Untuk mengetahui suatu perbuatan dalam suatu perjanjian dapat dikatakan sebagai perbuatan melawan hukum maka harus memenuhi unsur-unsur sebagai berikut:
- Adanya suatu perbuatan, yaitu suatu perbuatan melawan hukum diawali oleh perbuatan si pelakunya. Karena itu terhadap perbuatan melawan hukum tidak ada unsur persetujuan atau kata sepakat dan tidak ada juga unsur “causa yang diperbolehkan” sebagai mana yang terdapat dalam kontrak.[1]
- Perbuatan yang melawan hukum, yaitu suatu perbuatan yang melanggar hak subyektif orang lain atau yang bertentangan dengan kewajiban hukum dari si pembuat sendiri yang telah diatur dalam undang-undang.[2]
- Harus ada kesalahan, syarat kesalahan ini dapat diukur secara[3] :
- Objektif, yaitu dengan dibuktikan bahwa dalam keadaan seperti itu manusia yang normal dapat menduga kemungkinan akan timbulnya akibat dan kemungkinan ini akan mencegah manusia yang baik untuk berbuat atau tidak berbuat.
- Subyektif, yaitu dengan dibuktikan bahwa apakah si pembuat berdasarkan keahlian yang ia miliki dapat menduga akan akibat dari perbuatannya
Unsur kesalahan dalam perbuatan melawan hukum tidak membeda-bedakan apakah kesalahan tersebut timbul karena kesengajaan (opzet-doluz) atau kesalahan karena kurang hati hati/kealpaan (Culpa). Hal ini dapat dilihat di dalam pasal 1365 KUHPerdata, sehingga apabila demikian hakim harus dapat menilai dan mempertimbangkan berat ringannya kesalahan yang dilakukan seseorang dalam hubungannya dengan perbuatan melawan hukum guna memperoleh putusan ganti kerugian yang seadil-adilnya.
Perlu digaris bawahi bahwa orang yang melakukan perbuatan melawan hukum harus dapat dipertanggungjawabkan perbuatannya , karena seseorang yang dalam artian tidak cakap atau dalam keadaan khusus tidak mengerti tentang apa yang dilakukannya tidak wajib membayar ganti rugi. Sehingga terkait dengan adanya kesalahan tersebut terdapat dua kemungkinan sebagai berikut:
- Orang yang dirugikan juga mempunyai kesalahan terhadap timbulnya kerugian. Dalam artian bahwa kecuali apabila orangnya yang dalam keadaan kerugian tersebut juga dalam keadaan melakukan kesalahan atas timbulnya kerugian, maka sebagian dari kerugian tersebut dibebankan kepadanya kecuali apabila perbuatan melawan hukum tersebut dilakukan dengan sengaja.
- Kerugian tersebut timbul karena perbuatan dari beberapa orang, sehingga perbuatan yang menyebabkan kerugian tersebut dapat dituntutkan masing-masing kepadanya.
- Setiap perbuatan melawan hukum harus ada kerugian yang ditimbulkan karenanya. Kerugian yang disebabkan oleh perbuatan melawan hukum biasanya terbagi ke dalam kerugian materiil dan idiil.[4]
- Adanya hubungan kausal antara perbuatan dan kerugian. Untuk menentukan hubungan ini maka terdapat dua teori yang dikenal yakni;[5]
- Condition sine qua non, berdasarkan teori ini apabila seseorang melakukan perbuatan hukum dan nyata-nyata menimbulkan kerugian (yang dianggap sebagai sebab daripada suatu perubahan adalah semua syarat-syarat yang harus ada untuk timbulnya akibat).
- Addequate veroorzaking, berdasarkan teori ini batasan atas pertanggung jawaban dari si pembuat adalah hanya sebatas yang hanya dapat diharapkan sebagai akibat perbuatan melawan hukum.