang, bahwa ia adalah bapaknya (ibunya) seorang anak yang telah dilahirkan di luar perkawinan). Dengan adanya pengakuan, maka timbulah hubungan Perdata antara si anakdan si bapak (ibu) yang telah mengakuinya sebagaimana diatur dalam Pasal 280 KUHPerdata. Pengakuan sukarela dapat dilakukan dengan cara-cara yang ditentukan dalam Pasal 281 KUHPerdata, yaitu :

1. Pengakuan sukarela dengan akta kelahiran si anak yang di dasarkan Pasal 281 ayat (1) KUHPerdata, untuk dapat mengakui seorang anak luar kawin bapak atau ibunya dan atau kuasanya berdasarkan kuasa otentik harus menghadap di hadapan pegawai catatan sipil untuk melakukan pengakuan terhadap anak luar kawin tersebut.
2. Pengakuan sukarela pada saat perkawinan orang tuanya berlangsung yang dimuat dalam akta perkawinan. Hal ini di dasarkan pada Pasal 281 ayat (2) Jo Pasal 272 KUHPerdata. Pengakuan ini akan berakibat si anak luar kawin akan menjadi seorang anak sah pengakuan terhadap anak luar kawin dapat dilakukan dalam akta autentik seperti akta notaris sebagaimana diatur dalam Pasal 281 ayat (1) KUH Perdata. Dengan akta yang dibuat oleh pegawai catatan sipil, yang dibutuhkan dalam register kelahiran catatan sipil menurut hari Penanggalannya sebagaimana diatur dalam Pasal 281 ayat (2) KUH Perdata.
   • Pengakuan secara paksaan.

Pengakuan ini dapat terjadi karena adanya tuntutan dari anak luar kawin itu sendiri, gugatan terhadap bapak atau ibunya kepada Pengadilan Negeri, agar supaya anak luar kawin dalam arti sempit itu diakui sebagai anak bapak atau ibunya. Pengakuan paksaaan ini diatur dalam Pasal 287-289 KUHPerdata. Dalam hal ini, pihak Kantor Catatan Sipil memberi nasehat terlebih dahulu kepada ibu anak luar kawin tersebut untuk mengakui anak luar kawinnya. Berdasarkan UU Perkawinan maka anak luar kawin tanpa adanya pengakuan telah mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya, karena menurut Pasal 43 ayat (1) UU Perkawinan, anak luar kawin hanya mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya saja. [3]

Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 46/PUU-VIII/2010 menentukan bahwa anak yang dilahirkan diluar perkawinan mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya serta dengan laki-laki sebagai ayahnya yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum mempunyai hubungan darah, termasuk hubungan perdata dengan keluarga ayahnya.

Sistematika Hukum Perdata di Indonesia dalam KUH Perdata dibagi dalam 4 buku yaitu[1]:

• Buku I, tentang Orang (van persoonen); mengatur tentang hukum perseorangan dan hukum keluarga, yaitu hukum yang mengatur status serta hak dan kewajiban yang dimiliki oleh subyek hukum. Antara lain ketentuan mengenai timbulnya hak keperdataan seseorang, kelahiran, kedewasaan, perkawinan, keluarga, perceraian dan hilangnya hak keperdataan. Khusus untuk bagian perkawinan, sebagian ketentuan-ketentuannya telah dinyatakan tidak berlaku dengan di undangkannya UU nomor 1 tahun 1974 tentang perkawinan.
• Buku II, tentang Kebendaan(van zaken); mengatur tentang hukum benda, yaitu hukum yang mengatur hak dan kewajiban yang dimiliki subyek hukum yang berkaitan dengan benda, antara lain hak-hak kebendaan, waris dan penjaminan. Yang dimaksud dengan benda meliputi (i) benda berwujud yang tidak bergerak (misalnya tanah, bangunan dan kapal dengan berat tertentu); (ii) benda berwujud yang bergerak, yaitu benda berwujud lainnya selain yang dianggap sebagai benda berwujud tidak bergerak; dan (iii) benda tidak berwujud (misalnya hak tagih atau piutang). Khusus untuk bagian tanah, sebagian ketentuan-ketentuannya telah dinyatakan tidak berlaku dengan di undangkannya UU nomor 5 tahun 1960 tentang agraria. Begitu pula bagian mengenai penjaminan dengan hipotik, telah dinyatakan tidak berlaku dengan di undangkannya UU tentang hak tanggungan.
• Buku III, tentang Perikatan(van verbintennisen); mengatur tentang hukum perikatan (atau kadang disebut juga perjanjian (walaupun istilah ini sesunguhnya mempunyai makna yang berbeda), yaitu hukum yang mengatur tentang hak dan kewajiban antara subyek hukum di bidang perikatan, antara lain tentang jenis-jenis perikatan (yang terdiri dari perikatan yang timbul dari (ditetapkan) undang-undang dan perikatan yang timbul dari adanya perjanjian), syarat-syarat dan tata cara pembuatan suatu perjanjian. Khusus untuk bidang perdagangan, Kitab undang-undang hukum dagang (KUHD) juga dipakai sebagai acuan. Isi KUHD berkaitan erat dengan KUHPer, khususnya Buku III. Bisa dikatakan KUHD adalah bagian khusus dari KUHPer.
• Buku IV, tentang Daluarsa dan Pembuktian(van bewijs en verjaring); mengatur hak dan kewajiban subyek hukum (khususnya batas atau tenggat waktu) dalam mempergunakan hak-haknya dalam hukum perdata dan hal-hal yang berkaitan dengan pembuktian.

Sistematika Hukum Perdata menurut ilmu pengetahuan dibagi dalam 4 bagian yaitu:

• Hukum Perorangan atau Badan Pribadi (personenrecht)

Memuat peraturan-peraturan hukum yang mengatur tentang seseorang manusia sebagai pendukung hak dan kewajiban (subyek hukum),tentang umur,kecakapan untuk melakukan perbuatan hukum,tempat tinggal (domisili) dan sebagainya.

• Hukum Keluarga (familierecht)

Memuat peraturan-peraturan hukum yang mengatur hubungan hukum yang timbul karena hubungan keluarga / kekeluargaan seperti perkawinan,perceraian,hubungan orang tua dan anak, perwalian, curatele, dan sebagainya.

• Hukum Harta Kekayaan (vermogenrecht)

Memuat peraturan-peraturan hukum yang mengatur hubungan hukum seseorang dalam lapangan harta kekayaan seperti perjanjian,milik,gadai dan sebagainya.

• Hukum Waris(erfrecht)

Memuat peraturan-peraturan hukum yang mengatur tentang benda atau harta kekayaan seseorang yang telah meninggal dunia,dengan perkataan lain:hukum yang mengatur peralihan benda dari orang yang meninggal dunia kepada orang yang masih hidup.

Hukum perdata arti luas ialah bahwa hukum sebagaimana tertera dalam Kitab Undang-undang Hukum Perdata (BW), Kitab Undang-undang Hukum Dagang (WvK) beserta sejumlah undang-undang yang disebut undang-undang yang disebut undang-undang tambahan lainnya. Undang-undang mengenai Koperasi, undang-undang nama perniagaan. Hukum Perdata dalam arti sempit ialah hukum perdata sebagaimana terdapat dalam Kitab Undang-undang Hukum Perdata (BW). Hukum perdata dalam arti luas meliputi semua hukum “Privat materiil”, yaitu segala hukum pokok yang mengatur kepentingan perseorangan. Hukum perdata ada kalanya dipakai dalam arti sempit, sebagai lawan “hukum dagang”

Hukum perdata Belanda berasal dari hukum perdata Perancis yaitu yang disusun berdasarkan hukum Romawi “Corpus Juris Civilis” yang pada waktu itu dianggap sebagai hukum yang paling sempurna. Hukum Privat yang berlaku di Perancis dimuat dalam dua kodifikasi yang disebut hukum perdata dan Code de Commerce (hukum dagang). Sewaktu Perancis menguasai Belanda (1806-1813), kedua kodifikasi itu diberlakukan di negeri Belanda yang masih dipergunakan terus hingga 24 tahun sesudah kemerdekaan Belanda dari Perancis (1813) Kemudian Pada Tahun 1814 Belanda mulai menyusun Kitab Undang-Undang Hukum Perdata (Sipil) atau KUHS Negeri Belanda, berdasarkan kodifikasi hukum Belanda yang dibuat oleh MR.J.M. KEMPER disebut ONTWERP KEMPER namun sayangnya KEMPER meninggal dunia 1824 sebelum menyelesaikan tugasnya dan dilanjutkan oleh NICOLAI yang menjabat sebagai Ketua Pengadilan Tinggi Belgia.

Keinginan Belanda tersebut terealisasi pada tanggal 6 Juli 1880 dengan pembentukan dua kodifikasi yang baru diberlakukan pada tanggal 1 Oktober 1838 oleh karena telah terjadi pemberontakan di Belgia yaitu :

• BW (Kitab Undang-Undang Hukum Perdata-Belanda)
• WvK (Kitab Undang-Undang Hukum Dagang)

Sedangkan hukum perdata yang berlaku di Indonesia berawal dari dibentuknya B.W. Hindia Belanda   yang susunan dan isinya serupa dengan BW Belanda. Untuk kodifikasi KUHPdt. di Indonesia dibentuk sebuah panitia yang diketuai oleh Mr. C.J. Scholten van Oud Haarlem. Kodifikasi yang dihasilkan diharapkan memiliki kesesuaian antara hukum dan keadaan di Indonesia dengan hukum dan keadaan di negeri Belanda. Disamping telah membentuk panitia, pemerintah Belanda mengangkat pula Mr. C.C. Hagemann sebagai ketua Mahkamah Agung di Hindia Belanda (Hooggerechtshof) yang diberi tugas istimewa untuk turut mempersiapkan kodifikasi di Indonesia. Mr. C.C. Hagemann dalam hal tidak berhasil, sehingga tahun 1836 ditarik kembali ke negeri Belanda.

Kedudukannya sebagai ketua Mahkamah Agung di Indonesia diganti oleh Mr.C.J. Scholten van Oud Haarlem. Pada 31 Oktober 1837, Mr.C.J. Scholten van Oud Haarlem di angkat menjadi keua panitia kodifikasi dengan Mr. A.A. Van Vloten dan Mr. Meyer masing-masing sebagai anggota. Panitia tersebut juga belum berhasil. Akhirnya dibentuk panitia baru yang diketuai Mr.C.J. Scholten van Oud Haarlem lagi, tetapi anggotanya diganti yaitu Mr. J.Schneither dan Mr. A.J. van Nes. Pada akhirnya panitia inilah yang berhasil mengkodifikasi KUHPdt Indonesia maka KUHPdt. Belanda banyak menjiwai KUHPdt. Indonesia karena KUHPdt. Belanda dicontoh untuk kodifikasi KUHPdt. Indonesia. Kodifikasi KUHPdt. Indonesia diumumkan pada tanggal 30 April 1847 melalui Staatsblad No. 23 dan berlaku Januari 1948. Setelah Indonesia Merdeka berdasarkan aturan Pasal 2 aturan peralihan UUD 1945, KUHPdt. Hindia Belanda tetap dinyatakan  berlaku sebelum digantikan dengan undang-undang baru  berdasarkan Undang– Undang Dasar ini. BW Hindia Belanda disebut juga Kitab  Undang–Undang Hukun Perdata Indonesia sebagai induk hukum perdata Indonesia. [1]

Pada masa kemerdekaan, Adapun dasar hukum berlakunya peraturan Kitab Undang-Undang Hukum Perdata di Indonesia adalah pasal II Aturan Peralihan Undang-Undang Dasar 1945 yang menyatakan, bahwa segala badan negara dan peraturan yang ada masinh langsung berlaku selama belum diadakan yang baru menurut Undang-Undang Dasar ini. Dengan demikian sepanjang belum ada peraturan yang baru, maka segala jenis dan bentuk hukum yang ada yang merupakan peninggalan dari jaman kolonial masih dinyatakan tetap berlaku. Hal ini termasuk keberadaan Hukum Perdata. Hanya saja dalam pelaksanannya yang menyangkut keberlakuan hukum perdata ini disesuaikan dengan azas dan falsafah negara Pancasila, termasuk apabila telah lahir peraturan perundang-undangan yang baru, maka apa yang ada dalam KUH Perdata tersebut dinyatakan tidak berlaku. Contohnya masalah tanah yang telah ada Undang-undang Nomor 5 tahun 1960 tentang Pokok-pokok Agraria, terutama yang mengenai Bumi, air serta kekayaan alam yang terkandung di dalamnya,kecuali ketentuan-ketentuan yang mengenai hipotek yang masih berlaku pada mulainya berlaku undang-undang ini;  begitu juga masalah Perkawinan yang telah ada Undang-Undang nomor 1 tahun 1974 tentang Pokok-Pokok Perkawinan.             Ketentuan lain adalah dengan keluarnya Surat Edaran Mahkamah Agung nomor 3 tahun 1963 yang menyatakan bebera pasal yang ada dalam KUH perdata dinyatakan tidak berlaku lagi.[2]

Profesi hukum khususnya notaris merupakan profesi yang menuntut pemenuhan nilai moral dan perkembangannya. Nilai moral merupakan kekuatan yang mengarahkan dan mendasari perbuatan luhur, oleh karena itu notaris di tuntut supaya memiliki nilai moral yang kuat. Hal ini juga didasari oleh lima kriteria nilai moral yang kuat mendasari kepribadian profesional hukum sebagai berikut[1] :

1. Kejujuran

Kejujuran adalah dasar utama. Tanpa kejujuran maka profesional hukum mengingkari misi profesinya, sehingga dia menjadi munafik, licik, penuh tipu diri. Dua sikap yang terdapat dalam kejujuran yaitu, terbuka, ini berkenaan dengan pelayanan klien, kerelaan melayani secara bayaran atau secara cuma-cuma. Dan bersikap wajar, ini berkenaan dengan perbuatan yang tidak berlebihan.

1. Autentik

Artinya menghayati dan menunjukan diri sesuai dengan keasliannya, autentik pribadi profesional hukum antara yaitu tidak menyalahgunakan wewenang, tidak melakukan perbuatan yang merendahkan martabat, mendahulukan kepentingan klien, berani berinisiatif dan berbuat sendiri dengan kebijakan dan tidak semata-mata menunggu perintah atasan, dan tidak mengisolasi diri dari pergaulan.

1. Bertanggung jawab.

Dalam menjalankan tugasnya, profesional hukum wajib bertanggung jawab artinya kesediaan melakukan dengan sebaik mungkin apa saja yang termasuk lingkup profesinya, bertindak secara proporsional tanpa membedakan perkara bayaran dan perkara cuma-cuma.

1. Kemandirian moral.

Kemandirian moral artinya tidak mudah terpengaruh atau tidak mudah mengikuti pandangan moral yang terjadi di sekitarnya, melainkan membentuk penilaian sendiri. Mandiri secara moral berarti tidak dapat dibeli oleh pendapat mayoritas, tidak terpengaruh oleh pertimbangan untung rugi, menyesuaikan diri dengan nilai kesusilaan agama

1. Keberanian moral.

Keberanian moral adalah kesetiaan terhadap suatu hati nurani yang menyatakan kesediaan untuk menanggung resiko konflik. Keberanian dimaskud disini yaitu, menolak segala bentuk korupsi, kolusi, suap dan pungli, menolak tawaran damai ditempat atas tilang karena pelanggaran lalu lintas jalan raya, dan menolak segala bentuk cara penyelesaian melalui cara yang tidak sesuai dengan ketentuan undang-undang.

Disinilah kadar sepiritual seseorang di ukur, tidak hanya dengan beribadah kepada Tuhan Yang Maha Esa saja. Seseorang harus dapat menjalani hidup dengan konsisten sesuai pemahaman misi hidup manusia sesuai dengan keyakinan agama masing-masing. Demikian juga dalam menjalankan profesi notaris, telah di atur dalam kode etik sebagai parameter kasat mata, detail dan jelas tentang larangan boleh dan tidak terhadap perilaku dan perbuatan notaris. Kode etik dipahami sebagai norma dan peraturan mengenai etika, baik yang tertulis maupun tidak tertulis dari suatu profesi yang dinyatakan oleh organisasi profesi, yang fungsinya sebagai pengingat berperilaku bagi para anggota organisasi profesi tersebut. Kode etik hanya sebagai “pagar pengingat” mana yang boleh dan tidak boleh yang dinamis mengikuti perkembangan lingkungan dan para pihak yang berkepentingan[2]

Salah satu peran penting yang dijalankan oleh Notaris adalah mengesahkan akta otentik termasuk akta warisan. Sebagai pejabat pembuat akta, Notaris berperan untuk membuat suatu akta yang mempunyai sifat otentik yang tentu saja kekuatan hukumnya jauh lebih kuat dibanding dengan akta bawah tangan. Pembuatan wasiat yang dibuat dihadapan Notaris ini akan melegalkan isi dari wasiat tersebut sehingga ketika pembuatnya sudah tidak ada lagi dan wasiat itu mulai berlaku maka wasiat yang di buat di hadapan notaris tersebut menjadi alat bukti yang sah dan harus dilaksanakan. [1]

Dalam membuat wasiat (testamen), seorang Notaris memiliki wewenang beserta kewajiban yang meliputi:1) menanyakan kehendak klien; 2) memberikan pertimbangan terhadap klien akan kemauannya berdasarkan ketentuan hukum yang berlaku; 3) meminta bukti kepemilikan atas harta yang akan dicantumkan dan data diri klien; 4) meminta data-data yang benar atas penerima waris; 5) membuat konsep wasiat yang akan dibuat tersebut dan melakukan pengecekan kembali kepada yang bersangkutan sebelum dijadikan sebagai akta; 6) membuat surat wasiat berbentuk akta umum; 7) membuat akta penyimpanan adanya surat wasiat olografis; Sehingga dalam perihal pembuatan testamen, Notaris berperan sebagai pihak yang independent dan tidak memihak, dan wajib memperhatikan kepentingan semua pihak yang terlibat, guna memberikan kepastian dan jaminan hukum.[2]

Pembuatan testamen selalu diawali dengan Notaris menanyakan keinginan kliennya untuk memberikan sebagian hartanya, dengan ketentuan tidak kurang dari Legitime Portie (bagian mutlak) ahli waris yang sah sesuai peraturan perundang-undangan, kepada orang lain yang mempunyai hubungan dekat dengan klien, yang kemudian dilanjutkan oleh Notaris memberitahukan akibat hukumnya. Dimana pada tahap selanjutnya dilakukan sesuai jenis testamen masing-masing, dimana menurut

KUHPerdata terdapat 3 (tiga) bentuk testamen yang berupa: Pertama, Olographis Testament dimana testamen ini seluruhnya harus ditulis tangan sendiri oleh orang yang akan meninggalkan warisannya dan kemudian ditandatanganinya. Setelah pewaris membuat testamen maka surat tersebut dibawa ke kantor Notaris. Setelah Notaris menjelaskan akibat hukumnya, dan kliennya menyetujui dan mengetahui,Kemudian pewaris menyatakan dihadapan Notaris dengan 2 (dua) orang saksi bahwa telah dibuat testamen olographis dimana testamen tersebut akan disimpan di Notaris. Testamen tersebut kemudian diserahkan kepada Notaris, dimana dalam penyerahannya dapat dilakukan dengan 2 (dua) cara, yaitu:

1. Secara terbuka: Testamen olographis diserahkan secara terbuka, dengan dihadiri oleh pewaris, 2 orang saksi dan Notaris. Selanjutnya Notaris akan membuatkan akta penyimpanannya yang harus ditandatangani oleh pewaris, para saksi dan Notaris itu sendiri;
2. Secara tertutup yaitu pewaris dihadapan Notaris dan saksi harus membubuhkan sebuah catatan pada sampulnya kemudian menyatakan  bahwa sampul itu berisikan testamennya serta catatan tersebut dikuatkan dengan tanda tangan kliennya. Kemudian Notaris dan dibantu oleh para saksi akan membuatkan akta penyimpanan yang harus ditandatanganinya bersama-sama dengan si yang mewariskan dan saksi-saksi;

Kedua yaitu Openbaar Testament yaitu testamen ini dibuat dihadapan Notaris yang dihadiri oleh 2 (dua) orang saksi. Dimana pewaris mengutarakan kehendaknya yang nantinya akan menjadi kehendak terakhirnya. Pernyataan kehendak terakhir harus dinyatakan langsung oleh pewaris itu sendiri. Pernyataan kehendak ini kemudian dicatat oleh Notaris secara ringkas, tegas, dengan kata-kata yang jelas mengenai apa yang disampaikan pewariskepadanya, Notaris kemudian menyampaikan akibat hukum dari testamen tersebut terhadap kliennya, Selanjutnya Notaris membacakan isi testamen dengan dihadiri saksi-saksi dan setelah pembacaan itu, Notaris menanyakan kepada pewarisapakah betul yang dibacakan itu menjadi isi dari amanat terakhir. Setelah testamen sudah sesuai dengan kehendak pewaris, maka testamen harus ditandatangani oleh pewaris, Notaris dan saksi-saksi;

Ketiga, Geheime Testament dimana dalam testamen ini merupakan rahasia atau tertutup baik yang ditulis sendiri oleh pewaris maupun ditulis oleh orang lain (atas suruhan si pewaris) yang kemudian dibubuhi tanda tangan pewaris, maka testamen yang berisi ketetapan kehendak terakhirnya yang ditulis sendiri atau ditulis oleh orang lain, tetapi ditandatangani oleh si pewaris sendiri. Selanjutnya, Notaris akan membuatkan akta pengalamatan yang ditulis diatas sampul dan akta diberi nama ”akta superskripsi”, dalam akta ini Notaris yang bersangkutan harus menulis apa yang diterangkan oleh pewaris, yaitu bahwa surat tersebut berisi testamen yang ditulis sendiri atau orang lain, 6 tetapi ditandatanganinya sendiri. Setelah akta pengalamatan dibuat, maka akta tersebut harus ditandatangani oleh pewaris, Notaris dan saksi-saksi. [3]

Disamping testamen di atas maka terdapat pembuatan waris (testamen) secara lisan dimana surat wasiat tersebut hanya dapat dilakukan apabila pewaris berada di dalam kondisi sakratul maut, maupun dalam keadaan darurat, dimana dalam pembuatan waris tersebut harus dilakukan dengan syarat minimal 2 orang saksi yang beritikad baik dan tidak ada itikad buruk. [4]

Kedudukan Notaris dalam bidang kewarisan ini diatur juga dalam Kompilasi Hukum Islam diantaranya:

1. Pasal 195 ayat (1); Wasiat dilakukan secara lisan dihadapan dua orang saksi atau dilakukan secara tertulis dihadapan dua orang saksi atau dihadapan seorang Notaris.
2. Pasal 195 ayat (4); pernyataan persetujuan pada ayat (2) dan (3) pasal ini, dibuat secara lisan dihadapan dua orang saksi, atau dibuat secara tertulis dihadapan dua orang saksi atau dihadapan seorang saksi.
3. Pasal 199 ayat (2); pencabutan suatu wasiat dapat dilakukansecara lisan dengan disaksikan oleh dua orang saksi atau dilakukan secara tertulis dengan disaksikan oleh dua orang saksi,atau berdasarkan akta Notaris apabila wasiat yang terdahulu dibuatnya secara lisan.
4. Pasal 199 ayat (3); apabila wasiat tersebut dibuat secara tertulis,maka hanya dapat dicabut dengan cara tertulis pula dengan disaksikan oleh dua orang saksi atau berdasarkan akta Notaris.
5. Pasal 199 ayat (4); apabila wasiatnya dibuat berdasarkan sebuah akta Notaris, maka akta tersebut hanya dapat dicabut berdasarkan akta Notaris juga.
6. Pasal 203 dan 204, mengenai tata cara penyimpanan surat – surat wasiat.

Salah satu polemik yang muncul dalam pengesahan akta waris yang dilakukan oleh Notaris apabila menghadapi permasalahan hukum dari pembagian warisan anak luar kawin yang telah diakui secara sah. Peran notaris sangat penting untuk memberikan kepastian dan perlindungan hukum bagi anak luar kawin yang telah diakui secara sah dalam pembagian warisan. Dengan demikian, tanggung jawab notaris dalam pembuatan akta wasiat mencakup keseluruhan dari tugas, kewajiban, dan wewenang notaris dalam menangani masalah pembuatan akta wasiat, termasuk melindungi dan menyimpan surat-surat atau akta-akta otentik dimana setiap bulan Notaris wajib membuat laporan ke Pusat Daftar Wasiat Departemen Hukum dan Ham tentang ada atau tidaknya dibuat surat wasiat. Selain itu juga melindungi kepentingan para pihak terutama yang lemah dengan memberikan keterangan yang benar mengenai status dan kedudukan setiap orang dalam hukum.

Perjalanan Notaris Indonesia mengalami perkembangan sesuai dengan perkembangan bangsa dan Negara Indonesia. Pada awalnya pengaturanmengenai Notaris bersumber pada Reglement op Het Notaris in Nederlands Indie. Perkembangan kebutuhan notaris di Hindia Belanda di mulai dengan disahkannya Jacatra sebagai ibukota (tanggal 4 Maret 1621 dinamakan “Batavia”). Kemudian Melchior Kerchem, Sekretaris dari College van Schepenen di Jacatra diangkat sebagai Notaris pertama di Indonesia. Cara pengangkatan Notaris pada saat itu sangat menarik karena berbeda dengan cara pengangkatan Notaris sekarang ini. Di dalam akta pengangkatan Melchior Kerchem sebagai Notaris sekaligus secara singkat dimuat suatu instruksi yang menguraikan bidang pekerjaaan dan wewenangnya, yakni untuk menjalankan tugas jabatannya di kota Jacatra untuk kepentingan publik. Kepadanya ditugaskan untuk menjalankan pekerjaan itu sesuai dengan sumpah setia yang diucapkannya pada waktu pengangkatannya di hadapan Baljuw di Kasteel Batavia, dengan kewajiban untuk mendaftarkan semua dokumen dan akta yang dibuatnya sesuai dengan instruksi tersebut. Lima tahun kemudian, yaitu pada tanggal 16 Juni 1625, setelah jabatan ‘Notaris public’ dipisahkan dari jabatan ‘secretarius van den gerechte’ dengan surat keputusan Gubernur Jenderal tanggal 12 Nopember 1620, maka dikeluarkanlah instruksi pertama untuk para Notaris di Indonesia, yang hanya berisikan 10 pasal, diantaranya ketentuan bahwa para Notaris terlebih dahulu diuji dan diambil sumpahnya. [1]

Pada era reformasi terjadi perubahan pada lembaga Notariat yang cukup signifikan. Pada tahun 2004 diundangkan Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2004 tentang Jabatan Notaris atau disebut dengan UUJN pada tanggal 6 Oktober 2004. Disebutkan dalam penjelasan bagian umum bahwa Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2004 tentang Jabatan Notaris merupakan pembaharuan dan pengaturan kembali secara menyeluruh dalam suatu Undang-Undang yang mengatur tentang Jabatan Notaris sehingga tercipta suatu unifikasi hukum. Undang-Undang Jabatan Notaris (UUJN) terdiri dari 13 Bab dan 92 Pasal, yang diundangkan pada tanggal 6 Oktober 2004 dan mulai berlaku pada tanggal diundangkan. Dalam Undang-undang ini diatur secara rinci tentang jabatan umum yang dijabat oleh Notaris, sehingga diharapkan bahwa akta otentik yang dibuat oleh atau di hadapan Notaris mampu menjamin kepastian, ketertiban, dan perlindungan hukum. Mengingat Akta Notaris sebagai akta otentik merupakan alat bukti tertulis yang terkuat dan terpenuh, maka Notaris tidak boleh semena-mena dalam melakukan pembuatan akta otentik tersebut, semua harus mengacu pada peraturan perundang-undangan yg berlaku. Oleh karena itu maka Undang-Undang Jabatan Notaris juga mengatur tentang kewenangan, kewajiban serta larangan-larangan bagi Notaris dalam hal melakukan tindakan dalam jabatannya. [2]

Pada akhirnya kemudian mengalami perubahan kembali dengan adanya Undang-undang No 2 Tahun 2014. Dalam hal lain juga terdapat Kode Etik Ikatan Notaris Indonesia (I.N.I)  yang menjadi pedoman notaris dalam menjalankan tugas dan jabatan notaris tentang bagaimana harus bertindak dan bersikap kepada klien maupun terhadap rekan profesi atau notaris lainnya, serta pada masyarakat pada umumnya. [3]

Notaris sebagai pengemban profesi adalah orang yang memiliki keilmuan dan keahlian dalam bidang ilmu hukum dan kenotariatan, sehingga mampu memenuhi kebutuhan masyarakat yang memerlukan pelayanan, maka dari pada itu secara pribadi Notaris bertanggung jawab atas mutu jasa yang diberikannya. Sebagai pegemban misi pelayanan, profesi Notaris terikat dengan Kode Etik Notaris yang merupakan penghormatan martabat manusia pada umumnya dan martabat Notaris khususnya, maka dari itu pengemban profesi Notaris mempunyai ciri-ciri mandiri dan tidak memihak, tidak terpacu dengan pamrih, selalu rasionalitas dalam arti mengacu pada kebenaran yang objektif, spesialitas fungsional serta solidaritas antar sesama rekan seprofesi.[1]

Dalam pernyataan lain disebutkan bahwa notaris adalah pejabat umum yang satu-satunya berwenang untuk membuat akta otentik mengenai semua perbuatan, perjanjian dan penetapan yang diharuskan oleh suatu peraturan umum atau oleh yang berkepentingan dikehendaki untuk dinyatakan dalam suatu akta otentik, menjamin kepastian tanggalnya, menyimpan aktanya dan memberikan grosse, salinan dan kutipanya, semuanya sepanjang pembuatan akta itu oleh peraturan umum tidak juga ditugaskan atau dikecualikan kepada pejabat atau orang lain. [2]

Menurut Pasal 1 ayat (1) Undang – Undang Nomor 30 Tahun 2004 tentang Jabatan Notaris menjelaskan bahwa yang dimaksud Notaris adalah “Pejabat umum yang berwenang untuk membuat akta otentik dan kewenangan lainya sebagaimana dimaksud dalam undang – undang ini.” yang kemudian Undang – Undang Nomor 30 Tahun 2004 tentang Jabatan  Notaris diperbarui ke dalam Undang – Undang Nomor 2 Tahun 2014 Jabatan Notaris menerangkan bahwa Notaris adalah “Notaris adalah Pejabat umum yang berwenang untuk membuat akta otentik dan memiliki kewenangan lainya sebagaimana dimaksud dalam Undang – Undang ini atau berdasarkan Undang – Undang lainnya.”

Mengenai akibat wanprestasi, ditentukan di dalam Pasal 1287 KUH Perdata, yang pada dasarnya jika seseorang melakukan wanprestasi, maka bagi kreditur dapat menuntut[1]:

1. Pemenuhan prestasi, jika hal itu masih mempunyai arti bagi kreditur;
2. Membayar ganti rugi atas kerugian yang dideritanya, ganti kerugian tersebut dapat meliputi:

• Biaya (kosten) yaitu segala pengeluaran atau ongkos yang nyata-nyata telah dikeluarkan oleh kreditur.
• Rugi (schaden) yaitu kerugian karena kerusaakan barang-barang milik kreditur yang diakibatkan kesalahan debitur.
• Bunga (interesten) yaitu hilangnya keuntungan yang akan didapat seandainya debitur tidak wanprestasi.
• Pemenuhan prestasi disertai ganti kerugian;
• Pemutusan perjanjian (ontbinding).

Seorang debitur yang dituntut telah melakukan wanprestasi, maka ia dapat membela diri dengan mengemukakan alasan-alasan. Alasan yang dapat dipakai adalah sebagai berikut:

1. Debitur tidak berprestasi tersebut karena ia dalam keadaan memaksa (overmacht) yaitu suatu keadaan tidak diduga, tidak disengaja dan tidak dapat dipertanggungjawabkan oleh debitur. Pengajuan pembelaan ini, debitur berusaha menunjukkan bahwa tidak terlaksananya prestasi disebabkan oleh hal-hal yang sama sekali tidak dapat diduga, ia tidak dapat berbuat apa-apa terhadap keadaan atau peristiwa yang terjadi, misalnya terkena banjir, atau rumahnya kebakaran.
2. Debitur dapat mengemukakan bahwa kreditur sendiri juga lalai (exceptio non adipleti contractus):
3. Debitur dapat mengemukakan bahwa kreditur telah melepaskan haknya (rechtverwerking)

Wanprestasi terjadi disebabkan oleh sebab-sebab sebagai berikut[1]:

• Kesengajaan atau kelalaian debitur itu sendiri. Unsur kesengajaan ini, timbul dari pihak itu sendiri. Jika ditinjau dari wujud-wujud wanprestasi, maka faktornya adalah:
  1. Tidak memiliki itikad baik, sehingga prestasi itu tidak dilakukan sama sekali;
  2. Faktor keadaan yang bersifat general;
  3. Tidak disiplin sehingga melakukan prestasi tersebut ketika sudah kadaluwarsa;
  4. Menyepelekan perjanjian.
• Adanya keadaan memaksa (overmacht). Biasanya, keadaan memaksa (overmacht) terjadi karena unsur ketidaksengajaan yang sifatnya tidak diduga. Contohnya seperti kecelakaan dan bencana alam.

Disebutkan bahwa keadaaan terpaksa dimuat dalam pernyataan sebagai berikut:

1. Keadaan Memaksa bersifat Objektif

Objektif artinya benda yang menjadi objek perikatan tidak mungkin dapat dipenuhi oleh siapapun. Menurut ajaran ini debitur baru bisa mengemukakan adanya keadaan memaksa (overmacht) kalau setiap orang dalam kedudukan debitur tidak mungkin untuk berprestasi (sebagaimana mestinya). Jadi keadaan memaksa tersebut ada jika setiap orang sama sekali tidak mungkin memenuhi prestasi yang berupa benda objek perikatan itu. Oleh karena itu ukurannya “orang” (pada umumnya) tidak bisa berprestasi bukan “debitur” tidak bisa berprestasi, sehingga kepribadiannya, kecakapan, keadaanya, kemapuan finansialnya tidak dipakai sebagai ukuran, yang menjadi ukuran adalah orang pada umumnya dan karenanya dikatakan memakai ukuran objektif.

1. Keadaan Memaksa Relatif bersifat Subjektif

Dikatakan subjektif dikarenakan menyangkut perbuatan debitur itu sendiri, menyangkut kemampuan debitur sendiri, jadi terbatas pada perbuatan atau kemampuan debitur. Oleh karena yang dipakai sebagai ukuran adalah subjek debitur tertentu, maka kita tidak bisa melepaskan diri dari pertimbangan “debitur yang bersangkutan dengan semua ciri-cirinya” atau dengan perkataan lain kecakapan, tingkat sosial, kemampuan ekonomis debitur yang bersangkutan turut diperhitungkan

Unsur-unsur yang terdapat dalam keadaan memaksa itu ialah :

1. Tidak dipenuhi prestasi karena suatu peristiwa yang membinasakan benda yang menjadi objek perikatan, ini selalu bersifat tetap.
2. Tidak dapat dipenuhi prestasi karena suatu peristiwa yang menghalangi perbuataan debitur untuk berprestasi, ini dapat bersifat tetap atau sementara.
3. Peristiwa itu tidak dapat diketahui atau diduga akan terjadi pada waktu membuat perikatan baik oleh debitur maupun oleh kreditur. Jadi bukan karena kesalahan pihak-pihak, khususnya debitur.

Ada 4 (empat) akibat adanya wanprestasi, yaitu sebagai berikut[2]:

1. Perikatan tetap ada;

Kreditur masih dapat menuntut kepada debitur pelaksanaan prestasi, apabila ia terlambat memenuhi prestasi. Disamping itu, kreditur berhak menuntut ganti rugi akibat keterlambatan melaksanakan prestasinya. Hal ini disebabkan kreditur akan mendapat keuntungan apabila debitur melaksanakan prestasi tepat pada waktunya.

1. Debitur harus membayar ganti rugi kepada kreditur (Pasal 1243 KUHPerdata);
2. Beban resiko beralih untuk kerugian debitur, jika halangan itu timbul setelah debitur wanprestasi, kecuali bila ada kesenjangan atau kesalahan besar dari pihak kreditur. Oleh karena itu, debitur tidak dibenarkan untuk berpegang pada keadaan memaksa;
3. Jika perikatan lahir dari perjanjian timbal balik, kreditur dapat membebaskan diri dari kewajibannya memberikan kontra prestasi dengan menggunakan Pasal 1266 KUHPerdata

Akibat wanprestasi yang dilakukan debitur, dapat menimbulkan kerugian bagi kreditur, sanksi atau akibat-akibat hukum bagi debitur yang wanprestasi ada 4 (empat) macam, yaitu[3]:

1. Debitur diharuskan membayar ganti-kerugian yang diderita oleh kreditur (Pasal 1243 KUHPerdata);

1. Pembatalan perjanjian disertai dengan pembayaran ganti-kerugian (Pasal 1267 KUHPerdata);
2. Peralihan risiko kepada debitur sejak saat terjadinya wanprestasi (Pasal 1237 ayat (2) KUHPerdata);
3. Pembayaran biaya perkara apabila diperkarakan di muka Hakim (Pasal 181 ayat (1) HIR).

Dalam hal debitur tidak memenuhi kewajibannya atau tidak memenuhi kewajibannya sebagaimana mestinya dan tidak dipenuhinya kewajiban itu karena ada unsur salah padanya, maka seperti telah dikatakan bahwa ada akibat-akibat hukum yang atas tuntutan dari kreditur bisa menimpa dirinya. Sebagaimana yang disebutkan dalam Pasal 1236 KUHPerdata dan Pasal 1243 KUHPerdata. Dalam hal debitur lalai untuk memenuhi kewajiban perikatannya kreditur berhak untuk menuntut penggantian kerugian, yang berupa ongkos-ongkos, kerugian dan bunga. Selanjutnya Pasal 1237 KUHPerdata mengatakan, bahwa sejak debitur lalai, maka resiko atas objek perikatan menjadi tanggungan debitur. Ketiga adalah bahwa kalau perjanjian itu berupa perjanjian timbal balik, maka berdasarkan Pasal 1266 KUHPerdata sekarang kreditur berhak untuk menuntut pembatalan perjanjian, dengan atau tanpa disertai dengan tuntutan ganti rugi.

Wanprestasi terdapat dalam pasal 1243 KUH Perdata, yang menyatakan bahwa: “penggantian biaya, rugi dan bunga karena tidak dipenuhinya suatu perikatan, barulah mulai diwajibkan, apabila si berutang, setelah dinyatakan lalai memenuhi perikatannya, tetap melalaikannya, atau jika sesuatu yang harus diberikan atau dibuatnya, hanya dapat diberikan atau dibuatnya, hanya dapat diberikan atau dibuat dalam tenggang waktu yang telah dilampaukannya. Secara undang-undang, wanprestasi mempunyai hubungan yang sangat erat dengan somasi. Somasi sendiri merupakan terjemahan dari ingerbrekestelling. Somasi diatur dalam Pasal 1238 KUHPerdata dan Pasal 1243 KUHPerdata. Dengan demikian pemahaman wanprestasi berarti tidak melakukan apa yang menjadi unsur prestasi, yakni: 1. Berbuat sesuatu; 2. Tidak berbuat sesuatu; dan 3. Menyerahkan sesuatu.[1]

Ditambahkan oleh berbagai pendapat ahli menunjukkan pengertian wanprestasi yang berbeda tergatung pada cakupan bahasan itu sendiri. Menurut Salim bahwa pengertian dari wanprestasi adalah suatu keadaan yang dikarenakan kelalaian atau kesalahannya, debitur tidak dapat memenuhi prestasi seperti yang telah ditentukan dalam perjanjian dan bukan dalam keadaan memaksa adapun yang menyatakan bahwa wanprestasi adalah tidak memenuhi atau lalai melaksanakan kewajiban sebagaimana yang ditentukan dalam perjanjian yang dibuat antara kreditur dengan debitur.[2] Dalam pernyataan lain menyebutkan bahwa wanprestasi ketiadaaan suatu prestasi di dalam hukum perjanjian, berarti suatu hal yang harus dilaksanakan sebagai isi dari suatu perjanjian. Barangkali dalam bahasa Indonesia dapat dipakai istilah “pelaksanaan janji untuk prestasi dan ketiadaan pelaksanaannya jani untuk wanprestasi”. [3]

Menurut pernyataan Mariam bahwa wanprestasi muncul dalam kondisi dimana debitur “karena kesalahannya” tidak melaksanakan apa yang diperjanjikan, maka debitur itu wanprestasi atau cidera janji. Kata karena salahnya sangat penting, oleh karena debitur tidak melaksanakan prestasi yang diperjanjikan sama sekali bukan karena salahnya. Ditambahkan pula bahwa menurut Qirom bahwa wanprestasi itu dapat berupa[4]:

• Tidak memenuhi prestasi sama sekali

Sehubungan dengan debitur yang tidak memenuhi prestasi maka dikatakan debitur tidak memenuhi prestasi sama sekali.

• Memenuhi prestasi tetapi tidak tepat waktunya.

Apabila prestasi debitur masih dapat diharapkan pemenuhannya, maka debitur dianggap memenuhi prestasi tetapi tidak tepat waktu, sehingga dapat dikatakan wanprestasi.

• Memenuhi prestasi tetapi tidak sesuai atau keliru.

Debitur yang memenuhi prestasi tapi keliru, apabila prestasi yang keliru tersebut tidak dapat diperbaiki lagi maka debitur dikatakan tidak memenuhi prestasi sama sekali.

Berdasarkan uraian di atas maka pengertian wanprestasi adalah muncul dalam kondisi dimana debitur tidak melaksanakan apa yang diperjanjikan. Oleh karenanya wanprestasi mengandung tiga hal yaitu (1) Tidak memenuhi prestasi sama sekali (2) Memenuhi prestasi tetapi tidak tepat waktunya (3) Memenuhi prestasi tetapi tidak sesuai atau keliru.

Perjanjian dapat dibedakan berdasarkan beberapa kriteria, paling tidak ada 5 kriteria yang dapat digunakan untuk membedakan perjanjian, yaitu:

• Berdasarkan cara terbentuknya

Berdasarkan cara terbentuknya perjanjian dibedakan :

1. Perjanjian konsensual yaitu merupakan perjanjian yang terjadi dengan adanya kata sepakat, antara para pihak mengenai hal-hal yang esensi atau pokok. Misalnya perjanjian jual-beli, perjanjian sewa-menyewa.

b.Perjanjian riil yaitu suatu perjanjian yang untuk terjadinya selain memerlukan  kesepakatan juga harus ada penyerahan benda yang menjadi obyek perjanjian, seperti perjanjian penitipan barang, perjanjian pinjam pakai dan perjanjian pinjam pengganti;

1. Perjanjian formal yaitu merupakan suatu perjanjian yang oleh undang-undang ditentukan harus memenuhi formalitas tertentu selain adanya kesepakatan, misalnya perjanjian perdamaian, perjanjian ini harus dilakukan secara tertulis, kemudian perjanjian jual–beli tanah harus dengan akta yang dibuat oleh Pejabat Pembuat Akta Tanah

Arti penting pembedaan perjanjian konsuil, riil dan formal adalah untuk mengetahui cara terbentuknya suatu perjanjian, perjanjian tersebut cukup dengan kata sepakat saja, atau kata sepakat disertai penyerahan bendanya atau obyeknya atau harus melalui formalitas tertentu.

• Berdasarkan hak dan kewajiban para pihak.

Berdasarkan hak dan kewajibannya perjanjian dapat dibedakan:

1. Perjanjian sepihak yaitu suatu perjanjian yang hanya membebankan kewajiban pada salah satu pihak saja, sedangkan pihak yang lain hanya berupa hak, misalnya perjanjian hibah.
2. Perjanjian timbal balik yaitu merupakan suatu perjanjian yang memberikan hak dan kewajiban kepada kedua belah pihak. Perjanjian timbal balik ini ada yang merupakan perjanjian timbal balik yang sempurna dalam arti hak dan kewajiban para pihak saling bertimbal balik secara sempurna misalnya perjanjian jual-beli, selain itu ada perjanjian timbal balik yang tidak sempurna yang merupakan suatu perjanjian yang pada salah satu pihak timbul suatu kewajiban, sedangkan pihak yang lain juga timbl kewajiban untuk melaksanakan sesuatu namun kewajiban tersebut tidak seimbang dengan kewajiban pihak yang lain seperti dalam perjanjian pemberian kuasa.

Arti penting pembedaan antara perjanjian sepihak dengan perjanjian timbal balik adalah dalam hal pemutusan perjanjian. Pasal 1266 KUH Perdata dinyatakan “syarat batal dianggap selalu tercantum dalam perjanjian yang bertimbal balik, manakala salah satu pihak tidak memenuhi kewajibannya.” Dengan demikian jika dalam suatu perjanjian timbal balik salah satu pihak tidak melaksanakan kewajibannya  atau wanprestasi, maka pihak lain senantiasa dapat menuntut pemutusan perjanjian. Hal ini tidak berlaku terhadap perjanjian sepihak, sehingga dalam perjanjian sepihak jika salah satu pihak tidak melaksanakan kewajibannya atau melakukan wanprestasi, tuntutan untuk pemutusan perjanjian hanya dapat dilakukan sepanjang dalam perjanjian sepihak itu telah dicantumkan syarat batal.

• Berdasarkan keuntungan yang diperoleh dari suatu perjanjian, dapat dibedakan:

1. Perjanjian Cuma-Cuma

Perjanjian cuma-cuma merupakan suatu perjanjian dengan mana pihak yang satu memberikan suatu keuntungan kepada pihak yang lainnya tanpa menerima manfaat bagi dirinya, demikian ditentukan di dalam Pasal 1314 ayat (2) KUH Perdata, sebagai contoh perjanjian Cuma-Cuma adalah perjanjian hibah.

1. Perjanjian atas beban

Perjanjian atas beban merupakan suatu perjanjian yang mewajibkan masing-masing pihak untuk memberikan sesuatu, berbuat sesuatu atau tidak berbuat sesuatu, demikian ketentuan yang dinyatakan di dalam Pasal 1314 ayat (3) KUH Perdata. Dari ketentuan tersebut dapat diketahui bahwa dalam perjanjian atas beban selalu terdapat kontraprestasi dari pihak yang satu sebagai akibat dari prestasi pihak yang lain dan antara kedua prestasi itu ada hubungan menurut hukum, sebagai contoh perjanjian ini adalah perjanjian jal-beli dan perjanjian sewa-menyewa.

Manfaat pembedaan terhadap perjanjian Cuma-Cuma dan perjanjian atas beban adalah dalam hal pembuktian terhadap debitur yang melakukan suatu perbuatan yang tidak diwajibkan, yaitu membuat perjanjian Cuma-Cuma atau perjanjian atas beban dengan pihak ketiga, sehingga perbuatan itu merugikan pihak kreditur. Guna menuntut pembatalan perjanjian tersebut, maka dalam perjanjian Cuma-Cuma kreditur cukup membuktikan bahwa pada saat perjanjian tersebut ditutup, debitur mengetahui bahwa hal itu merugikan kreditur, sedangkan dalam perjanjian atas beban, kreditur wajib membuktikan bahwa baik debitur maupun pihak ketiga untuk siapa perjanjian tersebut dilakukan mengetahui bahwa perjanjian tersebut merugikan pihak kreditur.

• Berdasarkan tujuannya

1. Perjanjian obligatoir

Perjanjian obligatoir merupakan suatu perjanjian yang menimbulkan hak dan kewajiban saja pada kedua belah pihak, atau hanya menimbulkan perikatan saja belum memindahkan hak milik, hak mili baru perpindah jika terjadi penyerahan, misalnya perjanjian jual-beli.

1. Perjanjian kebendaan

perjanjian kebendaan merupakan suatu perjanjian yang bertujuan untuk memindahkan hak milik atas benda atau obyek perjanjian, misalnya balik nama untuk jual-beli motor

Arti penting pembedaan perjanjian obligatoir dengan perjanjian kebendaan adalah untuk mengetahui apakah dalam perjanjian itu ada penyerahan hak milik atau hanya menimbulkan hak dan kewajiban saja.

• Berdasarkan nama dan tempat pengaturannya.

1. Perjanjian bernama

Perjanjian bernama adalah suatu perjanjian yang sudah dikenal dengan nama-nama tertentu serta sudah diatur secara khusus di dalam KUH Perdata, KUHD dan peraturan khusus lainnya. Perjanjian bernama yang diatur didalam KUH Perdata adalah perjanjian-perjanjian yang ada di Buku III Bab V sampai dengan Bab XVIII, seperti perjanjian jual-beli, perjanjian sewa-menyewa, perjanjian pemberian kuasa dan lain sebagainya, sedangkan yang diatur di dalam KUHD seperti perjanjian asuransi, perjanjian perseroan. Untuk perjanjian yang diatur dalam peraturan khusus seperti perjanjian pengangkutan udara ataupun koperasi.

1. Perjanjian tidak bernama

Perjanjian tidak bernama merupakan perjanjian yang belum dikenal dengan nama khusus dan belum diatur secara khusus dalam peraturan perundang-undangan, namun tumbuh dan berkembang di dalam masyarakat. Oleh karena itu perjanjian ini disebut sebagai perjanjian jenis baru. Perjanjian jenis baru ini ada 2 yaitu perjanjian jenis baru yang mandiri, seperti perjanjian kredit bank, dan perjanjian campuran yang merupakan perjanjian yang di dalamnya mengandung unsur-unsur dari beberapa perjanjian bernama, seperti perjanjian sewa-beli, dalam hal ini ada unsur sewa-menyewa dan ada unsur perjanjian jual-beli.

Arti penting pembedaan perjanjian bernama dan tidak bernama adalah berkaitan dengan ketentuan mana yang dapat diberlakukan sebagai pedoman apabila terjadi sengketa dalam pelaksanaannya.

Apabila terjadi sengketa pada perjanjian bernama, maka pedoman penyelesaiannya adalah dengan menggunakan pedoman sebagai berikut:

1. Ketentuan yang bersifat sebagai hukum pemaksa;
2. Ketentuan sebagaimana ditentukan para pihak dalam perjanjian;
3. ketentuan khusus bagi perjanjian bernama tersebut;
4. Ketentuan umum yang terdapat di dalam Buku III KUH Perdata;
5. Kebiasaan setempat sebagaimana ditentukan dalam Pasal 1339 KUH Perdata;
6. Kepatutan.

Apabila terjadi sengketa pada perjanjian jenis baru yang bersifat mandiri, maka pedoman penyelesaiannya adalah sebagai berikut:

1. Ketentuan hukum yang bersifat memaksa;
2. isi perjanjian sebagaimana ditentukan oleh para pihak;
3. Ketentuan umum dalam Buku III KUH Perdata;
4. Ketentuan-ketentuan dalam bagian khusus secara analogi;
5. Kebiasaan setempat;
6. Kepatutan

Berakhirnya perjanjian berbeda dengan berakhirnya perikatan, suatu perikatan dapat berakhir tetapi perjanjian yang merupakan salah satu sumbernya masih tetap ada. Misalnya di dalam perjanjian jual beli, dengan dibayarnya harga maka perikatan tentang pembayaran menjadi hapus, namun perjanjiannya belum hapus karena masih ada perikatan untuk menyerahkan barang belum terlaksana. Suatu perjanjian telah hapus jika semua perikatan dari perjanjian itu telah hapus pula sebaliknya suatu perjanjian dapat mengakibatkan hapusnya perikatan-perikatan yang ada di dalamnya apabila perjanjian itu hapus dengan berlaku surut, misalnya akibat pembatalan karena adanya wanprestasi. Suatu perjanjian dapat hapus karena ;
a. Ditentukan dalam perjanjian oleh para pihak;
b.Ditentukan oleh undang-undang. Misalnya para akhli waris dapat mengadakan perjanjian untuk tidak melakukan pemecahan harta warisan selama waktu tertentu, akan tetapi perjanjian tersebut oleh undang-undang dibatasi hanya berlaku selama 5 tahun, sebagaimana ditegaskan di dalam Pasal 1066 ayat (4) KUH Perdata.
c. Para pihak atau undang-undang dapat menentukan bahwa dengan terjadinya peristiwa tertentu maka perjanjian dapat hapus.
d. Pernyataan penghentian perjanjian (opzegging), hal ini dapat dilakukan oleh kedua belah pihak atau salah satu pihak, dan opzegging ini hanya ada pada perjanjian yang bersifat sementara, misalnya perjanjian kerja maupun perjanjian sewa-menyewa.
e. Karena adanya putusan hakim.
f. Tujuan perjanjian telah tercapai.
g. Dengan perjanjian para pihak (herroepping)

Berdasarkan ketentuan Pasal 1320 KUH Perdata ditentukan bahwa untuk sahnya suatu perjanjian harus memenuhi 4 syarat, keempat syarat tersebut adalah[1]:

1. Sepakat mereka yang mengikatkan dirinya
2. Kecakapan untuk membuat perjanjian.
3. Mengenai hal tertentu.
4. Suatu sebab yang khalal.

Keempat syarat tersebut merupakan suatu keharusan di dalam suatu perjanjian, maka tidak terpenuhi salah satu syarat dapat mengakibatkan perjanjian tersebut tidak sah, dengan ancaman batal atau dapat dibatalkan. Dari keempat syarat tersebut dapat digolongkan menjadi dua yaitu:

1. Syarat subyektif.
2. Syarat obyektif.

Syarat subyektif merupakan syarat yang harus dipenuhi oleh para subyek di dalam perjanjian tersebut, yang meliputi adanya kesepakatan dan adanya kecakapan untuk membuat suatu perjanjian, sedangkan syarat obyektif adalah syarat yang harus dipenuhi oleh obyek perjanjian yang dibuatnya, yaitu mengenai hal tertentu dan suatu sebab yang khalal.

Pembedaan syarat subyektif dan syarat obyektif tersebut sangat penting artinya untuk melihat akibat hukum yang timbul apabila syarat tersebut tidak terpenuhi. Tidak terpenuhinya syarat subyektif akan menimbulkan akibat hukum yang berbeda dengan tidak terpenuhinya syarat obyektif. Jika tidak terpenuhi syarat subyektif, maka perjanjian yang dibuatnya dapat dimintakan pembatalan atau dapat dibatalkan (vernietigbaarheid atau viodable). Pihak yang dapat memintakan pembatalan adalah pihak yang tidak memberikan sepakat, atau sepakat yang diberikan tidak bebas, atau pihak yang tidak cakap, dalam hal ini orang tua, wali atau pengampu. Sebelum ada permohonan pembatalan dari pihak yang bersangkutan, maka perjanjian tersebut berjalan terus sebagaimana halnya sebagai suatu perjanjian yang tidak mempunyai cacat hukum. Pasal 1454 KUH Perdata membatasi jangka waktu untuk mengajukan permohonan pembatalan suatu perjanjian yang dibuatnya, yaitu dalam kurun waktu 5 tahun. Jangka waktu itu dihitung sejak hari kedewasaan dalam hal belum dewasa, sejak hari pencabutan pengampuan dalam hal orang tersebut di bawah pengampuan, atau sejak diketahuinya adanya kekilafan atau adanya penipuan dalam hal ada kekilafan atau adanya penipuan oleh salah satu pihak dalam perjanjian tersebut.

Apabila syarat obyektif tidak terpenuhi, maka perjanjian yang dibuat oleh para pihak tersebut adalah batal demi hukum atau nietig, namun demikian  yang berhak menentukan perjanjian tersebut batal demi hukum tetap harus diajukan di muka pengadilan. Selanjutnya 4 syarat sahnya perjanjian diuraikan satu persatu yaitu:

1. Sepakat untuk mengikatkan diri

Syarat pertama untuk sahnya perjanjian adalah adanya kata sepakat bagi mereka yang mengikatkan diri. Sepakat merupakan apa yang dikehendaki pihak yang satu dikehendaki pula oleh pihak yang lain dalam kebalikan, kesepakatan ini mengenai hal-hal yang esensial atau pokok, sehingga dalam perjanjian jual beli misalnya hal yang pokok adalah mengenai barang dan harga, maka dalam hal ini sepakat pihak yang satu menghendaki barang dan pihak yang lainnya menghendaki uang.

Kesepakatan atau kata sepakat tersebut harus diberikan secara bebas, dan untuk menentukan ada kebebasan dalam kesepakatan atau tidak, di dalam KUH Perdata menentukan bahwa ada 3 hal yang menentukan bahwa kesepakatan tersebut benar-benar bebas yaitu tidak ada paksaan, tidak ada kekilafan dan tidak terjadi penipuan. Hal tersebut dinyatakan secara tegas di dalam Pasal 1321 KUH Perdata “tiada sepakat yang sah apabila sepakat itu diberikan karena kekilafan, atau diperoleh dengan paksaan atau penipuan”

Kekilafan (dwaling) atau kesesatan terjadi apabila salah satu pihak memberikan suatu persetujuan tetapi ternyata ia telah kilaf mengenai hal-hal yang pokok dari apa yang diperjanjikan atau sifat-sifat penting dari barang yang menjadi obyek perjanjian atau juga mengenai orang dengan siapa ia mengadakan perjanjian  Kekilafan berdasarkan ketentuan Pasal 1322 KUH Perdata, dapat berupa 2 hal yaitu:

1. Kekilafan tentang orang dengan siapa seseorang mengikatkan diri (error in persona)
2. Kekilafan mengenai hakekat benda yang menjadi obyek perjanjian (error in substantia).
3. Apabila terjadi keklafan maka perjanjian dapat dimintakan pembatalan, namun untuk terkabulnya pembatalan tersebut harus memenuhi 2 syarat yaitu:
4. Pihak lawan mengetahui atau seharusnya mengetahui bahwa orang yang mengadakan perjanjian justru menyetujui berdasarkan ciri-ciri dan keadaan yang salah tersebut
5. Dengan memperhatikan semua keadaan, pihak yang melakukan kekhilafan tersebut seharusnya secara wajar dapat dan boleh mempunyai gambaran seperti itu.

Mengenai paksaan berdasarkan ketentuan Pasal 1324 KUH Perdata dinyatakan merupakan suatu perbuatan yang sedemikian rupa sehingga menimbulkan ketakutan pada seseorang bahwa dirinya atau hartanya terancam oleh suatu kerugian yang terang dan nyata. Paksaan berdasarkan ketentuan pasal tersebut bukanlah paksaan dalam arti pisik namun physikis yang dapat berupa ketakutan. Akibat adanya paksaan tersebut maka perjanjian yang telah dibuatnya dapat dimintakan pembatalan.

Untuk  penipun, ini terjadi apabila salah satu pihak dengan sengaja memberikan keterangan yang palsu atau dipalsukan atau tidak benar disertai dengan tipu muslihat untuk membujuk pihak lawannya  memberikan perizinkannya. Dari ketentuan tersebut menunjukan bahwa keterangan-keterangan palsu saja bukan merupakan penipuan, misalnya Yamaha nomor satu di dunia, suatu obat dapat menyembuhkan berbagai macam penyakit, tetapi kalau disertai dengan tipu muslihat, baru dapat dikategorikan sebagai penipuan. Apabila terjadi hal semacam itu, maka perjanjian yang telah disepakati dapat dimintakan pembatalan.Kekhilafan, paksaan dan penipuan ketiga hal tersebut bukan menimbulkan perjanjian menjadi tidak sah, namun hanya menimbulkan bahwa perjanjian  tersebut sewaktu-waktu dapat dimintakan pembatalan, karena sepakat yang diberikan mengandung cacat.

Selain cacat dalam memberikan sepakat seperti yang dikemukakan, merupakan cacat yang di atur di dalam KUH Perdata, namun di luar itu masih ada penyebab sepakat menjadi cacat yaitu dikenal sebagai penyalahgunaan keadaan (undue influence)  yang dikenal dalam sistem hukum Anglo Amerika. Penyalah gunaan keadaan ini terjadi apabila salah satu pihak mempunyai kedudukan yang lebih unggul secara ekonomis atau status sosial sehingga pihak tersebut melakukan penekanan sedemikian rupa kepada pihak lain dan menyalahgunakan kedudukannya itu dalam perjanjian. Hal ini sering terjadi dalam perjanjian standar yang isinya telah disiapkan oleh salah satu pihak dalam bentuk formulir yang mempunyai kedudukan lebih unggul, sehingga pihak lawan tinggal meyetujui isi perjanjian yang dimaksud

1. Kecakapan untuk membuat perjanjian.

Berdasarkan KUH Perdata seseorang yang dinyatakan cakap untuk melakukan perbuatan hukum adalah mereka yang telah berusia 21 tahun atau telah kawin sebelumnya. Pasal 1329 KUH Perdata disebutkan bahwa “setiap orang adalah cakap untuk membuat perjanjian jika ia oleh undang-undang tidak dinyatakan tidak cakap”. Lebih lanjut oleh undang-undang ditentukan golongan orang-orang yang dianggap tidak cakap untuk membuat suatu perjanjian. Mereka yang dianggap tidak cakap telah disebutkan dalam Pasal 1330 KUH Perdata, yaitu:

1. Mereka yang belum dewasa;
2. Mereka yang ditaruh di bawah pengampuan;
3. orang perempuan dalam hal –hal yang ditetapkan undang-undang.

Adanya ketentuan mengenai orang-orang yang tidak cakap melakukan suatu perbuatan hukum memang sudah selayaknya karena orang yang membuat perjanjian akan terikat oleh perjanjian itu sendiri, sehingga ia harus menyadari akan tanggung jawab yang harus diembannya. Orang yang belum dewasa jika akan melakukan perbuatan hukum harus diwakili oleh orang tua atau walinya, sedangkan bagi seseorang yang di bawah pengampuan, jika melakukan perbuatan hukum dilakukan oleh pengampunya. Untuk seorang isteri yang berdasarkan KUH Perdata, jika melakukan perbuatan hukum harus mendapatkan izin dari saminya, namun setelah dikeluarkannya SEMA Nomor 3 tahun 1963, maka sejak saat itu , seorang wanita yang bersuami jika melakukan suatu perbuatan hukum tidak diperlukan lagi izin dari suaminya, dengan kata lain dianggap cakap untuk melakukan perbuatan hukum.

3. Suatu hal tertentu

Pasal 1333 KUH Perdata dinyatakan bahwa “suatu perjanjian harus mempunyai sebagai pokok suatu barang yang paling sedikit ditentukan jenisnya”. Dari ketentuan pasal tersebut menunjukkan bahwa suatu perjanjian harus ada obyek, dan obyek tersebut harus dapat ditentukan jenisnya, sedangkan jumlahnya boleh tidak disebutkan asalkan dapat dihitung atau ditetapkan.

Hal tertentu di dalam suatu perjanjian merupakan pokok perjanjian yang berupa prestasi yang harus dipenuhi. Pentingnya prestasi ini harus ditentukan atau dapat ditentukan adalah berguna untuk menetapkan hak dan kewajiban kedua belah pihak, terutama jika timbul perselisihan dalam pelaksanaan perjanjian. Apabila suatu perjanjian tidak dapat dilaksanakan karena prestasinya tidak jelas, maka dianggap tidak ada obyek perjanjian, akibat tidak dipenuhinya syarat ini maka perjanjian yang dibuat oleh para pihak batal demi hukum.

4 Suatu sebab yang khalal.

Sebab atau causa di dalam suatu perjanjian adalah suatu hal yang dimaksudkan oleh para pihak dengan pembuatan suatu perjanjian, atau tujuan dari perjanjian tersebut. Pasal 1335 KUH Perdata disebutkan bahwa “suatu perjanjian tanpa sebab atau telah dibuat karena suatu sebab yang palsu atau terlarang tidak mempunyai kekuatan”, kemudian di dalam Pasal 1337 KUH Perdata dinyatakan bahwa “suatu sebab adalah terlarang apabila dilarang oleh undang-undang, atau berlawanan dengan kesusilaan dan ketertiban umum.” Dalam hal ada perjanjian dengan sebab  yang tidak khalal, maka perjanjian tersebut batal demi hukum, sehingga penuntutan pemenuhan perjanjian di pengadilan menjadi tidak ada, karena perjanjian yang batal demi hukum (meskipun harus dilakukan oleh hakim), dianggap perjanjian tersebut tidak pernah ada.

Perjanjian dibuat mengikuti beberapa asas yang dapat diuraikan sebagai berikut[1]:

1. Asas Kebebasan Berkontrak

Asas kebebasan berkontrak merupakan salah satu asas yang penting dalam hukum perjanjian. Asas ini merupakan perwujudan manusia yang  bebas, pancaran hak asasi manusia. Asas kebebasan berkontrak berhubungan erat dengan isi perjanjian, yakni kebebasan untuk menentukan “apa” dan dengan “siapa” perjanjian diadakan.

1. Asas konsensualisme

Asas konsensualisme dapat ditemukan dalam Pasal 1320 Kitab Undang-undang Hukum Perdata. Dalam Pasal 1320 Kitab Undang-undang Hukum Perdata disebutkan secara tegas bahwa untuk sahnya perjanjian harus ada kesepakatan antara kedua belah pihak. Dalam Pasal 1338 Kitab Undang-undang Hukum Perdata ditemukan dalam perkataan “semua” menunjukan bahwa setiap orang diberi kesempatan untuk menyatakan kehendak yang dirasakan baik untuk menciptakan perjanjian.

1. Asas keseimbangan

Asas keseimbangan menghendaki para pihak memenuhi dan melaksanakan perjanjian yang mereka buat. Kreditur mempunyai hak untuk menuntut pelaksanaan prestasi dengan melunasi utang melalui kekayaan debitur, namun kreditur juga mempunyai beban untuk melaksanakn perjanjian dengan itikad baik, sehingga dapat dikatakan bahwa kedudukan kreditur yang kuat diimbangi dengan kewajiban untuk memperhatikan itikad baik, sehingga kedudukan kreditur dan debitur seimbang.

1. Asas kepercayaan

Seseorang yang mengadakan perjanjian dengan orang lain, menumbuhkan kepercayaan di antara para pihak antara satu dengan yang lain akan memegang janjinya untuk memenuhi prestasi di kemudian hari. Tanpa adanya kepercayaan itu, maka perjanjian tidak mungkin siadakan para pihak.

1. Asas kebiasaan

Asas kebiasaan diatur dalam Pasal 1339 Kitab Undang-undang Hukum Perdata jo Pasal 1347 Kitab Undang-undang Hukum perdata. Menurut asas ini perjanjian tidak hanya mengikat untuk apa yang secara tegas diatur, tetapi juga hal-hal yang dalam keadaan dan kebiasaan lazim diikuti.

1. Asas Kepribadian

Asas kepribadian ini berkenaan dengan subyek hukum yang terikat pada perjanjian. Asas ini termuat dalam Pasal 1315 dan 1340 KUH Perdata. Dinyatakan di dalam Pasal 1315 bahwa”pada umumnya tidak seorang pun dapat mengikatkan diri atas nama sendiri atau minta ditetapkan suatu janji dari pada untuk dirinya sendiri”. Ketentuan tersebut lebih dipertegas oleh Pasal 1340 ayat (1) dan (2). Pasal 1340 ayat (1) dinyatakan ”perjanjian hanya berlaku antara pihak-pihak yang membuatnya”,  ayat (2) “ suatu perjanjian tidak dapat membawa rugi kepada pihak ketiga, tak dapat pihak ketiga mendapat manfaat karenanya selain dalam hal yang diatur dalam Pasal 1317” dari ketentuan tersebut menunjukkan bahwa pada umumnya tidak seorangpun dapat mengadakan perjanjian kecuali untuk dirinya sendiri, sehingga apabila para pihak mengadakan perjanjian maka perjanjian itu hanya mengikat dan berlaku bagi para pihak yang membuatnya. Pihak ketiga tidak akan memperoleh manfaat.ataupun menderita kerugian karena perjanjian itu. Pengecualian asas kepribadian terdapat dalam Pasal 1317 KUH Perdata mengenai janji untuk kepentingan pihak ketiga atau derden beding. Di dalam Pasal 1317 tersebut mengandung maksud bahwa suatu janji yang memuat suatu hak untuk pihak ketiga tidak dapat ditarik kembali apabila pihak ketiga tersebut menyatakan kehendaknya untuk mempergunakan hak tersebut[2].

Perluasan terhadap asas kepribadian tersebut terdapat dalam Pasal 1318 KUH Perdata mengenai pihak-pihak yang menadakan perjanjian yaitu meliputi ahli warisnya dan orang-orang yang memperoleh hak dari padanya, namun hal tersebut tergantung pada sifat perjanjian yang diadakan oleh para pihak baik yang secara tegas ditetapkan maupun yang hanya disimpulkan bahwa tidak demikian yang dimaksud.

1. Asas Konsensualisme

Asas konsensualime berasal dari bahasa latin consensus yang berarti sepakat. Sepakat yang dimaksud adalah adanya persesuaian kehendak antara phak-pihak yang mengadakan perjanjian. Asas konsensualime ini berkaitan erat denan saat lahirnya perjanjian. Di dalam Pasal 1320 KUH Perdata dinyatakan bahwa salah atu syarat sahnya perjanjian adalah adanya kata sepakat, berdasarkan asas konsensualisme, maka pada dasarnya suatu perjanjian itu lahir sejak tejadinya kata sepakat mengenai hal-hal pokok, misalnya dalam perjanjian jual-beli, hal yang pokok adalah mengenai barang dan harga, oleh karena itu jika sudah sepakat mengenai barang dan harga tersebut, maka perjanjian jual-beli telah lahir, sehingga tidak diperlukan formalitas lain[3].

Pengecualian asas konsensualisme adalah apabila undang-undang mensyaratkan adanya formalitas tertentu yang apabila tidak dipenuhi maka perjanjian dianggap tidak ada. Contoh adalah perjanjian perdamaian, perjanjian jual-beli tanah, kedua perjanjian tersebut memerlukan formalitas tertentu, yaitu perjanjian perdamaian harus dalam bentuk tertulis, dan perjanjian jual-beli tanah harus dengan akta yang dibuat oleh Pejabat Pembuat Akta Tanah (PPAT). Pengecualian yang lain terhadap asas konsensualisme adalah terhadap perjanjian riil, perjanjian ini baru lahir jika yang menjadi obyek perjanjian tersebut telah diserahkan, sebagai contoh perjanjian penitipan barang, perjanjian ini baru lahir jika barang yang dititipkan diserahkan.

1. Asas Kebebasan Berkontrak

Asas kebebasan berkontrak ini dapat disipulkan dari ketentuan Pasal 1338 ayat (1) KUH Perdata yang dinyatakan bahwa “semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya”. Dari kata “semua perjanjian” itulah terkandung asas kebebasan berkontrak, isi kebebasan berkontark tersebut adalah[4]:

1. bebas mengadakan perjanjian atau tidak.
2. bebas mengadakan perjanjian kepada siapapun yang dikehendaki.
3. bebas menentukan isi dan syarat-syarat perjanjian yang dibuat.
4. bebas menentukan bentuk perjanjian yang akan dibuat.
5. bebas menentukan hukum mana yang akan diberlakukan.

Menurut asas kebebasan berkontrak ini hukum perjanjian memberikan kebebasan yang seluas-luasnya kepada masyarakat untuk membuat ketentuan sendiri atau mengadakan perjanjian apa saja, dengan siapa saja asal tidak bertentangan dengan undang-undang, kesusilaan maupun ketertiban umum. Pengecualian terhadap asas ini adalah:

• Adanya standarisasi dalam perjanjian atau adanya perjanjian standar. Hal ini disebabkan perkembangan ekonomi yang menghendaki segala serba cepat, yang pada umumnya salah satu pihak ada yang mempunyai kedudukan secara ekonomi lebih kuat di dalam membuat perjanjian tersebut. Perjanjian standar tersebut merupakan perjanjian yang isinya dibakukan dalam bentuk formulir, sehingga yang dibakukan adalah bentuk , isi dan syarat-syarat perjanjian.
• Woeker Ordonantie 1938, atau dikenal dengan undang-undang riba. Ini merupakan bentuk campur tangan pemerintah guna melindungi pihak-pihak yang secara ekonomi lemah kedudukannya. Jika dalam suatu perjanjian kewaajiban para pihak yang bersifat timbal balik ternyata terdapat ketimpangan yang sedemikian rupa, sehingga melampaui batas yang layak maka perjanjian itu dapat dibatalkan baik atas permintaan para pihak maupun oleh hakim karena jabatannya, kecuali jika dapat dibuktikan bahwa:

1. Pihak yang dirugikan telah menginsyafi akibat yang timbul dari perjanjian yang dibuatnya;
2. Pihak yang dirugikan tidak bertindak secara bodoh atau kurang pengalaman.

1. Asas kekuatan Mengikat (Pacta Sunt Servanda)

Asas ini berkaitan erat dengan akibat perjanjian, ini berarti kedua belah pihak terikat denan adanya kesepakatan dalam perjanjian yang telah mereka buat, dan terikat dengan ketentuan-ketentuan yang terdapat dalam perjanjian tersebut. Asas kekuatan mengikat ini dapat tersimpul di dalam Pasal 1338 ayat (1) yang dinyatakan “ semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya’. Dari ketentuan tersebut dapat diketahui bahwa kekuatan mengikat suatu perjanjian tersebut baru ada apabila perjanjian yang dibuat tersebut sah menurut hukum, hal tersebut dapat diketahui dari anak kalimat “secara sah”. Ini berarti bahwa perjanjian yang dibuatnya harus memenuhi persyaratan sebagaimana ditentkan di dalam Pasal 1320 KUH Perdata tentang syarat sahnya perjanjian. Anak kalimat selanjutnya ‘…berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya”. Ini mengandung arti bahwa perjanjian yang dibuat oleh para pihak tersebut mempunyai kekuatan mengikat dan memaksa sehingga para pihak dalam perjanjian seolah-olah membuat undang-undang yang pada akhirnya ia harus melaksanakan undang-undang yang dibuatnya itu, pelanggaran terhadap undang-undang yang telah dibuatnya mengandung konskuensi untuk mempertanggung jawabkannya.[5]

Asas pacta sunt servanda ini menjamin adanya  kepastian hukum, para pihak tidak dapat semaunya melepaskan diri secara sepihak terhadap perjanjian yang dibuatnya tanpa ksepakatan dari pihak yang lain. Hal tersebut ditegaskan di dalam Pasal 1338 ayat (2) KUH Perdata  yang dinyatakan bahwa “perjanjian tidak dapat ditarik kembali selain dengan sepakat kedua belah pihak atau karena alasan yang oleh undang-undang dinyatakan cukup untuk itu.” Adanya ketentuan tersebut, maka para pihak harus mentaati dan melaksanakan apa yang telah mereka sepakati bersama. Pihak ketiga termasuk hakim wajib menghormati perjanjian yang dibuat oleh para pihak tersebut, dalam arti:

1. mengakui keberadaan perjanjian yang dibuatnya;
2. tidak mencampuri isi perjanjian tersebut , tidak menambah, mengurangi ataupun menghilangkan kewajiban kontraktual yang ada dalam perjanjian tersebut.
3. Asas Itikad Baik

Asas ini berkaian dengan pelaksanaan suatu perjanjian yang harus dilaksanakan dengan itikad baik, hal tersebut dapat diketemukan dalam Pasal 1338 ayat (3), yang dinyatakan bahwa “suatu perjanjian harus dilaksanakan dengan itikad baik”. Itikad baik tersebut mengandung dua pengertian yaitu[6]:

1. itikad baik dalam pengertian subyektif

Hal ini merupakan sikap batin seseorang pada saat dimulainya suatu hubungan hukum yang berupa perkiraan bahwa syarat-syarat yang diperlukan telah terpenuhi, ini berarti adanya sikap jujur atau bersih dan tidak bermaksud menyembunyikan sesuatu yang buruk dan dapat merugikan pihak lain, oleh karena itu itikat baik dalam pengertian ini merupakan kejujuran.

1. Itikad baik dalam pengertian obyektif

Hal ini merupakan tindakan seseorang di dalam melaksanakan suatu perjanjian, yaitu dalam melaksanakan hak dan kewajiban harus berjalan sesuai dengan ketentuan dan mengindahkan norma kepatutan dan kesusilaan.

Apabila terjadi perselisihan dalam pelaksanaan itikad baik ini, hakim diberi kewenangan oleh undang-undang untuk mengawasi dan menilai pelaksanaan perjanjian ada tidaknya pelanggaran terhadap norma kepatutan dan norma kesusilaan. Di dalam melaksanakan suatu perjanjian dengan itikad baik, para pihak mempunyai keharusan untuk tidak melakukan segala sesuatu yang bertentangan dengan norma kesusilaan dan kepatutan, sehingga diharapkan tercapai keadilan bagi kedua belah pihak.

Di dalam perjanjian sendiri termuat mengenai tiga unsur yaitu [1]:

1. Essentialia

Bagian-bagian dari perjanjian yang tanpa itu perjanjian tidak mungkin ada. Misalnya dalam perjanjian jual beli, harga dan barang merupakan unsur essentialia.

1. Naturalia

Bagian-bagian yang oleh undang-undang ditentukan sebagai peraturan-peraturan yang bersifat mengatur. Misalnya dalam perjanjian penanggungan.

1. Accidentalia

Bagian-bagian yang oleh para pihak ditambahkan dalam perjanjian, di mana undang-undang tidak mengaturnya. Misalnya jual beli rumah diperjanjikan tidak termasuk alat-alat rumah tangga

Berdasarkan berbagai pengertian di atas maka perjanjian adalah perbuatan hukum persegi dua atau jamak, untuk itu diperlukan kata sepakat para pihak. Dimana di dalamnya terdapat empat syarat yang harus dipenuhi yaitu sepakat mereka yang mengikatkan diri, kecakapan untuk membuat suatu perikatan, suatu hal tertentu, suatu sebab yang halal.

Istilah perjanjian merupakan terjemahan dari suatu istilah dalam bahasa Belanda yaitu overeenkomst. Di kalangan ahli hukum masih terjadi perbedaan pendapat tenntang istilah dan pengertian overeenkomst. Sebagian ahli hukum menerjemahkan overeenkomst dengan istilah perjanjian, sementara sebagian ahli hukum yang lain menterjemahkan dengan istilah persetujuan. Istilah overeenkomst diterjemahkan menjadi persetujuan oleh Wirjono Prodjodikoro.  Setiawan sependapat dengan Wirjono Prodjodikoro berkaitan dengan penggunaan istilah persetujuan untuk menterjemahkan overeenkomst. [1]

Pengertian perjanjian menurut ketentuan Kitab Undang-Undang Hukum Perdata diatur dalam Pasal 1313 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata yang berbunyi “Perjanjian adalah suatu perbuatan dengan mana satu orang atau lebih dengan mengikatkan dirinya terhadap satu orang atau lebih”. Rumusan yang diberikan dalam Pasal 1313 KUH Perdata tersebut merupakan pengertian yang tidak sempurna dan kurang memuaskan, karena terdapat beberapa kelemahan. [2]

Syarat sahnya suatu atau sebuah perjanjian terdapat dalam Pasal 1320 Kitab Undang-undang Hukum Perdata (KUHPer), yang berbunyi : untuk sahnya sebuah perjanjian diperlukan empat syarat : Sepakat mereka yang mengikatkan diri, kecakapan untuk membuat suatu perikatan, suatu hal tertentu, suatu sebab yang halal. Keempat syarat tersebut merupakan syarat yang mutlak yang harus ada atau dipenuhi dari suatu perjanjian, tanpa syarat-syarat tersebut maka perjanjian dianggap tidak pernah ada.Kedua syarat yang pertama yaitu kesepakatan para pihak dan kecakapan untuk membuat suatu perikatan dinamakan syarat subyektif karena mengenai orang-orang atau subyek yang mengadakan perjanjian, sedangkan dua syarat yang terakhir yaitu suatu hal tertentu dan sebab yang halal, dinamakan syarat obyektif dari perbuatan hukum yang dilakukan itu.

Pengertian berdasarkan beberapa ahli menunjukkan bahwa terdapat perbedaan berdasarkan sudut pandang yang digunakan. Menurut Setiawan overeenkomst berasal dari kata kerja overeenkomen yang artinya setuju atau sepakat, jadi overeenkomst mengandung kata sepakat sesuai dengan asas konsensualisme yang dianut oleh KUH Perdata. Oleh karena itu istilah terjemahannyapun harus dapat mencerminkan asas kata sepakat tersebut. Berdasarkan istilah itu beliau lebih menyetujui penggunaan istilah persetujuan.  Subekti cenderung menggunakan istilah perjanjian sebagai terjemahan dari overeenkomst, meskipun beliau berpendapat bahwa antara perjanjian dan persetujuan adalah sama karena dua pihak itu setuju untuk melakukan sesuatu

.  Sementara itu Sudikno Mertokusumo menerjemahkan overeenkomst dengan istilah perjanjian. Penerjemahan demikian karena salah satu syarat sahnya perjanjian adalah adanya toesteming yang dapat diterjemahkan sebagai persetujuan, kata sepakat, persetujuan kehendak atau konsensus. Kata sepakat, persesuaian kehendak atau konsesnsus. Apabila overeenkomst diterjemahkan sebagai persetujuan, maka akan menimbulkan istilah perjanjian sebagai terjemahan dari overeenkomst. Dari uraian tersebut menunjukan sampai saat ini masih belum ada kesamaan pendapat mengenai istilah tersebut, namun di dalam kenyataannya lebih banyak menerjemahkan dengan perjanjian, misalnya perjanjian jual-beli, perjanjian sewa-menyewa dan lain sebagainya. Oleh sebab itu dalam penulisan ini digunakan istilah perjanjian yang merupakan terjemahan dari overeenkomst. [3]

Menurut Subekti dalam bukunya yang berjudul “Hukum Perjanjian”, kata sepakat berarti suatu persesuaian paham dan kehendak antara dua pihak. Berdasarkan pengertian kata sepakat tersebut berarti apa yang dikehendaki oleh pihak yang satu, juga dikehendaki oleh pihak yang lain, meskipun tidak sejurusan tetapi secara timbal balik kedua kehendak itu bertemu satu sama lain. [4] Sedangkan dalam pernyataan lain menyebutkan bahwa perjanjian adalah suatu persetujuan dengan mana dua orang atau lebih saling mengikatkan diri untuk melaksanakan suatu hal dalam lapangan harta kekayaan.[5]

Menurut Handri bahwa pengertian perjanjian adalah suatu hubungan hukum di bidang harta kekayaan yang didasari kata sepakat antara subjek hukum yang satu dengan yang lain, dan diantara mereka (para pihak/subjek hukum) saling mengikatkan dirinya sehingga subjek hukum yang satu berhak atas prestasi dan subjek hukum yang lain berkewajiban melaksanakan prestasinya sesuai dengan kesepakatan yang telah disepakati para pihak tersebut serta menimbulkan akibat hukum.[6]

Untuk mengetahui suatu perbuatan dalam suatu perjanjian dapat dikatakan sebagai perbuatan melawan hukum maka harus memenuhi unsur-unsur sebagai berikut:

1. Adanya suatu perbuatan, yaitu suatu perbuatan melawan hukum diawali oleh perbuatan si pelakunya. Karena itu terhadap perbuatan melawan hukum tidak ada unsur persetujuan atau kata sepakat dan tidak ada juga unsur “causa yang diperbolehkan” sebagai mana yang terdapat dalam kontrak.^[1]
2. Perbuatan yang melawan hukum, yaitu suatu perbuatan yang melanggar hak subyektif orang lain atau yang bertentangan dengan kewajiban hukum dari si pembuat sendiri yang telah diatur dalam undang-undang.^[2]
3. Harus ada kesalahan, syarat kesalahan ini dapat diukur secara^[3] :
   • Objektif, yaitu dengan dibuktikan bahwa dalam keadaan seperti itu manusia yang normal dapat menduga kemungkinan akan timbulnya akibat dan kemungkinan ini akan mencegah manusia yang baik untuk berbuat atau tidak berbuat.
   • Subyektif, yaitu dengan dibuktikan bahwa apakah si pembuat berdasarkan keahlian yang ia miliki dapat menduga akan akibat dari perbuatannya

Unsur kesalahan dalam perbuatan melawan hukum tidak membeda-bedakan apakah kesalahan tersebut timbul karena kesengajaan (opzet-doluz) atau kesalahan karena kurang hati hati/kealpaan (Culpa). Hal ini dapat dilihat di dalam pasal 1365 KUHPerdata, sehingga apabila demikian hakim harus dapat menilai dan mempertimbangkan berat ringannya kesalahan yang dilakukan seseorang dalam hubungannya dengan perbuatan melawan hukum guna memperoleh putusan ganti kerugian yang seadil-adilnya.

Perlu digaris bawahi bahwa orang yang melakukan perbuatan melawan hukum harus dapat dipertanggungjawabkan perbuatannya , karena seseorang yang dalam artian tidak cakap atau dalam keadaan khusus tidak mengerti tentang apa yang dilakukannya tidak wajib membayar ganti rugi. Sehingga terkait dengan adanya kesalahan tersebut terdapat dua kemungkinan sebagai berikut:

1. Orang yang dirugikan juga mempunyai kesalahan terhadap timbulnya kerugian. Dalam artian bahwa kecuali apabila orangnya yang dalam keadaan kerugian tersebut juga dalam keadaan melakukan kesalahan atas timbulnya kerugian, maka sebagian dari kerugian tersebut dibebankan kepadanya kecuali apabila perbuatan melawan hukum tersebut dilakukan dengan sengaja.
2. Kerugian tersebut timbul karena perbuatan dari beberapa orang, sehingga perbuatan yang menyebabkan kerugian tersebut dapat dituntutkan masing-masing kepadanya.

4. Setiap perbuatan melawan hukum harus ada kerugian yang ditimbulkan karenanya. Kerugian yang disebabkan oleh perbuatan melawan hukum biasanya terbagi ke dalam kerugian materiil dan idiil.[4]
5. Adanya hubungan kausal antara perbuatan dan kerugian. Untuk menentukan hubungan ini maka terdapat dua teori yang dikenal yakni;[5]
   • Condition sine qua non, berdasarkan teori ini apabila seseorang melakukan perbuatan hukum dan nyata-nyata menimbulkan kerugian (yang dianggap sebagai sebab daripada suatu perubahan adalah semua syarat-syarat yang harus ada untuk timbulnya akibat).
   • Addequate veroorzaking, berdasarkan teori ini batasan atas pertanggung jawaban dari si pembuat adalah  hanya sebatas  yang hanya dapat diharapkan sebagai akibat perbuatan melawan hukum.

Hoge Raad di tahun 1919 masih mengartikan perbuatan melawan hukum secara sempit, yaitu setiap perbuatan yang bertentangan dengan hak orang lain yang timbul dikarenakan undang-undang atau setiap perbuatan yang bertentangan dengan kewajiban hukumnya sendiri yang timbul karena undang-undang. Kemudian pengertian tersebut menjadi semakin meluas semenjak keluarnya putusan Hoge Raad tanggal 31 Juni 1919 dalam perkara Lindebaum melawan Cohen, yang pada saat itu juga Hoge Raad memberi pertimbangan bahwa “dengan perbuatan melawan hukum (onrecht matighedaad) diartikan suatu perbuatan atau kealpaan, yang atau bertentangan dengan hak orang lain, atau bertentangan dengan kewajiban hukum si pelaku atau bertentangan baik dengan kesusilaan, baik pergaulan hidup dengan orang lain atau benda, sedang barang siapa karena salahnya sebagai akibat dari perbuatannya itu telah mendatangkan kerugian pada orang lain, berkewajiban membayar ganti kerugian.”[1]

Perbuatan melawan hukum (onrechtmatige daad)  diatur dalam Pasal 1365 s/d Pasal 1380 KUH Perdata. Gugatan perbuatan melawan hukum didasarkan pada Pasal 1365 KUH Perdata yang berbunyi: “setiap perbuatan melanggar hukum, yang membawa kerugian kepada orang lain, mewajibkan orang yang karena salahnya menerbitkan kerugian itu, mengganti kerugian tersebut”.

Menurut Munir Fuady, perbuatan melawan hukum adalah sebagai suatu kumpulan dari prinsip-prinsip hukum yang bertujuan untuk mengontrol atau mengatur perilaku bahaya, untuk memberikan tanggung jawab atas suatu kerugian yang terbit dari interaksi sosial, dan untuk menyediakan ganti rugi terhadap korban dengan suatu gugatan yang tepat.^[2]

Menurut R Wirjono Prodjodikoro, perbuatan melawan hukum diartikan sebagai perbuatan melanggar hukum ialah bahwa perbuatan itu mengakibatkan keguncangan dalam neraca keseimbangan dari masyarakat yang secara luas meliputi juga suatu hubungan yang bertentangan dengan kesusilaan atau dengan yang dianggap pantas dalam pergaulan hidup masyarakat.[3]

Perjanjian yang telah disepakati dapat dibatalkan apabila mengandung cacat kehendak. Di dalam terminologi lama, cacat kehendak yang termuat dalam Pasal 1321 KUHPerdata meliputi kesesatan atau kekhilafan (dwaling), paksaan (dwang atau bedreigning), dan penipuan (bedrog).[1]

1. Satrio menyebutkan bahwa terdapat beberapa faktor yang dapat dikategorikan sebagai penyalahgunaan keadaan, yaitu pada waktu menutup perjanjian salah satu pihak berada posisi yang terjepit, baik dikarenakan oleh keadaan ekonomis yang menekan; kesulitan keuangan yang mendesak atau; adanya hubungan atasan-bawahan; keunggulan ekonomis pada salah satu pihak; hubungan majikan buruh; orang tua/wali anak belum dewasa ataupun; adanya keadaan lain yang tidak menguntungkan, seperti pasien yang membutuhkan pertolongan dokter ahli; dan perjanjian tersebut mengandung hubungan prestasi yang tidak seimbang seperti pembebasan majikan dari menanggung risiko dan menggesernya menjadi tanggungan si buruh; dan kerugian yang besar bagi salah satu pihak.[2]

Menurut Niewenhuis, menyatakan terdapat 4 (empat) syarat-syarat adanya penyalahgunaan keadaan. Pertama, keadaan-keadaan istimewa (bizondere omstendigheden) seperti: keadaan darurat, ketergantungan, ceroboh, jiwa yang kurang waras dan tidak berpengalaman. Kedua, suatu hal yang nyata (kenbaarhedi). Salah satu pihak mengetahui atau semistisnya mengetahui bahwa pihak lain karena istimewa tergerak (hatinya) untuk menutup suatu perjanjian. Ketiga, penyalahgunaan (misbruik), salah satu pihak telah melaksanakan perjanjian itu walaupun dia mengetahui atau seharusnya mengerti bahwa dia seharusnya tidak melakukannya. Keempat, hubungan klausul (causaal verband), penting bahwa tanpa menyalahgunakan keadaan itu maka perjanjian itu tidak akan ditutup, dalam artian unsur-unsur sebelumnya memiliki hubungan sebab dan akibat hingga akhirnya suatu perjanjian tersebut disepakati.[3]

Penyalahgunaan keadaan ini dapat mengakibatkan suatu perjanjian tidak mempunyai kekuatan hukum, kalau perjanjian itu diadakan dengan bertolak dari suatu penyebab yang bertentangan dengan moralitas yang baik dan penggunaan keadaan yang mengakibatkan pihak lawan tidak dapat mengambil putusan yang bersifat independen.

Batalnya suatu perjanjian karena penyalahgunaan keadaan sama sekali tidak mutlak adanya satu taraf tertentu atau satu bentuk tertentu dari hal yang merugikan itu. Dirugikannya salah satu dari pihak-pihak hanya merupakan salah satu dari faktor-faktor yang di samping semua keterangan-keterangan lain seperti sifat dari keadaan-keadaan yang digunakan cara berlangsungnya penggunaan itu dan hubungan antara pihak-pihak menentukan apakah perjanjian itu bertolak satu sebab yang bertentangan dengan moralitas yang baik.^[4]

Kemudian apabila Penyalahgunaan Keadaan (misbruik van omstandigheden) di lihat dari  sistem hukum Belanda NBW, maka konsep penyalahgunaan keadaan ini sudah termuat di dalam sistem hukum belanda tepatnya di dalam pasal 44 yang pada dasarnya menyebutkan bahwa seorang dianggap melakukan suatu misbruik van omstandigheden apabila ia mengetahui atau seharusnya mengetahui bahwa orang lain telah melakukan suatu perbuatan hukum tertentu karena orang itu berada dalam keadaan-keadaan yang khusus, seperti berada dalam keadaan yang sangat membutuhkan, berada dalam keadaan ketergantungan, berada dalam keadaan kecerobohan, memiliki kondisi mental yang abnormal, atau tidak mempunyai pengalaman, dan ia telah menganjurkan perbuatan hukum itu oleh orang lain, meskipun hal yang diketahui atau hal yang seharusnya diketahui itu seharusnya mencegah ia untuk menganjurkan orang lain itu berbuat yang demikian.[5]

Dengan demikian, akibat dari munculnya doktrin penyalahgunaan keadaan yang saat ini di Indonesia sendiri baru hanya sebatas yurisprudensi, maka salah satu unsur dari cacat kehendak adalah penyalahgunaan keadaan terlepas dari unsur-unsur cacat kehendak yang lainnya.[6]

Namun seiring berjalannya waktu, ternyata terdapat banyak perselisihan yang menyatakan bahwa penyalahgunaan keadaan (undue influence / misbruik van ombstandigheden) tidak dapat dipersatukan dengan unsur-unsur penyalahgunaan keadaan, sehingga secara faktual cacat kehendak tidak dapat dipergunakan sebagai dasar terhadap pembatalan perjanjian meskipun diketahui bahwa perjanjian tersebut mengandung ketidakadilan.

Lantas bagaimana posisi sesungguhnya penyalahgunaan keadaan ini, apakah mungkin bisa dikatakan sebagai unsur suatu kausa yang diperbolehkan seperti halnya yang termuat di dalam pasal 1320 KUHPerdata. Mengenai permasalahan ini kemudian terdapat beberapa ahli yang berpendapat yang mengkaji permasalahan penyalahgunaan keadaan yang disandingkan dengan sebab kausa yang diperbolehkan / halal.

Menurut Prof. Mr. JM. Van Dunne dan Prof. Mr. Gr. Van Den Burght mengajukan beberapa pendapat sebagai berikut:

“Dalam ajaran hukum, pengertian tentang sebab ini diartikan sedemikian sehingga perjanjian berhubungan dengan tujuan atau maksud bertentangan dengan undang-undang, kebiasaan yang baik atau ketertiban. Pengertian “sebab yang tidak dibolehkan”, itu, dulu dihubungkan dengan isi perjanjian. Pada penyalahgunaan keadaan tidaklah semata-mata berhubungan dengan apa yang telah terjadi pada saat lahirnya perjanjian, yaitu penyalahgunaan keadaan yang menyebabkan pernyataan kehendak dan dengan sendirinya persetujuan satu pihak tanpa cacat.”[7]

Begitu pula menurut Prof. Choen di dalam Hendry P. Pangabean bahwa pada dasarnya menyatakan kurang tepat jika penyalahgunaan keadaan disamaartikan atau di setarakan keberadaannya dengan kausa yang tidak halal (ongeoorloofde oorzak), karena karakter dari kausa yang tidak halal sudah cukup berbeda dengan penyalahgunaan keadaan, karena memang pada dasarnya tidak berkaitan dengan kehendak yang cacat. Meskipun di dalam suatu gugatan perdata terkait perjanjian tidak mencantumkan terkait dengan kausa yang tidak halal, hakim memiliki kewajiban secara ex officio untuk mempertimbangkannya. Hal ini pun jelas bereda dan menjadi bertolak belakang jika kita kaitkan dengan suatu kehendak yang cacat (wilsgebrek), karena pernyataan batal atau pembatalan perjanjian itu hanya akan diperiksa oleh hakim kalau didalilkan oleh yang bersangkutan.[8]

Oleh karenanya, melihat konstruksi hukum yang terbentuk antara penyalahgunaan keadaan dengan kausa yang halal dan cacat kehendak. Maka akan lebih tepat apabila penyalahgunaan keadaan merupakan satu kesatuan dengan cacat kehendak. Hal ini didasarkan pada apabila terdapat suatu kasus yang berkaitan dengan perjanjian yang mengakibatkan salah seorang dirugikan untuk menuntut pembatalan suatu perjanjian, maka gugatan yang mendasarkan pada penyalahgunaan keadaan harus terjadi pada suatu tujuan tertentu dan penggugat harus mendalilkan bahwa perjanjian tersebut sesungguhnya tidak dikehendaki dalam bentuk yang sedemikian rupa.[9]

Sehingga dapat disimpulkan bahwa penyalahgunaan keadaan merupakan bagian dari suatu kehendak yang cacat dalam pembuatan perjanjian, yang memang pada hakikatnya lebih sesuai dengan penyalahgunaan itu sendiri, sehingga keberadaannya tidak berhubungan dengan syarat objektif perjanjian, melainkan mempengaruhi syarat-syarat subjektif.

Perbuatan penyalahgunaan keadaan menurut Van Dunne dibedakan menjadi dua penyebab yakni karena keunggulan ekonomis dan keunggulan kejiwaan. Adapun persyaratan dari masing-masing keunggulan tersebut adalah[10];

1. Syarat penyalahgunaan keadaan keunggulan ekonomis:
   1. Adanya keunggulan ekonomis terhadap pihak lain.
   2. Perjanjian itu diadakan dalam keadaan terpaksa.
2. Syarat penyalahgunaan keadaan keunggulan kejiwaan:
   1. Salah satu pihak menyalahgunakan ketergantungan relatif, seperti hubungan kepercayaan istimewa antara orang tua dan anak, suami istri, dokter pasien, pendeta jemaat, hubungan antara sesama pedagang dan lain-lain.
   2. Adanya penyalahgunaan keadaan terhadap jiwa istimewa kepada pihak lain, seperti adanya gangguan jiwa, tidak berpengalaman, terhadap barang yang dijadikan objek perjanjian, gegabah kurang pengetahuan, kondisi badan yang tidak baik dan sebagainya.

Secara teoretik, terdapat perbedaan antara perjanjian yang batal demi hukum dengan perjanjian yang dapat dibatalkan. Hal yang disebut terakhir ini terjadi apabila perjanjian tersebut tidak memenuhi unsur subjektif untuk sahnya perjanjian sebagaimana diatur dalam Pasal 1320 KUH Perdata, yaitu kesepakatan para pihak dan kecakapan para pihak untuk melakukan perbuatan hukum.^[1]

Terkait dengan batalnya suatu perjanjian yang disebabkan oleh unsur-unsur subjektif yang berkenaan dengan kesepakatan para pihak dan kecakapan para pihak, maka perjanjian yang dapat dibatalkan dapat dibagai ke dalam beberapa hal sebagai berikut:

a.      Terdapat Cacat Kehendak terhadap pihak yang membuatnya.

Secara eksplisit, KUHPerdata tidak menerangkan terkait dengan apa yang dimaksud dengan sepakat, melainkan terdapat beberapa pasal yang mengatur mengenai suatu keadaan yang dapat menghalangi kesepakatan tersebut sehingga perjanjian itu menjadi cacat hukum dan terancam dapat dibatalkan. Lebih tepatnya, keadaan tersebut termuat di dalam pasal 1321, 1322, 1323, 1324, 1325, 1328 KUHPerdata.

Cacat kehendak artinya “bahwa salah satu pihak sebenarnya tidak menghendaki isi perjanjian yang demikian. Seseorang dikatakan telah membuat kontrak secara khilaf manakala dia ketika membuat kontrak tersebut dipengaruhi oleh pandangan atau kesan yang ternyata tidak benar.[2] Cacat kehendak (wilsgebreken atau defect of consent) adalah kecacatan dalam pembentukan kata sepakat dalam suatu kontrak atau perjanjian. Cacat kehendak ini adalah tidak sempurnanya kata sepakat. Apabila kesepakatan mengandung cacat kehendak, memang tampak adanya kata sepakat, tetapi kata sepakat itu dibentuk tidak berdasar kehendak bebas. Cacat kehendak ini terjadi pada periode atau fase prakontrak.[3]

Pasal 1321 KUHPerdata menyebutkan sebagai berikut “Tiada suatu persetujuan pun mempunyai kekuatan jika diberikan karena kekhilafan atau diperoleh dengan paksaan atau penipuan”. Hal tersebut dipertegas dengan tulisannya Abdul Kadir Muhammad, yang menjelaskan bahwa tidak ada kekhilafan atau kekeliruan apabila salah satu pihak tidak khilaf mengenai pokok perjanjian atau sifat-sifat penting mengenai objek perjanjian atau mengenai orang dengan siapa perjanjian itu diadakan.[4]

Akan tetapi sebaliknya dalam pasal 1322 ayat (1) dan (2), menjelaskan bahwa kekeliruan atau kekhilafan tidak mengakibatkan suatu perjanjian, kecuali apabila kekeliruan itu mengenai hakikat benda yang menjadi pokok perjanjian, atau mengenai sifat khusus diri orang dengan siapa diadakan perjanjian.

Kemudian terkait dengan cacat kehendak yang lainnya yaitu apabila dalam kesepakatan dalam suatu perjanjian terdapat unsur paksaan dan penipuan. Hal tersebut termuat dalam pasal 1323 s/d 1325 KUHPerdata yang menyebutkan mengenai unsur paksaan. Tentang paksaan dalam KUH Perdata adalah paksaan secara kejiwaan atau rohani, atau suatu situasi dan kondisi di mana seseorang secara melawan hukum  mengancam  orang  lain  dengan  ancaman  yang  terlarang menurut hukum sehingga orang yang berada di bawah ancaman itu berada di bawah ketakutan dan akhirnya memberikan persetujuannya dengan tidak secara bebas. Ancaman itu menimbulkan ketakutan sedemikian rupa sehingga meskipun kehendak orang yang diancam itu betul telah dinyatakan, kehendak tersebut menjadi cacat hukum karena terjadi akibat adanya ancaman. Tanpa adanya ancaman, kehendak itu tidak akan pernah terwujud. Paksaan juga dapat dilakukan oleh pihak ketiga yang sebenarnya tidak berkepentingan dalam perjanjian tersebut.[5]

Kemudian, di dalam pasal 1328 menyebutkan mengenai perjanjian yang didasari atas unsur penipuan. Penipuan umumnya terjadi apabila terdapat perbuatan yang secara sengaja untuk memberikan keterangan yang tidak sebenarnya dan disertai dengan akal cerdik atau tipu muslihat guna untuk membujuk pihak lawan agar memberikan persetujuan atas suatu perjanjian.[6] Herlien Budiono juga menjelaskan bahwa penipuan terjadi tidak saja jika suatu fakta tertentu dengan sengaja disembunyikan atau tidak diungkap, tetapi juga bila suatu informasi yang keliru sengaja diberikan, atau bisa juga terjadi dengan tipu daya lainnya.[7]

Akibat hukum bagi perjanjian yang dibuat karena adanya cacat pada kehendak pihak yang membuatnya sehingga tidak ada kata sepakat, adalah dapat dibatalkan. Hal ini didasarkan pada ketentuan Pasal 1449 KUH Perdata yang menegaskan bahwa “Perikatan yang dibuat dengan paksaan, penyesatan atau penipuan, menimbulkan tuntutan untuk membatalkannya”. Kalimat terakhir pasal itu, yaitu ‘menimbulkan tuntutan untuk membatalkannya’ menunjukkan bahwa perjanjian yang cacat pada kehendak pihak-pihak yang membuatnya tidak otomatis batal demi hukum atau batal dengan sendirinya, tetapi menjadi batal apabila ada penuntutan untuk   membatalkannya.[8]

b.      Perjanjian Dibuat oleh Orang yang Tidak Cakap Melakukan Tindakan Hukum

Orang yang oleh undang-undang dinyatakan  tidak  cakap,  dilarang  melakukan  tindakan hukum termasuk  membuat  perjanjian.[9] Terkait dengan tidak cakap hukum maka di dalam pasal 1330 KUHPerdata menyebutkan sebagai berikut:

“Tidak cakap untuk membuat persetujuan-persetujuan adalah

1. orang-orang yang belum dewasa;
2. mereka yang ditaruh di bawah pengampuan”.

Akibat hukum bagi perikatan yang ditimbulkan dari perjanjian yang dibuat oleh mereka yang tidak cakap hukum, diatur dalam Pasal 1446 yang menyatakan bahwa

“(1) Semua perikatan yang dibuat oleh anak-anak yang belum dewasa atau orang-orang yang berada di bawah pengampuan adalah batal demi hukum, dan atas tuntutan yang diajukan oleh atau dari pihak mereka, harus dinyatakan batal, semata-mata atas dasar kebelumdewasaan atau pengampuannya;

(2) Perikatan yang dibuat oleh perempuan yang bersuami dan oleh anak-anak yang belum dewasa yang telah disamakan dengan orang dewasa, tidak batal demi hukum, sejauh perikatan tersebut tidak melampaui batas kekuasaan mereka”.

Terkait dengan ayat 1 dalam pasal 1446 KUHPerdata, terdapat beberapa selisih pendapat akan klausul “batal demi hukum”. Menurut pendapat  Subekti, ia menyatakan bahwa

“Perjanjian yang tidak memenuhi syarat subjektif, tidak begitu saja  dapat  diketahui oleh Hakim jadi harus dimajukan oleh pihak yang berkepentingan, dan bila dimajukan kepada Hakim mungkin sekali disangkal oleh pihak lawan sehingga memerlukan pembuktian. Oleh karena itu maka dalam halnya ada kekurangan mengenai syarat subjektif, oleh undang-undang diserahkan kepada pihak yang berkepentingan, apakah ia menghendaki pembatalan perjanjiannya atau tidak.”[10]

Jadi memang seharusnya perjanjian yang seperti itu akibat hukumnya seharusnya bukan batal demi hukum melainkan dapat dibatalkan. Karena memang pendapat para ahli tersebut searah dengan ketentuan yang termuat dalam pasal 1331 KUHPerdata yang menyebutkan bahwa;

“Oleh karena itu, orang-orang yang dalam pasal yang lalu dinyatakan tidak cakap untuk membuat persetujuan, boleh menuntut pembatalan perikatan yang telah mereka buat dalam hal kuasa itu tidak dikecualikan oleh UU. Orang-orang yang cakap untuk mengikatkan diri, sama sekali tidak dapat mengemukakan sangkalan atas dasar ketidakcakapan anak-anak yang belum dewasa, orang-orang yang ditaruh di bawah pengampuan, dan perempuan-perempuan yang bersuami”.

Pada dasarnya, apabila syarat subjektif tidak terpenuhi baik itu dibuat oleh pihak yang tidak cakap hukum atau karena tidak adanya kehendak bebas  atau kesepakatan maka semuanya tergantung kepada para pihak yang bersangkutan. Apabila para pihak tetap menerima keadaan tersebut maka perjanjian tetap berlanjut dan sebaliknya jika salah satu pihak tidak menerima keadaan tersebut maka pihak yang bersangkutan harus mengajukan permohonan pembatalan perjanjian, karena memang perjanjian semacam ini selalu terancam dengan suatu pembatalan.

Apabila perjanjian batal demi hukum, artinya dari semula tidak pernah dilahirkan suatu perjanjian, dan dengan demikian tidak pernah ada suatu perikatan. Tujuan para pihak yang membuat perjanjian semacam itu, yakni melahirkan perikatan hukum, telah gagal. Jadi, tidak ada dasar untuk saling menuntut di muka hakim.[1]

Perjanjian batal demi hukum, apabila disebabkan oleh hal-hal sebagai berikut:[2]

1. Batal demi hukum yang dikarenakan syarat perjanjian formil tidak terpenuhi
2. Syarat objektif sahnya perjanjian tidak terpenuhi
3. Batal demi hukum yang dikarenakan perjanjian dibuat oleh orang yang tidak berwenang melakukan perbuatan hukum
4. Terdapat syarat batal yang terpenuhi

Berkaitan dengan penyebab batalnya suatu perjanjian, landasan yuridis yang mendasari permasalahan tersebut masih belum terkodifikasi secara penuh. Menurut KUHPerdata, terdapat beberapa alasan yang dapat dikelompokkan ke dalam beberapa kategori sebagai berikut[1]:

1. Tidak terpenuhinya persyaratan yang ditetapkan oleh undang-undang untuk jenis perjanjian formil, yang berakibat perjanjian batal demi hukum;
2. Tidak terpenuhinya syarat sahnya perjanjian, yang berakibat:
   • Perjanjian batal demi hukum, atau
   • Perjanjian dapat dibatalkan;
3. Terpenuhinya syarat batal pada jenis perjanjian yang bersyarat;
4. Pembatalan oleh pihak ketiga atas dasar actio paulina;
5. Pembatalan oleh pihak yang diberi wewenang khusus berdasarkan undang-undang.

Ketika prestasi telah terpenuhi, maka secara otomatis perjanjian akan berakhir. Akan tetapi di dalam perjanjian kredit berakhirnya suatu perjanjian tidak sesederhana itu, pada prinsipnya perjanjian berakhir apabila telah terjadi hapusnya perikatan dan suatu perikatan akan berakhir karena beberapa hal sebagai berikut^[1]:

• Pembayaran

Yang dimaksud dengan “pembayaran” di sini bukan hanya batas pembayaran sejumlah uang, tetapi termasuk setiap tindakan, pemenuhan prestasi,. Penyerahan barang oleh penjual, merupakan bentuk dari pembayaran yang dilakukan oleh penjual. Penawaran pembayaran tunai diikuti dengan penyimpanan atau penitipan.

• Pembaharuan hutang

Dalam Pasal 1413 KUHPerdata ada 3 macam jalan untuk melaksanakan suatu pembaharuan hutang :

1. Apabila seorang yang berutang membuat suatu perikatan utang baru guna orang yang mengutangkannya, yang menggantikan hutang yang lama yang dihapuskan karenanya;
2. Apabila seorang yang berutang baru ditunjuk untuk menggantikan orang berutang lama, yang oleh si berpiutang dibebaskan dari perikatannya;
3. Apabila sebagai akibat suatu perjanjian baru, seorang kreditur baru ditunjuk untuk menggantikan kreditur lama, terhadap si berpiutang dibebaskan dari perikatannya.

• Perjumpaan hutang atau kompensasi

Perjumpaan hutang atau kompensasi dengan jalan memperhitungkan utang piutang secara timbal balik antara kreditur dan debitur merupakan suatu cara penghapusan hutang.

• Percampuran hutang

Apabila kedudukan sebagai orang berpiutang (kreditur) dan orang berutang (debitur) berkumpul pada satu orang, maka terjadilah demi hukum suatu percampuran hutang dengan mana utang-piutang itu dihapuskan.

• Pembebasan hutang

Pembebasan hutang terjadi apabila berpiutang menyatakan dengan tegas tidak menginginkan lagi prestasi dari yang berhutang.

• Musnahnya barang terutang

Musnahnya barang yang diperjanjikan akan menghapuskan perikatannya selama musnahnya barang tersebut di luar kesalahan berutang.

• Batal/pembatalan

Perjanjian yang kekurangan syarat objektifnya dapat dimintakan pembatalan oleh orang tua atau wali dari pihak yang tidak cakap, atau oleh pihak yang dalam paksaan atau karena khilaf atau tipu.

• Berlakunya syarat batal

Pasal 1266 KUHPerdata mengatur bahwa “suatu syarat batal adalah syarat yang apabila dipenuhi menghentikan perikatan, dan membawa segala sesuatu kembali, pada keadaan semula, seolah-olah tidak pernah ada suatu perikatan.” Syarat ini tidak menangguhkan pemenuhan perikatan, hannyalah mewajibkan si berpiutang mengembalikan apa yang telah diterimanya, apabila peristiwa yang dimaksudkan terjadi.

• Lewatnya waktu /daluwarsa

Menurut Pasal 1946 KUHPerdata yang dimaksud “daluwarsa adalah suatu alat untuk memperoleh sesuatu atau untuk dibebaskan dari suatu perikatan dengan lewatnya suatu waktu tertentu dan atas syarat-syarat yang ditentukan oleh undang-undang”.

Salah satu tujuan yang sangat jelas dalam membuat perjanjian kredit adalah untuk mencari keuntungan. Namun pelaksanaan perjanjian kredit ternyata tidak hanya dilandaskan hanya pada keuntungan saja. Terdapat dua fungsi pokok kenapa perjanjian kredit harus dilaksanakan, diantaranya adalah

• Profitability, adalah bahwa setiap bank dalam memberikan pinjaman salah satu tujuannya adalah untuk menarik keuntungan dari besaran bunga yang telah ditetapkan.
• Safety, untuk menjamin kelancaran dan keuntungan dalam bidang perkreditan maka dibutuhkan suatu sistem keamanan yang dapat melindungi para pihak, maka dari dibentuklah apa yang disebut dengan perjanjian kredit.^[1]

Menurut Ch. Gatot Wardoyo dalam bukunya Muhammad Djumhana, perjanjian kredit memiliki beberapa fungsi diantaranya[2];

• Perjanjian kredit berfungsi sebagai perjanjian pokok, artinya perjanjian kredit merupakan sesuatu yang menentukan batal atau tidak batalnya perjanjian lain yang mengikutinya, misalnya perjanjian pengikatan jaminan.
• Perjanjian kredit berfungsi sebagai alat bukti mengenai batasan-batasan hak dan kewajiban di antara kreditur dan debitur.
• Perjanjian kredit berfungsi sebagai alat untuk melakukan

Perjanjian kredit merupakan perjanjian yang memang di fungsikan untuk mengikat suatu utang piutang. Terdapat klausul-klausul standar yang tidak terlepas dari unsur-unsur kepatutan serta asas umum hukum perjanjian (itikad baik) yang harus diperhatikan dalam draft perjanjian kredit, diantaranya adalah sebagai berikut[1]:

• Syarat-syarat penarikan kredit pertama kali (predistribursment clause), merupakan klausul yang mencantumkan mengenai pembayaran provisi, premi asuransi kredit, penyerahan barang jaminan, dokumen hingga pelaksanaan penutupan asuransi barang jaminan
• Klausul mengenai maksimum kredit (amount clause)
• Klausul mengenai Jangka waktu Kredit
• Klausul mengenai Bunga Pinjaman (interest Clause)
• Klausul mengenai barang agunan kredit
• Klausul Asuransi (insurance clause)
• Klausul mengenai tindakan dilarang oleh bank (negative vlause)
• Tigger Clause atau Opeisbaar Clause
• Klausul Mengenai Denda (Penalty Clause)
• Expence Clause, klausul ini mengatur mengenai beban biaya dan ongkos yang timbul sebagai akibat pemberian kredit yang biasanya dibebankan kepada nasabah dan meliputi, antara lain, biaya pengikatan jaminan, pembuatan akta-akta perjanjian kredit, pengakuan utang dan penagihan kredit.
• Debet Authorization Clause, pendebetan rekening pinjaman debitur haruslah dengan izin debitur.
• Representation and Waranties, mencantumkan mengenai bahwa pihak debitur menjanjikan dan menjamin bahwa semua data dan informasi yang diberikan kepada bank adalah benar dan tidak diputarbalikkan.
• Klausul Ketaatan pada ketentuan Bank
• Miscellaneous atau Boiler Plate Provision, mengenai pasal-pasal tambahan
• Dispute Settlement (alternative Dispute Resolution), mencantumkan mengenai perselisihan antara para pihak
• Pasal Penutup

[1] Muhammad Djumhana, Op.Cit., hlm. 444 – 447.

Menurut pandangan beberapa ahli yang tertulis dalam bukunya Komariah, istilah perjanjian kredit masih didefinisikan dengan perikatan hukum padahal sudah sangat jelas bahwa antara perikatan dan perjanjian itu adalah sesuatu hal yang berbeda. Akan tetapi secara harfiah disebutkan bahwa menurut Von Savigny mengartikan perikatan hukum adalah hak dari seseorang (kreditur) terhadap seseorang lain (debitur). Kemudian pengertian tersebut juga dipertegas lagi oleh Subekti bahwa suatu perikatan adalah hubungan hukum antara dua orang atau dua pihak dimana pihak yang satu berhak untuk menuntut sesuatu hak dari pihak yang lain sedangkan pihak yang lain tersebut berkewajiban memenuhi tuntutan itu.[1]

Perjanjian kredit adalah perjanjian pokok (prinsipal) yang bersifat riil. Sebagai perjanjian prinsipal, maka perjanjian jaminan adalah assessornya-nya. Ada dan berakhirnya perjanjian jaminan  bergantung pada perjanjian pokok. Arti riil ialah bahwa terjanjinya perjanjian kredit ditentukan oleh penyerahan uang oleh pihak bank kepada nasabah debitur.^[2]

Utang piutang merupakan perjanjian antara pihak yang satu dengan pihak yang lainnya dan objek yang diperjanjikan pada umumnya adalah Uang. Kedudukan pihak yang satu sebagai pihak yang memberikan pinjaman, sedang pihak yang lain menerima pinjaman uang. Uang yang dipinjam akan dikembalikan dalam jangka waktu tertentu sesuai dengan yang di per janjikannya.^[3]

.

Mengenai fungsi kredit, pada awal pengembangannya mengarah pada fungsi merangsang kedua belah pihak (kreditur dan debitur) untuk saling menolong dalam mencapai pemenuhan kebutuhan, baik dalam bidang usaha maupun kehidupan sehari-hari. Pihak yang mendapat kredit harus dapat menunjukkan prestasi-prestasi yang lebih tinggi dari kemajuan usaha itu sendiri. Bagi pihak yang memberikan kredit secara material harus mendapat rehabilitasi berdasarkan perhitungan yang wajar dari modal yang dijadikan objek kredit secara spiritual mendapatkan kepuasan dengan membantu pihak lain untuk dapat mencapai kemajuan.[1]

Dalam kehidupan perekonomian dan perdagangan, fungsi kredit antara lain adalah sebagai berikut^[2] :

1. Meningkatkan daya guna usaha

Memberikan pinjaman uang kepada pengusaha yang memerlukan dana untuk melangsungkan usahanya berarti mendayagunakan uang itu secara benar.

2. Meningkatkan peredaran dan lalu lintas uang

Pemberian uang yang disalurkan melalui rekening giro dapat menciptakan adanya alat pembayaran yang baru seperti bilyet giro, cek, wesel, dan lain sebagainya. Ini berarti ada peningkatan peredaran uang giral. Pemberian kredit uang dalam bentuk tunai juga meningkatkan daya guna peredaran uang kartal.

3. Meningkatkan daya guna dan peredaran barang

Para pengusaha di bidang industri memerlukan banyak modal untuk membiayai usahanya. Sebagian dari pengusaha itu ada yang menggunakan modal dari kredit (pinjaman). Dengan uang pinjaman itu mereka menjalankan usaha membeli bahan baku yang kemudian memproses bahan baku menjadi barang jadi, sehingga daya guna barang itu meningkat.

4. Sebagai salah satu stabilisator ekonomi

Untuk meningkatkan keadaan ekonomi dari keadaan kurang sehat ke keadaan yang lebih sehat, biasanya kebijakan pemerintah diarahkan kepada usaha-usaha untuk memenuhi kebutuhan pokok masyarakat, mengendalikan inflasi, dan mendorong kegiatan eksport.

5. Meningkatkan kegairahan usaha

Kemampuan para pengusaha untuk mengadakan modal sendiri bagi usahanya sangat terbatas bila dibandingkan dengan keinginan dan peluang yang ada untuk memperluas usahanya. Untuk itu pemberian kredit dapat lebih meningkatkan kegairahan berusaha.

6. Meningkatkan pemerataan pendapatan

Para pengusaha dapat memperluas usahanya dengan bantuan modal dari kredit bank. Biasanya perluasan usaha ini memerlukan tenaga kerja tambahan. Hal ini sama saja dengan membuka kesempatan kerja, juga membuka peluang pemerataan pendapatan.

7. Meningkatkan hubungan internasional

Bantuan kredit dapat diselenggarakan dalam negeri maupun luar negeri. Perusahaan dalam negeri mempunyai kemungkinan untuk menerima bantuan kredit dari bank atau lembaga keuangan luar negeri, demikian pula sebaliknya.

Pelaksanaan kredit akan berjalan secara kooperatif apabila para pihak saling mempercayai satu sama lain dan memiliki itikad baik yang tidak sebatas pada mencari keuntungan melainkan juga untuk saling menanggung risiko. Singkatnya bahwa kredit itu memiliki unsur-unsur seperti kepercayaan waktu, tingkat risiko dan prestasi yang kesemuanya harus di tanggung dan disepakati oleh masing-masing pihak, dengan penjelasan sebagai berikut[1]

• Kepercayaan

Kesepakatan dari suatu perjanjian bisa timbul karena adanya kepercayaan. Khususnya dalam perjanjian kredit, kreditur merasa bahwa suatu saat nanti debitur mampu untuk mengembalikan prestasi dengan jumlah yang disepakati dan akan diterima di waktu yang akan datang.

• Waktu

Waktu (tempos) merupakan unsur objektif yang mengakibatkan kapan kontra prestasi itu akan berakhir dan kapan ketika wanprestasi itu bisa terjadi.

• Degreee of Risk

Degree of Risk, timbul karena dalam perjanjian kredit terdapat suatu risiko yang harus ditanggung oleh para pihak. Masing-masing harus menyepakati dan memperkirakan risiko yang akan diterima, khususnya bagi kreditur ia harus memperhitungkan dalam kurun waktu tertentu apakah kontra prestasi dapat terpenuhi. Jadi keberadaan degree of risk sangat terpengaruhi oleh lamanya waktu.

• Prestasi

Prestasi atau obyek kredit itu tidak saja diberikan dalam bentuk uang, tetapi juga dapat berbentuk barang atau jasa. Namun karena kehidupan ekonomi modern sekarang ini didasarkan pada uang maka transaksi kredit yang menyangkut uanglah yang sering kita jumpai dalam praktik perkreditan.

• Kepercayaan

Kepercayaan merupakan unsur yang terakhir sebelum terjadi kesepakatan dalam sebuah perjanjian. Tanpa adanya rasa percaya, tidak mungkin rasanya perjanjian itu bisa menemukan sebuah kesepakatan (konsensualisme).

Credere merupakan bahasa romawi yang memiliki arti sebagai kredit yang kemudian memiliki arti sebagai kredit. Terminologi kredit dalam kehidupan sehari-hari merupakan kegiatan pemenuhan hutang yang dilakukan secara berangsur. Lembaga Perbankan ataupun lembaga yang memiliki fungsi yang sama, dalam kaitannya dengan kredit berarti bahwa lembaga tersebut telah memiliki kepercayaan terhadap debitur bahwa ia akan mampu untuk melunasi hutang kepada kreditur sesuai waktu yang telah diperjanjikan.[1]

Kemudian di dalam Pasal 1 angka 11 UU Perbankan disebutkan sebagai berikut :

“kredit adalah penyediaan uang atau tagihan yang dapat di persamakan dengan itu, berdasarkan persetujuan atau kesepakatan pinjam-meminjam antara bank dengan pihak lain yang mewajibkan pihak peminjam untuk melunasi utangnya setelah jangka waktu tertentu dengan pemberian bunga.”^[2]

Menurut Gatot Supramono dalam bukunya yang berjudul Hukum Perbankan dan masalah kredit menjelaskan sebagai berikut.

“Kredit sebagai penyediaan uang yang di lakukan oleh bank untuk di pinjamkan kepada nasabahnya dengan menarik keuntungan berupa bunga. Namun dalam rumusan itu kredit juga di artikan dengan tagihan yang dapat di persamakan dengan penyediaan uang, lalu apa yang di maksud dengan tagihan ? apabila yang di maksudkan adalah tagihan bank kepada nasabahnya, menurut penulis tidak tepat karena pengertian kredit lebih menunjuk pada perjanjian utang piutang bank dengan nasabahnya, sedangkan tagihan adalah pelaksanaan perjanjian tersebut.”^[3]

3.

Perjanjian akan berakhir apabila keinginan yang dikehendaki oleh para pihak telah tercapai. Berakhirnya suatu perjanjian tidak hanya sebatas pada sudah terealisasikan prestasi atau belum, melainkan juga karena disebabkan oleh beberapa hal sebagai berikut^[1]:

1. Undang-undang menentukan batas berlakunya perjanjian. Misalnya Pasal 1250 KUH Perdata yang menyatakan bahwa hak membeli kembali tidak boleh diperjanjikan untuk suatu waktu tertentu yaitu tidak boleh lebih dari 5 tahun.
2. Para pihak atau undang-undang dapat menentukan bahwa dengan terjadinya peristiwa tertentu maka perjanjian akan berakhir. Misalnya apabila salah satu pihak meninggal dunia maka perjanjian akan menjadi hapus (Pasal 1603 KUH Perdata) yang menyatakan bahwa perhubungan kerja berakhir dengan meninggalnya si buruh.
3. Karena persetujuan para pihak.
4. Pernyataan penghentian pekerjaan dapat dikarenakan oleh kedua belah pihak atau oleh salah satu pihak hanya pada perjanjian yang bersifat sementara.
5. Berakhirnya perjanjian karena putusan hakim.
6. Tujuan perjanjian sudah tercapai.
7. Karena pembebasan utang.

.

Terminologi wanprestatie merupakan istilah yang diangkat dari bahasa Belanda yang artinya adalah prestasi buruk. Wanprestasi merupakan istilah yang sangat bertolak belakang dengan adanya kesepakatan dalam sebuah perjanjian. Ketika ada hak dan kewajiban yang harus dilaksanakan sesuai dengan perjanjian maka ada kemungkinan bahwa salah satu dari para pihak tidak dapat melaksanakan perjanjian tersebut, maka peristiwa ini disebut dengan wanprestasi (ingkar janji).

Akibat hukum atas adanya wanprestasi ini, menurut Yahya Harahap maka pihak yang merasa dirugikan dapat menuntut atas pemenuhan perjanjian, pembatalan perjanjian atau meminta sejumlah ganti rugi. Bahkan wujud ganti rugi di sini bisa melampaui biaya sesungguhnya yang telah dikeluarkan. Hal ini biasanya didasarkan pada hilangnya keuntungan yang sudah diprediksi oleh kreditur (pihak yang dirugikan) apabila prestasi itu ditepati.

Namun permohonan ganti rugi atas suatu wanprestasi tidak serta merta dapat diajukan begitu saja. Hal ini untuk menghindari adanya celah yang dilakukan oleh debitur untuk menghindari gugatan semacam ini, sehingga ada baiknya apabila kreditur membuat suatu pernyataan lalai[1] secara tertulis dan bila perlu melalui suatu peringatan resmi yang dibuat oleh juru sita pengadilan.^[2]

Ada beberapa kemungkinan yang menyebabkan terjadinya wanprestasi dalam suatu perjanjian, yaitu:

1. Karena kesalahan pihak debitur, baik karena kesengajaan ataupun kelalaian.
2. Karena keadaan memaksa, di luar kemampuan debitur (overmacht)[3]

Sedangkan menurut J. Satrio, ia membedakan ada tiga kemungkinan dalam hal terjadinya suatu wanprestasi, yaitu[4]:

1. Debitur sama sekali tidak berprestasi;
2. Debitur keliru berprestasi;
3. Debitur terlambat berprestasi

Namun bagaimana dasar atas penentuan bahwa debitur itu melakukan ingkar janji. Menurut Subekti, menjelaskan bahwa seseorang dikatakan wanprestasi apabila memenuhi keadaan-keadaan sebagai berikut[5]:

• Tidak melakukan apa yang disanggupi untuk dilakukannya (tidak memenuhi kewajibannya)
  1. Melaksanakan apa yang dijanjikannya, tetapi tidak sebagaimana yang dijanjikan.
  2. Melakukan apa yang dijanjikannya tetapi terlambat (terlambat memenuhi kewajibannya)
  3. Melakukan sesuatu yang menurut perjanjian tidak boleh melakukannya (memenuhi tetapi tidak seperti yang diperjanjikan).”

Wanprestasi ini ada kalau debitur tidak dapat membuktikan bahwa tidak terlaksananya prestasi sebagaimana yang diperjanjikan adalah di luar kesalahannya, jadi wanprestasi itu terjadi karena debitur mempunyai kesalahan.^[6]

Akibat hukum atas terjadinya suatu wanprestasi adalah batalnya suatu perjanjian. Namun tidak serta merta perjanjian itu batal begitu saja, terdapat beberapa cara yang dapat dilakukan oleh pihak yang dirugikan, kemungkinan pilihan itu adalah sebagai berikut^[7]:

1. Pemenuhan perjanjian;
2. Pemenuhan perjanjian disertai ganti rugi;
3. Ganti rugi saja;
4. Pembatalan perjanjian;
5. Pembatalan perjanjian disertai ganti rugi.

Tuntutan seperti itu tidak lain bertujuan untuk melindungi kepentingan nasabah dari pihak-pihak yang tidak memiliki itikad baik. Terkait siapa yang dilindungi dalam tuntutan semacam ini semuanya tergantung pada bagaimana sudut pandang peran dari subjek hukum tersebut. Karena dalam suatu perjanjian adakalanya ia berperan sebagai kreditur namun dilain sisi ia juga berperan sebagai debitur.

Perjanjian ataupun perikatan merupakan sebuah peristiwa yang tidak bisa lepas dari kehidupan manusia sehari-hari. Wujud dari suatu perjanjian adalah timbulnya rasa percaya dari diri seorang individu terhadap individu lain yang memiliki peranan dalam mewujudkan keinginannya. Untuk mencapai rasa percaya dalam perjanjian, maka hal terpenting yang harus dipahami adalah mengenai jenis perjanjian itu sendiri. Keberhasilan dari keinginan yang ingin di sampaikan atau di tuangkan dalam dokumen perjanjian harus disesuaikan dengan jenis perjanjian. Beberapa ahli hukum memiliki cara pandang yang berbeda-beda dalam mengategorikan jenis-jenis dari perjanjian itu sendiri. J. Satrio di dalam bukunya, menjelaskan bahwa terdapat lima macam jenis perjanjian diantaranya adalah :
a. Perjanjian Timbal balik dan Perjanjian Sepihak
Bilateral Contract merupakan istilah lain dari perjanjian timbal balik. Perjanjian ini merupakan perjanjian yang pada umumnya sering dijumpai di kalangan umum masyarakat, dimana urgensi dari perjanjian ini adalah saling memenuhi antara hak dan kewajiban antara pihak-pihak yang terkait.
Kemudian berkaitan dengan perjanjian sepihak, dapat dicontohkan dalam perjanjian jual-beli. Dari sudut pandang perjanjian sepihak maka setiap pihak hanya menerima satu peranan dimana pihak yang satu memiliki kewajiban menyerahkan suatu benda sedangkan pihak lainnya berhak menerima benda yang telah diberikan.
b. Perjanjian Percuma dan Perjanjian dengan Atas Hak yang Membebani
Ketika hanya ada satu pihak saja yang memperoleh keuntungan dalam suatu perjanjian yang telah disepakati maka perjanjian ini disebut dengan perjanjian percuma. Kemudian, disisi lain jika perjanjian itu membebankan suatu hak terhadapnya, dan memiliki kemungkinan risiko ingkar janji yang cukup besar maka untuk menjamin rasa kepercayaan dalam perjanjian tersebut harus diadakan pembebanan atas suatu hak.
c. Perjanjian Bernama dan Perjanjian Tidak Bernama
Perjanjian bernama adalah perjanjian yang menimbulkan hak dan kewajiban yang sifatnya khusus dan terbatas. Pada umumnya perjanjian ini dapat juga dikelompokkan ke ranah perjanjian khusus. Berbeda dengan perjanjian tidak bernama, perjanjian yang satu ini sifatnya lebih non limitatif dalam artian bahwa jumlah dari apa yang diperjanjikan oleh para pihak jumlahnya tidak terbatas.
d. Perjanjian Kebendaan dan Perjanjian Obligator
Perjanjian kebendaan merupakan perjanjian yang bertujuan untuk memindahkan hak milik dalam perjanjian jual beli. Sedangkan perjanjian obligator merupakan perjanjian yang menimbulkan perikatan, dalam artian para pihak yang terkait dalam perjanjian obligator memiliki hak dan kewajiban yang harus dipenuhi.
Perjanjian obligator dan perjanjian kebendaan memiliki keterkaitan antara satu sama lain, dengan adanya perjanjian kebendaan maka tujuan dari apa yang telah disepakati dalam perjanjian obligator dapat terlaksana. Hal tersebut menjadi penting untuk diperhatikan, karena adanya unsur leverring (penyerahan) berarti objek yang diperjanjikan adalah sesuatu objek yang diatur dalam peraturan perundang-undangan. Peranan perjanjian kebendaan adalah untuk membuktikan bahwa realisasi atas perjanjian itu dapat dikatakan sah menurut hukum.
e. Perjanjian Konsensual dan Perjanjian Real
Perjanjian konsensual adalah perjanjian yang timbul karena adanya kesepakatan terhadap kehendak (willingnes and witten) antara para pihak yang terkait. Sedangkan perjanjian Real merupakan perjanjian yang tidak hanya mendasarkan pada kesepakatan kehendak saja melainkan juga harus ada tindakan nyata terhadap penyerahan barang yang diperjanjikan.

Perjanjian merupakan sebuah peristiwa hukum yang tidak lepas dari peran antara subjek dan objek dalam perjanjian tersebut, karena memang subjek adalah bagian dari perjanjian yang menjadikan objek sebagai suatu sebab terbitnya suatu kesepakatan dalam perjanjian. Berikut ini adalah tinjauan umum mengenai subjek dan objek perjanjian:

1. Subjek perjanjian

Syarat minimal secara prosedural dalam pelaksanaan suatu perjanjian harus ada dua orang atau badan hukum yang terlibat. Kemudian antara kedua orang tersebut akan memangku peran dan kepentingan masing-masing yaitu kreditur dan debitur, dengan terbentuknya dua istilah tersebut maka untuk membedakan hak dan kewajiban dalam suatu perbedaan menjadi jelas, yang mana kreditur mempunyai hak atas suatu janji dan debitur memiliki kewajiban atas pelaksanaan janji.[1]

Terkait dengan kreditur, mengutip dari M. Yahya Harahap bahwa kreditur terdiri dari[2]:

• Individu sebagai persoon bersangkutan, yaitu terdiri dari natuurlijke person atau manusia tertentu dan rechts persoon atau badan hukum. Jika badan hukum yang menjadi subjek, perjanjian yang diikat bernama “perjanjian atas nama”/verbintenis op naam, dan kreditur yang bertindak sebagai penuntut disebut “tuntutan atas nama”.

1. Seseorang atas keadaan tertentu mempergunakan kedudukan/hak orang lain tertentu: misalnya seorang bezitter atas kapal. Bezitter ini dapat bertindak sebagai kreditur dalam suatu perjanjian. Kedudukannya sebagai kreditur bukan atas nama pemilik kapal inpersoon. Tapi atas nama persoon tadi sebagai bezitter. Namun dalam status yang seperti ini perlu diingat kualitas perjanjian dan kualitas hak harus bersesuaian. Atas prinsip ini ada pendapat yang menyatakan bahwa pergantian suatu hubungan hukum yang serupa tidak mesti selamanya mengakibatkan peralihan atas semua hak
2. Persoon yang dapat diganti. Mengenai persoon kreditur yang dapat diganti/vervangbaar, berarti kreditur yang menjadi subjek semula telah ditetapkan dalam  perjanjian,  sewaktu-waktu  dapat  diganti  kedudukannya dengan kreditur yang baru. Perjanjian yang dapat diganti ini dapat dijumpai dalam bentuk perjanjian aan order atau perjanjian atas perintah. Demikian juga dalam perjanjian aan toonder, perjanjian atas nama atau kepada pemegang/pembawa pada surat-surat tagihan hutang (schuldvordering papier).”

Tentang siapa-siapa yang dapat menjadi debitur, sama keadaannya dengan orang-orang yang dapat menjadi kreditur, yaitu[3]:

• Individu sebagai persoon bersangkutan, yaitu terdiri dari natuurlijke person atau manusia tertentu dan rechts persoon atau badan hukum.
• Seorang atas kedudukan/keadaan tertentu bertindak atas orang
• Seorang yang dapat diganti menggantikan kedudukan debitur semula, baik atas dasar bentuk perjanjian maupun izin dan persetujuan ”

Setiap subjek hukum yang melakukan suatu perjanjian yang telah disepakati pasti akan menimbulkan suatu hak dan kewajiban baru dari masing-masing pihak. Akan tetapi dalam membuat suatu perjanjian, tidak serta merta begitu saja perjanjian dapat dilaksanakan. Untuk mencegah terjadinya cedera janji maka di dalam pembuatan suatu perjanjian dikenal asas atau prinsipal yang harus dipegang oleh setiap subjek hukum yang ada.

Dalam hukum perjanjian mengenal beberapa asas penting yang merupakan dasar kehendak pihak-pihak dalam mencapai tujuan. Beberapa asas tersebut  meliputi[1]:

1. Asas Konsensual

Asas Konsesnsualisme memberikan batasan bahwa suatu perjanjian terjadi sejak tercapainya kata sepakat antara pihak-pihak. Perjanjian lahir setelah tercapainya kata sepakat (consensus) di antara para pihak. Perjanjian ini tidak memerlukan formalitas lain lagi sehingga dikatakan juga perjanjian ini sebagai perjanjian bebas bentuk. Jika perjanjian ini dituangkan dalam bentuk tertulis, maka tulisan itu hanya merupakan alat bukti saja dan bukan syarat untuk terjadinya perjanjian. Perjanjian tersebut dinamakan perjanjian konsensual.

1. Asas Kebebasan Berkontrak

Asas kebebasan berkontrak merupakan salah satu asas yang sangat penting dalam hukum perjanjian. Berlakunya asas kebebasan berkontrak dalam hukum perjanjian di Indonesia antara lain dapat dilihat dari Pasal 1320 ayat (1) KUHPerdata yang menyatakan sebagian salah satu syarat sahnya suatu perjanjian diperlukan adanya “sepakat mereka yang mengikat dirinya”, dan pada Pasal 1338 ayat (1) menentukan bahwa “semua perjanjian yang dibuat secara sah

Adapun syarat-syarat sahnya untuk suatu perjanjian tersebut ditentukan dalam Pasal 1320 KUH Perdata, yakni:

1. Sepakat mereka yang mengikatkan diri;
2. Kecakapan untuk membuat suatu perikatan;
3. Suatu hal tertentu;
4. Suatu sebab yang halal.

Subekti menggolongkan keempat syarat tersebut ke dalam dua bagian menyangkut dua hal yaitu mengenai subyeknya (yang membuat perjanjian) dan kedua mengenai obyeknya yaitu apa yang dijanjikan oleh masing-masing. Apabila tidak dipenuhinya syarat subyektifnya maka dapat dimintakan pembatalan perjanjian kepada hakim, sedangkan jika syarat obyektifnya juga dapat batal demi hukum (tanpa dimintakan pembatalan kepada hakim).[1]

Syarat mengenai subyek perjanjian harus memenuhi beberapa hal sebagai berikut;[2]

1. Orang yang membuat perjanjian harus cakap atau mampu melakukan perbuatan hukum.
2. Adanya kesepakatan menjadi dasar pembuatan perjanjian atas prinsip kebebasan menentukan kehendaknya (tanpa paksaan, kekhilafan dan penipuan)

Sedangkan untuk syarat objektif sendiri telah ditentukan bahwa:

1. Apa yang diperjanjikan oleh masing-masing pihak harus jelas isinya mengenai kewajiban para pihak.
2. Para pihak membuat perjanjian tidak bertentangan dengan undang-undang, kesusilaan dan ketertiban umum.^[3]

Pengertian Akta adalah surat sebagai alat bukti yang diberi tandatangan, yang memuat peristiwa yang menjadi dasar suatu hak atau perikatan, yang dibuat sejak semula dengan sengaja untuk pembuktian.  Akta sendiri adalah surat sebagai alat bukti yang diberi tanda tangan, yang memuat peristiwa yang menjadi dasar suatu hak atau perikatan, yang dibuat sejak semula dengan sengaja untuk pembuktian.[1]

Dalam pasal 1868 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata yang dimaksud dengan akta otentik adalah suatu akta yang di buat dalam bentuk yang ditentukan oleh undang-undang oleh/atau dihadapan pejabat umum yang berwenang untuk maksud itu, ditempat di mana akta dibuat. Pegawai umum yang dimaksud adalah pegawai-pegawai yang dinyatakan dengan undang-undang mempunyai wewenang untuk membuat akta otentik, misalnya notaris, panitera juru sita, pegawai pencatat sipil, hakim dan sebagainya. Akta Notaris adalah akta otentik yang dibuat oleh atau di hadapan Notaris, menurut bentuk dan tata cara yang ditetapkan dalam undang-undang. Sehingga, ada dua macam/golongan akta notaris, yaitu[2]:

1. Akta yang dibuat oleh notaris (akta relaas atau akta pejabat)

Yaitu akta yang dibuat oleh notaris memuat uraian dari notaris suatu tindakan yang dilakukan atas suatu keadaan yang dilihat atau disaksikan oleh notaris, misalnya akta berita acara/risalah rapat RUPS suatu perseroan terbatas, akta pencatatan budel, dan lain-lain.

2. Akta yang dibuat di hadapan notaris (akta partij).

Yaitu akta yang dibuat di hadapan notaris memuat uraian dari apa yang diterangkan atau diceritakan oleh para pihak yang menghadap kepada notaris, misalnya perjanjian kredit, dan sebagainya. Akta yang dibuat tidak memenuhi pasal 1868 Kitab UndangUndang Hukum Perdata bukanlah akta otentik, melainkan akta dibawah tangan.

Perbedaan mendasar antara akta otentik dengan akta dibawah tangan adalah :

• Akta Otentik

Akta itu disebut otentik apabila memenuhi 3 unsur, yaitu :

pertama, dibuat dalam bentuk menurut ketentuan undang-undang, kedua, dibuat oleh atau dihadapan pejabat umum, ketiga, pejabat umum itu harus berwenang untuk itu ditempat akta itu dibuat. Akta Otentik merupakan alat bukti yang sempurna, sebagaimana dimaksud dalam pasal 1870 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata. Ia memberikan diantara para pihak termasuk para ahli warisnya atau orang yang mendapat hak dari para pihak itu suatu bukti yang sempurna tentang apa yang diperbuat/ dinyatakan dalam akta ini. Ini berarti mempunyai kekuatan bukti sedemikian rupa karena dianggap melekatnya pada akta itu sendiri sehingga tidak perlu dibuktikan lagi dan bagi hakim itu merupakan “Bukti Wajib/Keharusan”. Dengan demikian akta otentik mempunyai kekuatan pembukttian yang kuat sepanjang tidak dibantah kebenarannya oleh siapa pun, kecuali bantahan terhadap terhadap akta tersebut dapat dibuktikan sebaliknya.

Akta otentik berfungsi sebagai suatu alat bukti tertulis yang digunakan bahan pertimbangan hakim dalam mengambil putusan apabila terjadi perselisihan antara para pihak atau apabila ada gugatan dari pihak yang berkepentingan.

Suatu akta merupakan akta otentik, maka akta tersebut mempunyai 3 (tiga) fungsi terhadap para pihak yang membuatnya yaitu[3] :

1. sebagai bukti bahwa para pihak yang bersangkutan telah mengadakan perjanjian tertentu;
2. sebagai bukti bagi para pihak bahwa apa yang tertulis dalam perjanjian adalah menjadi tujuan dan keinginan para pihak.
3. sebagai bukti kepada pihak ketiga bahwa tanggal tertentu kecuali jika ditentukan sebaliknya para pihak telah mengadakan perjanjian dan bahwa isi perjanjian adalah sesuai dengan kehendak para pihak.

• Akta Bawah Tangan

Akta bawah tangan bagi hakim merupakan “Bukti Bebas” karena akta di bawah tangan ini baru mempunyai kekuatan bukti materiil setelah dibuktikan kekuatan formilnya. Sedang kekuatan pembuktian formilnya baru terjadi, bila pihak-pihak yang bersangkutan mengakui akan kebenaran isi dan cara pembuatan akta itu. Akta yang termasuk akta di bawah tangan yaitu [4]:

1. Legalisasi, adalah akta di bawah tangan yang belum ditandatangani, diberikan kepada notaris dan dihadapan notaris ditandatangani oleh para pihak yang bersangkutan, setelah isi akta dijelaskan oleh notaris kepada mereka. Pada legalisasi, tanda tangannya dilakukan dihadapan yang melegalisasi.
2. Waarmeken, adalah akta di bawah tangan yang didaftarkan untuk memberikan tanggal yang pasti. Akta yang sudah ditandatangani diberikan kepada notaris untuk didaftarkan dan diberi tanggal yang pasti. Pada waarmeken tidak menjelaskan mengenai siapa yang menandatangani dan apakah penandatangan memahami isi akta, hanya mengenai kepastian tanggal saja dan tidak ada kepastian tandatangan

Pada umumnya akta notaris itu terdiri dari tiga bagian antara lain[5]:

1. Komparisi adalah bagian yang menyebutkan hari dan tanggal, akta nama nitaris dan tempat kedudukanya nama dari para penghadap, jabatanya dan tempat tinggalnya, beserta keterangan apakah ia bertindak untuk diri sendiri atau sebagai kuasa dari orang lain, yang harus disebutkan juga jabatan dan tempat tinggalnya beserta atas kekuatan apa ia bertindak sebagai wakil atau kuasa.
2. Badan dari akta adalah bagian yang memuat isi dari apa yang ditetapkan sebagai ketentuan-ketentuanyang bersifat otentik, misalnya perjanjian, ketentuan- ketenuan mengenai kehendak terakhir (wasiat), dan atau kehendak para penghadap yang dituangkan dalam isi akta.
3. Penutup merupakan uraian tentang pembacaan akta, nama saksi dan uraian tentang ada tidaknya perubahan dalam kata tersebut serta penerjemahan bila ada.

Notaris hanya berkedudukan disatu tempat dikota/kabupaten, dan memiliki kewenangan wilayah jabatan seluruh wilayah provinsi dari tempat kedudukanya. Dalam larangan Jabatan notaris Pasal 17 huruf a UUJN menyebutkan bahwa ”Notaris dilarang menjalankan jabatan diluar wilayah jabatanya”. Batas yuridiksi yang diperlakukan adalah provinsi sehingga apabila melewati batas itu maka terdapat pembatasan. Misalkan seorang notaris yang memiliki wilayah kerja di Surabaya tidak dapat membuka praktik atau membuat akta autententik di wilayah Jogjakarta. Dengan demikian, notaris harus berwenang sepanjang mengenai tempat dimana akta dibuat maksudnya setiap notaris ditentukan wilayah jabatanya sesuai dengan tempat kedudukanya. Untuk itu Notaris hanya berwenang membuat akta yang berada di dalam wilayah jabatanya. Akta yang dibuat diluar wilayah jabatanya hanya berkedudukan seperti akta di bawah tangan.[1] Pembatasan atau larangan notaris ditetapkan untuk menjaga notaris dalam menjalankan praktiknya dan tentunya akan lebih bertanggung jawab terhadap segala tugas serta kewajibanya.

Dalam Pasal 18 ayat (1) dan (2) UUJN menyebutkan bahwa notaris mempunyai tempat kedudukan di daerah kabupaten atau kota; dan notaris mempunyai wilayah jabatan meliputi seluruh wilayah propinsi dari tempat kedudukanya. Selanjutnya, dalam Pasal 19 ayat (1) dan ayat (2) menyebutkan bahwa notaris wajib mempunyai satu kantor yitu di tempat kedudukanya; dan notaris tidak berwenang secara teraturmenjalankan jabatan di luar tempat kedudukanya. Menurut Pasal 18 ayat (1) Notaris mempunyai tempat kedudukan di daerah kabupaten atau kota. Kedudukan notaris di daerah kota atau kabupaten sesuai dengan Pasal 2 ayat (1) Undang-undang Nomor 32 Tahun 2004 tentang Pemerintahan Daerah, bahwa Negara Kesatuan Republik Indonesia di bagi atas propinsi, dan daerah propinsi dibagi atas kabupaten dan kota. Bahwa pada tempat kedudukan notaris berarti notaris berkantor di derah kota kabupaten dan hanya mempunyai 1 (satu) kantor pada derah kota kabupaten (Pasal 19 ayat [1] UUJN). Kebutuhan Notaris pada satu daerah kota atau kabupaten akan disesuaikan dengan formasi yang ditentukan pada daerah kota atau kabupaten berdasarkan Keputusan Menteri (Pasal 22 UUJN). [2]

Dimaksud dengan larangan notaris merupakan suatu tindakan yang dilarang untuk dilakukan oleh notaris. Jika larangan ini dilanggar oleh notaris, maka kepada notaris yang melanggar akan dikenakan sanksi sebagaimana yang tersebut dalam pasal UUJNP. Dalam hal ini, ada suatu tindakan yang perlu ditegaskan mengenai substansi pasal 17 huruf b, yaitu meninggalkan wilayah jabatannya lebih dari tujuh hari berturut-turut tanpa alasan yang sah. Bahwa notaris mempunyai wilayah jabatan satu provinsi (pasal 18 ayat (2) UUJN) dan mempunyai tempat kedudukan pada satu kota atau kabupaten pada propinsi tersebut (pasal 18 ayat (1) UUJN). Sebenarnya yang dilarang adalah meninggalkan wilayah jabatannya (propinsi) lebih dari tujuh hari kerja. 20 Dengan demikian, maka dapat ditafsirkan bahwa notaris tidak dilarang untuk meninggalkan wilayah kedudukan notaris (kota/kabupaten) lebih dari tujuh hari kerja. [1]

Larangan bagi Notaris juga diatur dalam Kode Etik Profesi Notaris, yaitu seperti yang disebutkan dalam Pasal 4 Kode Etik I.N.I yang pada prinsipnya menegaskan bahwa, seorang Notaris dilarang untuk melakukan publikasi atau promosi diri, baik sendiri maupun secara bersama-sama, dengan mencantumkan nama dan jabatannya, menggunakan sarana media cetak dan/atau elektronik.

Seorang Notaris juga dilarang bekerja sama dengan biro jasa/orang/badan hukum yang pada hakekatnya bertindak sebagai perantara untuk mencari atau mendapatkan klien, dan berusaha atau berupaya dengan jalan apapun, agar seseorang berpindah dari Notaris lain kepadanya, baik upaya itu ditujukan langsung kepada klien yang bersangkutan maupun melalui perantaraan orang lain. Notaris dilarang melakukan pemaksaan kepada klien dengan cara menahan dokumen-dokumen yang telah diserahkan dan/atau melakukan tekanan psikologis dengan maksud agar klien tersebut tetap membuat akta padanya serta melakukan usaha-usaha, baik langsung maupun tidak langsung yang menjurus ke arah timbulnya persaingan yang tidak sehat dengan sesama rekan Notaria

Menurut Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2014 Tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2004 Tentang Jabatan Notaris, mengatur kewajiban notaris. Pasal 16 ayat (1) huruf (m) membacakan Akta di hadapan penghadap dengan dihadiri oleh paling sedikit 2 (dua) orang saksi, atau 4 (empat) orang saksi khusus untuk pembuatan Akta wasiat di bawah tangan, dan ditandatangani pada saat itu juga oleh penghadap, saksi, dan Notaris; dan Pasal 16 ayat (7) Pembacaan Akta sebagaimana dimaksud pada ayat (1) huruf m tidak wajib dilakukan, jika penghadap menghendaki agar Akta tidak dibacakan karena penghadap telah membaca sendiri, mengetahui, dan memahami isinya, dengan ketentuan bahwa hal tersebut dinyatakan dalam penutup Akta serta pada setiap halaman Minuta Akta diparaf oleh penghadap, saksi, dan Notaris.

Wewenang atau kewenangan merupakan suatu tindakan hukum yang diatur dan diberikan kepada suatu badan jabatan berdasarkan peraturan perundang-undangan yang berlaku dan mengatur jabatan yang bersangkutan. Dengan demikian setiap wewenang ada batasanya sebagaimana yang tercantum dalam peraturan perundang-undangan yang mengaturnya.[1]

Terkait dengan kewenangan notaris, yaitu sebagaimana disebutkan dalam UUJN Nomor 30 Tahun 2004 jo UU Nomor 2 Tahun 2014, Pasal 15 ayat (1) disebutkan bahwa : (1) Notaris berwenang membuat Akta autentik mengenai semua perbuatan, perjanjian, dan penetapan yang diharus an oleh peraturan perundang-undangan dan/atau yang dikehendaki oleh yang berkepentingan untuk dinyatakan dalam Akta autentik, menjamin kepastian tanggal pembuatan Akta, menyimpan Akta, memberikan grosse, salinan dan kutipan Akta, semuanya itu sepanjang pembuatan Akta itu tidak juga ditugaskan atau dikecualikan kepada pejabat lain atau orang lain yang ditetapkan oleh undang-undang. (2) Selain kewenangan sebagaimana dimaksud pada ayat (1), Notaris berwenang pula: a. mengesahkan tanda tangan dan menetapkan kepastian tanggal surat di bawah tangan dengan mendaftar dalam buku khusus; b. membukukan surat di bawah tangan dengan mendaftar dalam buku khusus; c. membuat kopi dari asli surat di bawah tangan berupa salinan yang memuat uraian sebagaimana ditulis dan digambarkan dalam surat yang bersangkutan; d. melakukan pengesahan kecocokan fotokopi dengan surat aslinya; e. memberikan penyuluhan hukum sehubungan dengan pembuatan Akta; f. membuat Akta yang berkaitan dengan pertanahan; atau g. membuat Akta risalah lelang.(3) Selain kewenangan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dan ayat (2), Notaris mempunyai kewenangan lain yang diatur dalam peraturan perundang-undangan.

Berdasarkan Undang-undang di atas maka arti penting dari wewenang notaris disebabkan karena notaris oleh undang-undang diberi wewenang untuk menciptakan alat pembuktian yang mutlak, dalam pengertian bahwa apa yang disebut dalam akta otentik itu pada pokoknya dianggap benar. Hal ini sangat penting untuk mereka yang membutuhkan alat pembuktian untuk sesuatu keperluan, baik untuk kepentingan pribadi maupun untuk kepentingan suatu usaha. Untuk kepentingan pribadi misalnya adalah untuk membuat testament, mengakui anak yang dilahirkan di luar pernikahan, menerima dan menerima hibah, mengadakan pembagian warisan dan lain sebagainya. Sedangkan untuk kepentingan suatu usaha misalnya adalah akta-akta dalam mendirikan suatu PT (Perseroan Terbatas), Firma, CV (Comanditer Vennootschap) dan lain-lain serta akta-akta yang mengenai transaksi dalam bidang usaha dan perdagangan, pemborongan pekerjaan, perjanjian kredit dan lain sebagainya.[2]

Setiap wewenang yang diberikan kepada jabatan harus dilandasi aturan hukumnya sebagai batasan agar jabatan dapat berjalan dengan baik dan tidak bertabrakan dengan wewenang jabatan lainya dengan demikian jika seorang pejabat (notris) melakukan suatu tindakan di luar wewenang yang telah ditentukan, dapat dikategorikan sebagai perbuatan melanggar wewenang.

Notaris sebagai pengemban profesi adalah orang yang memiliki keilmuan dan keahlian dalam bidang ilmu hukum dan kenotariatan, sehingga mampu memenuhi kebutuhan masyarakat yang memerlukan pelayanan, maka dari pada itu secara pribadi Notaris bertanggung jawab atas mutu jasa yang diberikannya. Sebagai pegemban misi pelayanan, profesi Notaris terikat dengan etik Notaris yang merupakan penghormatan martabat manusia pada umumnya dan martabat Notaris khususnya, maka dari itu pengemban profesi Notaris mempunyai ciri-ciri mandiri dan tidak memihak, tidak terpacu dengan pamrih, selalu rasionalitas dalam arti mengacu pada kebenaran yang objektif, spesialitas fungsional serta solidaritas antar sesama rekan seprofesi. [1]

Pengertian Notaris dari berbagai pendapat memiliki beberapa perbedaan. Demikian pula dalam setiap perubahan dan pembaruan peraturan yang mengatur tentang Jabatan Notaris. Menurut Peraturan Jabatan Notaris (Ord. Stbl. 1860: 3) menjelaskan yang dimaksud dengan jabatan Notaris adalah[2]:

“Notaris adalah pejabat umum yang satu – satunya berwenang untuk membuat akta autentik mengenai semua perbuatan, perjanjian dan penetapan yang diharuskan oleh suatu peraturan umum atau oleh yang berkepentingan dikehendaki untuk dinyatakan dalam suatu akta autentik, menjamin kepastian tanggalnya, menyimpan aktanya dan memberikan grosse, salinan dan kutipannya, semuanya sepanjang perbuatan akta itu oleh suatu peraturan umum tidak juga ditugaskan atau dikecualikan kepada pejabat atau orang lain.”

Dalam pernyataan lain disebutkan bahwa notaris adalah pejabat umum yang satu-satunya berwenang untuk membuat akta autentik mengenai semua perbuatan, perjanjian dan penetapan yang diharuskan oleh suatu peraturan umum atau oleh yang berkepentingan dikehendaki untuk dinyatakan dalam suatu akta autentik, menjamin kepastian tanggalnya, menyimpan aktanya dan memberikan grosse, salinan dan kutipanya, semuanya sepanjang pembuatan akta itu oleh peraturan umum tidak juga ditugaskan atau dikecualikan kepada pejabat atau orang lain. [3]

Menurut Pasal 1 ayat (1) Undang – Undang Nomor 30 Tahun 2004 tentang Jabatan Notaris menjelaskan bahwa yang dimaksud Notaris adalah “Pejabat umum yang berwenang untuk membuat akta autentik dan kewenangan lainya sebagaimana dimaksud dalam undang – undang ini.” Pada perubahan Undang – Undang Nomor 30 Tahun 2004 tentang Jabatan  Notaris ke dalam Undang – Undang Nomor 2 Tahun 2014 Jabatan Notaris menerangkan bahwa Notaris adalah “Notaris adalah Pejabat umum yang berwenang untuk membuat akta autentik dan memiliki kewenangan lainya sebagaimana dimaksud dalam Undang – Undang ini atau berdasarkan Undang – Undang lainnya.”

Terminologi berwenang (bevoegd) dalam Undang-Undang Jabatan Notaris berhubungan dengan ketentuan Pasal 1868 KUHPerdata bahwa suatu akta otentik adalah yang sedemikian, yang dibuat dalam bentuk yang ditentukan oleh undang-undang oleh atau di hadapan pejabat umum yang berwenang untuk itu, di tempat akta itu dibuat. Untuk pelaksanaan Pasal 1868 KUHPerdata tersebut pembuat undang-undang harus membuat peraturan perundang-undangan untuk menunjuk para pejabat umum yang berwenang untuk membuat akta otentik dan oleh karena itulah para notaris ditunjuk sebagai pejabat yang sedemikian berdasarkan Undang-Undang Jabatan Notaris.[4]

Sejarah notarias diawali di Italia  pada abad ke XI atau XII. Pada masa itu , dikenal dengan nama “Latinjse Notariat”.  Istilah ini berasal dari kata “notarius” (bahasa latin), yaitu nama yang diberikan pada orang-orang Romawi di mana tugasnya menjalankan pekerjaan menulis atau orang-orang yang membuat catatan pada masa itu. Notaris merupakan suatu pengabdian yang dilakukan kepada masyarakat umum yang kebutuhan dan kegunannya senantiasa mendapat pengakuan dari masyarakat dan dari Negara. Perkembangan notariat di   kemudian meluas ke daerah Perancis. Kemudian lembaga notariat ini meluas ke negara lain di dunia termasuk pada nantinya tumbuh dan berkembang di Indonesia. [1]

Perkembangan notaris di Indonesia pada awalnya dimulai dengan pengangkatan  Melchior Kerchem, Sekretaris dari College van Schepenen di Jacatra  sebagai Notaris pertama di Indonesia. Pengangkatan dilakukan pada tanggal 27 Agustus 1620 yaitu setelah dijadikannya Jacatra sebagai ibukota. Di dalam akta pengangkatan Melchior Kerchem sebagai Notaris sekaligus secara singkat dimuat suatu instruksi yang menguraikan bidang pekerjaaan dan wewenangnya, yakni untuk menjalankan tugas jabatannya di kota Jacatra untuk kepentingan publik. Kepadanya ditugaskan untuk menjalankan pekerjaan itu sesuai dengan sumpah setia yang diucapkannya pada waktu pengangkatannya di hadapan Baljuw di Kasteel Batavia, dengan kewajiban untuk mendaftarkan semua dokumen dan akta yang dibuatnya sesuai dengan instruksi tersebut. Lima tahun kemudian, yaitu pada tanggal 16 Juni 1625, setelah jabatan ‘Notaris public’ dipisahkan dari jabatan ‘secretarius van den gerechte’ dengan surat keputusan Gubernur Jenderal tanggal 12 Nopember 1620, maka dikeluarkanlah instruksi pertama untuk para Notaris di Indonesia, yang hanya berisikan 10 pasal, diantaranya ketentuan bahwa para Notaris terlebih dahulu diuji dan diambil sumpahnya. Hampir selama seabad lebih, eksistensi notaris dalam memangku jabatannya didasarkan pada ketentuan Reglement Of Het Notaris Ambt In Nederlandsch No. 1860 : 3 yang mulai berlaku 1 Juli 1860. [2]

Pada masa reformasi, notaris telah memiliki undang-undang tersendiri dengan lahirnya Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2004 tentang Jabatan Notaris. Undang-Undang Jabatan Notaris (UUJN) terdiri dari 13 Bab dan 92 Pasal, yang diundangkan pada tanggal 6 Oktober 2004 dan mulai berlaku pada tanggal diundangkan. Dalam Undang-undang ini diatur secara rinci tentang jabatan umum yang dijabat oleh Notaris, sehingga diharapkan bahwa akta otentik yang dibuat oleh atau di hadapan Notaris mampu menjamin kepastian, ketertiban, dan perlindungan hukum. Demi untuk kepentingan notaris dan untuk melayani kepentingan masyarakat Indonesia, maka pemerintah kemudian melalukan perubahan dengan mensahkan Peraturan Jabatan Notaris yang kita sebut dengan Undang-Undang Nomor 2 tahun 2014 Jo Undang-undang Nomor 30 Tahun 2004 tentang Jabatan Notaris (UUJN).[3] Dalam hal lain juga terdapat Kode Etik Ikatan Notaris Indonesia (I.N.I)  yang menjadi pedoman notaris dalam menjalankan tugas dan jabatan notaris tentang bagaimana harus bertindak dan bersikap kepada klien maupun terhadap rekan profesi atau notaris lainnya, serta pada masyarakat pada umumnya. [4]