Category: Hukum

Akibat hukum suatu perjanjian lahir dari adanya hubungan hukum perikatan
yaitu adanya hak dan kewajiban. Pemenuhan akan hak dan kewajiban inilah yang
merupakan salah satu bentuk akibat hukum perjanjian.27Akibat hukum perjanjian
berdasarkan Pasal 1338 KUH Perdata, antara lain:
1. Perjanjian mengikat para pihak, yang dimaksud para pihak disini adalah
para pihak yang membuat perjanjian, ahli waris berdasarkan alas hak
umum karena mereka memperoleh segala hak dari seseorang secara tidak
terperinci, dan pihak ketiga yang diuntungkan dari perjanjian yang dibuat
berdasarkan alas hak khusus karena mereka itu memperoleh segala hak
dari seseorang secara terperinci/khusus;
2. Perjanjian tidak dapat ditarik kembali secara sepihak karena merupakan
kesepakatan di antara kedua belah pihak dan alasan-alasan yang oleh
undang-undang dinyatakan cukup untuk itu;
3. Perjanjian harus dilaksanakan dengan itikad baik. Melaksanakan apa yang
menjadi hak disatu pihak dan kewajiban dipihak yang lain dari pihak
yang membuat perjanjian. Hakim berkuasa menyimpangi isi perjanjian
bila bertentangan dengan rasa keadilan.Sehingga agar suatu perjanjian
dapat dilaksanakan harus dilandasi dengan prinsip itikad baik, prinsip
kepatutan, kebiasaan, dan sesuai undang-undang. Dimasukkannya itikad baik ke dalam perjanjian berarti perjanjian harus ditafsirkan berdasarkan
keadilan dan kepatutan.

Tahap yang penting dalam pembuatan perjanjian adalah tahap penyusunan
perjanjian. Tahap penyusunan perjanjian membutuhkan ketelitian dan kejelian para
pihak sebab apabila terdapat kekeliruan dalam pembuatan perjanjian akan
menimbulkan persoalan dalam pelaksanaannya. Terdapat lima tahap penyusunan
perjanjian di Indonesia, yaitu:
a. Pembuatan draf pertama, yang meliputi:
1. Judul perjanjian;
2. Pembukaan;
3. Pihak-pihak dalam perjanjian;
4. Racital;
5. Isi perjanjian;
6. Penutup
b. Saling menukar draf perjanjian;
c. Perlu diadakan revisi;
d. Dilakukan penyelesaian akhir;
e. Penandatanganan perjanjian oleh masing-masing pihak

Terdapat dua prinsip hukum yang harus diperhatikan dalam mempersiapkan
perjanjian, yang pertama adalah beginselen der contrachtsvrijheid atau party
autonomy, yaitu para pihak bebas untuk memperjanjikan apa yang mereka inginkan,
dengan syarat tidak bertentangan dengan undang-undang, ketertiban umum dan
kesusilaan. Yang kedua adalah pacta sunt servanda, merupakan asas bahwa hakim atau pihak ketiga harus menghormati substansi kontrak yang dibuat oleh para pihak,
sebagaimana layaknya sebuah undang-undang

Perjanjian tidak hanya dilihat semata-mata tetapi harus dilihat pembuatan
sebelumnya atau yang mendahuluinya. Ada tiga tahapan dalam membuat perjanjian,
menurut teori baru yaitu:
a. Tahap pra-contractual, yaitu adanya penawaran dan penerimaan;
b. Tahap contractual, yaitu adanya persesuaian pernyataan kehendak antara
para pihak;
c. Tahap post-contractual, yaitu pelaksanaan perjanjian.

Syarat-syarat sahnya perjanjian tedapat di dalam Pasal 1320 KUHPerdata
yang berbunyi, untuk sahnya perjanjian diperlukan empat syarat:
a. Sepakat mereka yang mengikatkan dirinya.
b. Kecakapan untuk membuat suatu perikatan,
c. Suatu hal tertentu

d. Suatu sebab yang halal.
Dari persyaratan tersebut para ahli hukum mencoba menguraikannya secara
lebih jelas, sebagai berikut:
a. Kesepakatan kedua belah pihak
Syarat pertama dalam perjanjian adalah adanya kesepakatan.Kesepakatan
adalah persesuaian pernyataan kehendak antara satu orang atau lebih dengan pihak lainnya.

Menurut Sudikno Mertokusumo terdapat lima cara terjadinya persesuaian
kehendak, yaitu dengan:
1. Bahasa yang sempurna dan tertulis;
2. Bahasa yang sempurna secara lisan;
3. Bahasa yang tidak sempurna asal dapat diterima oleh pihak lawan;
4. Bahasa isyarat asalkan dapat diterima oleh pihak lawan;
5. Diam atau membisu tetapi asal dipahami atau diterima pihak lawan.
b. Kecakapan Bertindak
Kecakapan bertindak atau cakap Hukum sudah diatur dalam undang-undang
No.1 Tahun 1974 adalah kecakapan atau kemampuan untuk melakukan perbuatan
hukum. Perbuatan hukum adalah perbuatan yang akan menimbulkan akibat hukum.
Orang-orang yang akan mengadakan perjanjian haruslah orang-orang yang cakap dan
yangmempunyai wewenang untuk melakukan perbuatan hukum, sebagaimana
ditentukan oleh undang-undang. Orang yang cakap mempunyai wewenang untuk
melakukan perbuatan hukum adalah orang yang sudah dewasa.Orang yang tidak berwenang untuk melakukan perbuatan hukum adalah anak dibawah umur, orang
yang ditaruh dibawah pengampuan, dan istri. Akan tetapi dalam perkembangannya,
istri dapat melakukan perbuatan hukum, sebagaimana diatur dalam Pasal 31 Undangundang Nomor 1 Tahun 1974 jo SEMA No. 3 Tahun 1963.21
1. Adanya Objek Perjanjian
Objek perjanjian yang dimaksud disini adalah yang diatur di dalam Pasal 1332
sampai dengan 1334 KUHPerdata. Objek perjanjian yang dapat dikategorikan
dalam pasal tersebut :
a. Objek yang akan ada (kecuali warisan), asalkan dapat ditentukan jenis dan
dapat dihitung.
b. Objek yang dapat diperdagangkan (barang-barang yang dipergunakan
untuk kepentingan umum tidak dapat menjadi objek perjanjian.22
2. Adanya sebab yang halal
Pada Pasal 1320 KUHPerdata tidak dijelaskan pengertian dari kausa yang
halal. Di dalam Pasal 1337 KUHPerdata hanya disebutkan kausa yg terlarang. Suatu
sebab adalah terlarang apabila bertentangan dengan undang-undang, kesusilaan, dan
ketertiban umum. Suatu perjanjian, apabila tidak memenuhi syarat subjektif yaitu
adanya kesepakatan kedua belah pihak dan kecakapan bertindak pihak-pihkanya,
maka perjanjian tersebut dapat dibatalkan. Perjanjian yang tidak memenuhi syarat  objektif perjanjian, yaitu adanya objek perjanjian dan adanya sebab yang halal, maka
perjanjian itu batal dengan sendirinya demi hukum.23

Perjanjian dapat dibedakan menurut berbagai cara. Perbedaan tersebut adalah
sebagai berikut :
a. Perjanjian timbal balik.
Perjanjian timbal balik adalah perjanjian yang menimbulkan kewajiban
pokok bagi kedua belah pihak. Misalnya, perjanjian jual-beli.
b. Perjanjian cuma-cuma dan perjanjian atas beban.
Perjanjian dengan cuma-cuma adalah perjanjian yang memberikan
keuntungan bagi salah satu pihak saja. Misalnya, hibah. Perjanjian atas
beban adalah perjanjian terhadap prestasi dari pihak yang satu selalu
terdapat kontra prestasi dari pihak lain, dan antara kedua prestasi itu ada
hubungannya menurut hukum.
c. Perjanjian bernama dan perjanjian tidak bernama.
Perjanjian bernama adalah perjanjian yang mempunyai nama sendiri.
Maksudnya ialah perjanjian-perjanjian tersebut diatur dan diberi nama oleh
pembentuk undang-undang, berdasarkan tipe yang paling banyak terjadi
sehari-hari. Perjanjian bernama terdapat dalam Bab V s.d. XVIII
KUHPerdata. Perjanjian tidak bernama, yaitu perjanjian-perjanjian yang
tidak diatur dalam KUHPerdata, tetapi terdapat di masyarakat. Lahirnya
perjanjian ini adalah berdasarkan asas kebebasan mengadakan perjanjianyang berlaku di dalam Hukum Perjanjian. Salah satu contoh dari perjanjian
adalah perjanjian sewa beli.
d. Perjanjian obligator dan kebendaan.
Perjanjian obligator adalah perjanjian antara pihak-pihak yang
mengikatkan diri untuk melakukan penyerahan kepada pihak lain
(perjanjian yang menimbulkan perikatan). Menurut KUHPerdata,
perjanjian jual beli saja belum mengakibatkan beralihnya hak milik dari
penjual kepada pembeli. Beralihnya hak milik atas bendanya masih
diperlukan satu lembaga lain, yaitu penyerahan. Perjanjian jual belinya itu
dinamakan perjanjian obligator karena membebankan kewajiban kepada
para pihak untuk melakukan penyerahan. Penyerahannya sendiri merupkan
perjanjian kebendaan.
e. Perjanjian konsensual dan riil.
Perjanjian konsensual adalah perjanjian di antara kedua belah pihak yang
telah tercapai persesuaian kehendak untuk mengadakan perikatan. Menurut
KUHPerdata, perjanjian ini sudah mempunyai kekuatan mengikat (Pasal
1338 KUPerdata). Namun demikian di dalam KUHPerdata ada juga
perjanjian-perjanjian yang hanya berlaku sesudah terjadi penyerahan
barang. Misalnya, perjanjian penitipan barang (Pasal 1694 KUHPerdata),
pinjam-pakai (Pasal 1740 KUHPerdata). Perjanjian yang terakhr ini
dinamakan perjanjian riil.
Sedangkan Menurut Sudikno, ada beberapa jenis perjanjian antara lain :
1. Menurut Sumbernya
Sudikno Mertokusumo membagi perjanjian berdasarkan
sumbernya.Pembagian ini didasarkan pada tempat perjanjian ini
ditemukan. Beliau menggolongkan perjanjian berdasarkan sumbernya
menjadi lima macam, yaitu:
a. Perjanjian yang bersumber dari hukum keluarga, seperti halnya
perkawinan;
b. Perjanjian yang bersumber dari kebendaan, yaitu yang berhubungan
dengan peralihan hukum benda, misalnya peralihan hak milik;
c. Perjanjian obligatoir, yaitu perjanjian yang menimbulkan kewajiban;
d. Perjanjian yang bersumber dari hukum acara, yang disebut dengan
bewijsovereenkomst;
e. Perjanjian yang bersumber dari hukum publik, yang disebut dengan
publiekrechtelijke overeenkomst.
2. Menurut Namanya
Penggolongan ini didasarkan pada nama perjanjian yang tercantum dalam
Pasal 1319 KUHPerdata yang hanya menyebutkan dua macam perjanjian menurut
namanya yaitu perjanjian bernama dan perjanjian tak bernama. Perjanjian bernama
dikenal dengan istilah perjanjian nominaat dan perjanjian tidak bernama dikenal
dengan istilah perjanjian inominaat. Perjanjian bernama adalah perjanjian-perjanjian yang diatur di dalam Buku III KUHPerdata, yaitu perjanjian jual beli, tukar-menukar,
sewa-menyewa, persekutuan perdata, hibah, penitipan barang, pinjam pakai, pinjammeminjam, pemberian kuasa, penanggungan utang, perdamaian, dan lain-lain.
Sedangkan perjanjian tak bernama adalah perjanjian yang timbul, tumbuh, dan
berkembang dalam masyarakat.Jenis perjanjian ini belum dikenal dalam
KUHPerdata. Perjanjian tak bernama misalnya perjanjian leasing, waralaba, beli
sewa, kontrak karya, joint venture, keagenan, production sharing dan lain-lain.
3. Menurut Bentuknya
Di dalam KUHPerdata memang tidak disebutkan secara sistematis mengenai
bentuk perjanjian.Namun, apabila menelaah berbagai ketentuan yang tercantum di
dalam KUHPerdata, makaperjanjian menurut bentuknya dapat dibagi menjadi dua
macam, yaitu perjanjian tertulis dan perjanjian lisan.Dari ketentuan Pasal 1320
KUHPerdata perjanjian lisan berarti perjanjian yang dibuat anatara kedua belah
pihaknya cukup dengan kesepakatan secara lisan saja, dengan adanya kesepakatan
tersebut maka perjanjian telah terjadi.Sementara bentuk perjanjian tertulis adalah
perjanjian yang dibuat para pihaknya dalam bentuk tulisan.Perjanjian tertulis ini juga
dibagi lagi menjadi akta dibawah tangan yang hanya ditandatangani para pihaknya
saja, dan akta otentik yang dibuat dan ditandatangani di hadapan notaris. Disamping
itu, dikenal juga perjanjian dalam bentuk lain yaitu perjanjian standar misalnya  perjanjian yang sudah dituangkan dalam bentuk formulir.11 Bentuk Perjanjian dapat
berbentuk :
a. Lisan
b. Tulisan, dibagi 2 (dua), yaitu:
4. Akta Di bawah Tangan
Adalah akta yang dibuat tidak di hadapan pejabat yang berwenang atau
Notaris. Akta ini yang dibuat dan ditandatangani oleh para pihak yang membuatnya.
Apabila suatu akta di bawah tangan tidak disangkal oleh Para Pihak, maka berarti
mereka mengakui dan tidak menyangkal kebenaran apa yang tertulis pada akta di
bawah tangan tersebut, sehingga sesuai Pasal 1875 KUH Perdata akta di bawah
tangan tersebut memperoleh kekuatan pembuktian yang sama dengan suatu Akta
Otentik.Perjanjian di bawah tangan terdiri dari:
a. Akta di bawah tangan biasa, akta yang dibuat serta ditanda tangani oleh para
pihak yang bersepakat dalam perikatan atau antara para pihak yang
berkepentingan saja.
b. Akta Waarmerken, suatu akta di bawah tangan yang dibuat dan ditandatangani
oleh para pihak untuk kemudian didaftarkan pada Notaris, karena hanya
didaftarkan, maka Notaris tidak bertanggungjawab terhadap materi/isi maupun
tanda tangan para pihak dalam dokumen yang dibuat oleh para pihak. c. Akta Legalisasi, suatu akta di bawah tangan yang dibuat oleh para pihak namun
penandatanganannya disaksikan oleh atau di hadapan Notaris, namun Notaris
tidak bertanggung jawab terhadap materi/isi dokumen melainkan Notaris hanya
bertanggung jawab terhadap tanda tangan para pihak yang bersangkutan dan
tanggal ditandatanganinya dokumen tersebut.
5. Akta Resmi (Otentik)
Akta Otentik ialah akta yang dibuat oleh pejabat umum yang berwenang yang
memuat atau menguraikan secara otentik sesuatu tindakan yang dilakukan atau suatu
keadaan yang dilihat atau disaksikan oleh pejabat umum pembuat akta itu. Pejabat
umum yang dimaksud adalah notaris, hakim, juru sita pada suatu pengadilan, pegawai
pencatatan sipil, dan sebagainya. Suatu akta otentik mempunyai kekuatan pembuktian
yang sempurna bagi para pihak beserta seluruh ahli warisnya atau pihak lain yang
mendapat hak dari para pihak, sehingga apabila suatu pihak mengajukan suatu akta
otentik, hakim harus menerimanya dan menganggap apa yang dituliskan di dalam
akta itu sungguh-sungguh terjadi, sehingga hakim itu tidak boleh memerintahkan
penambahan pembuktian lagi. Suatu akta otentik harus memenuhi persyaratanpersyaratan sebagai berikut:
a. Akta itu harus dibuat oleh atau di hadapan seorang pejabat umum.
b. Akta itu harus dibuat dalam bentuk yang ditentukan oleh undang-undang.
c. Pejabat umum oleh atau di hadapan siapa akta itu dibuat, harus mempunyai
wewenang untuk membuat akta itu.
d. Isi Perjanjian
Secara sederhana dapat digambarkan bahwa pasal adalah bagian dari suatu
perjanjian yang terdiri dari kalimat atau sejumlah kalimat yang menggambarkan
kondisi dan informasi tentang apa yang disepakati, baik secara tersurat maupun
tersirat. Fungsi pasal secara sederhana salah satunya adalah untuk menegaskan
kondisi dan informasi serta pemahaman tentang suatu perjanjian mengenai apa yang
disepakati/diperjanjikan. Fungsi dalam suatu perjanjian yang optimal maka pasalpasal tersebut harus memenuhi syarat-syarat seperti :
a. Urutan, artinya oleh karena pasal-pasal tersebut mencerminkan isi dan kondisi
kesepakatan, maka ia harus dibuat secara kronologis sehingga memudahkan
menemukan dan mengetahui hal-hal yang diatur oleh masing-masing pasal.
b. Ketegasan, artinya bahasa yang digunakan sedapat mungkin menghindari
kata-kata bersayan yang dapat menimbulkan berbagai interpretasi. Bunyi
pasal tersebut harus tegas dan tidak mengambang.
c. Keterpaduan, artinya antara satu ayat dengan ayat yang lain atau antara satu
kalimat dengan kalimat yang lain dalam suatu pasal harus ada keterpaduan,
mempunyai hubungan satu sama lain.
d. Kesatuan, artinya satu pasal mencerminkan satu kondisi, namun demikian
antara satu pasal dengan pasal yang lain saling mendukung.
e. Kelengkapan, artinya oleh karena satu pasal harus mencerminkan satu
kondisi, maka pasal-pasal dalam suatu perjanjian juga harus lengkap
informasinya. Isi suatu perjanjian dapat dibagi menjadi 4 (empat) unsur. Unsur-unsur ini
membentuk kerangka dari suatu perjanjian. Unsur-unsur tersebut yaitu:14
a. Judul Perjanjian.
Walaupun judul tidak merupakan syarat sahnya suatu perjanjian atau dengan
kata lain tidak mempengaruhi keabsahan suatu perjanjian, namun demikian
sebagai identitas suatu perjanjian, judul adalah mutlak adanya, dengan demikian
setiap orang akan dengan mudah mengetahui jenis perjanjian apa yang sedang
mereka baca/lihat, walaupun pemberian judul atas suatu perjanjian merupakan
kebebasan bagi para pihak, namun bagi perancang atau pembuat perjanjian
seyogyanya memiliki kemampuan untuk membuat suatu judul perjanjian yang
dapat mengakomodir seluruh isi perjanjian yang dibuatnya, artinya antara judul
dengan isi perjanjian harus ada korelasi dan relevansinya.
b. Bagian Pembukaan.
c. Tempat dan Waktu Perjanjian diadakan.
Tempat dan waktu perjanjian diadakan merupakan bagian perjanjian yang dapat
ditemukan pada bagian pembukaan atau pada bagian penutup, namun biasanya
tempat dan waktu ditandatanganinya perjanjian diuraikan pada bagian
pembukaan perjanjian, sebelum komparisi.
d. Komparisi Komparisi adalah bagian pendahuluan perjanjian yang memuat keterangan
tentang orang/pihak yang bertindak mengadakan perbuatan hukum. Penuangannya
adalah berupa:
a. Uraian terperinci tentang identitas, yang meliputi nama, pekerjaan dan
domisili para pihak;
b. Dasar hukum yang memberi kewenangan yuridis untuk bertindak dari para
pihak (khususnya untuk badan usaha);
c. Recitals
Bagian ini biasa juga disebut sebagai bagian pertimbangan daripada
perjanjian, bagian pembukaan perjanjian yang memuat latar belakang daripada
kesepakatan dan diadakannya suatu kontra perjanjian. Recitals adalah penjelasan
resmi atau merupakan latar belakang atas sesuatu keadaan dalam suatu perjanjian
untuk menjelaskan mengapa terjadi perikatan, dalam recitals biasanya juga
dicantumkan tentang sebab masing-masing pihak, hal ini berguna karena merupakan
salah satu syarat sahnya suatu perjanjian.
6. Isi perjanjian memuat :
a. Ketentuan umum
Ketentuan umum memuat pembatasan istilah dan pengertian yang digunakan
di dalam seluruh perjanjian. Artinya, di dalam ketentuan ini dirumuskan definisidefinisi atau pembatasan pengertian dari istilah -istilah yang dianggap penting dan
sering digunakan dalam perjanjian, yang disepakati oleh para pihak. Dengan adanya kesepakatan semacam ini, maka perselisihan yang timbul karena perbedaan
pengertian atau penafsiran di antara para pihak dapat diminimalisir
a. Ketentuan pokok
Isi perjanjian dalam ketentuan pokok ini adalah menyangkut 3 (tiga) macam
atau jenis klausula, yaitu :
1. Klausula transaksional.
Berisi tentang hal-hal yang disepakati oleh para pihak, tentang objek dan
tata cara pemenuhan prestasi dan kontraprestasi oleh masing-masing pihak
yang menjadi kewaj ibannya.
2. Klausula spesifik.
Berisi tentang hal-hal khusus sesuai dengan karakteristik jenis perikatan
atau bisnisnya masing-masing, dan hal inilah yang membedakan antara isi
perjanjian bisnis yang satu dengan isi perjanjian bisnis yang lainnya.
3. Klausula antisipatif
Berisi tentang hal-hal yang menyangkut kemungkinan kemungkinan yang
akan terjadi selama berlangsungnya atau selama masih berlakunya
perjanjian dimaksud, seperti perpanjangan kontrak, pengalihan
hak/kewajiban salah satu pihak, penyelesaian sengketa, dan lain
sebagainya, termasuk menyangkut alamat surat menyurat kedua belah
pihak.
4. Ketentuan penunjang
Ketentuan ini diperlukan untuk menunjang efektivitas pelaksanaan perjanjian
oleh para pihak yang terlibat di dalamnya, lazimnya antara lain berisi :
a. Klausula tentang condition presedent
Klausula yang memuat tentang syarat-syarat tangguh yang harus
dipenuhi terlebih dahulu oleh salah satu pihak sebelum pihak lainnya
memenuhi kewajibannya.
b. Klausula tentang affirmatif covenants
Klausula yang memuat tentang janji-janji para pihak untuk melakukan
hal-hal tertentu selama perjanjian masih berlangsung/masih berlaku.
c. Klausula tentang negatif covenants
Klausula yang memuat tentang janji -janji para pihak untuk tidak
melakukan hal-hal tertentu selama perjanjian masih berlangsung/masih
berlaku.
d. Penutup.
Ada 4 (empat) hal yang perlu diingat pada bagian ini, yaitu:
a. Sebagai suatu penekanan bahwa kontrak ini adalah alat bukti;
b. Sebagai bagian yang menyebutkan tempat pembuatan dan
penandatanganan;
c. Sebagai ruang untuk menyebutkan saksi-saksi dalam perjanjian;d. Sebagai ruang untuk menempatkan tanda tangan para pihak yang
melakukan perjanjian.
5. Lampiran-lampiran (bila ada).
Perlu diketahui mengenai lampiran ini, antara lain adalah:
a. Tidak semua atau tidak selalu perjanjian memiliki lampiran;
b. Diperlukannya lampiran dalam perjanjian, adalah karena terdapat
bagian-bagian yang memerlukan penjelasan yang apabila dimasukkan
dalam perjanjian akan sangat panjang, atau memuat gambar, peta dan
penjelasan lainnya;
c. Lampiran merupakan satu kesatuan dan tidak dapat dipisahkan dengan
perjanjian yang melampirkannya. Selain hal-hal tersebut, juga harus
diingat bahwa lampiran bukanlah perubahan salah satu atau beberapa
pasal/isi perjanjian yang telah ditandatangani

Pengertian Perjanjian diatur di dalam Pasal 1313 KUHPerdata. Pasal 1313
KUHPerdata merumuskan “suatu perjanjian adalah suatu perbuatan dengan mana satu
orang atau lebih mengikatkan dirinya terhadap satu orang lain atau lebih”.3 Definisi
perjanjian yang dirumuskan di dalam Pasal 1313 KUHPerdata tersebut dirasa kurang
lengkap, sehingga beberapa ahli hukum mencoba merumuskan definisi perjanjian
yang lebih lengkap, antara lain:
Menurut Subekti perjanjian adalah suatu peristiwa dimana seorang berjanji
kepada seorang lain, atau dimana dua orang itu saling berjanji untuk melaksanakan
sesuatu hal.4
Menurut Abdul Kadir Muhammad definisi perjanjian dalam Pasal 1313
kurang lengkap dan memiliki beberapa kelemahan antara lain:
a. Rumusan tersebut hanya cocok untuk perjanjian sepihak karena kata
„mengikatkan‟ hanya datang dari salah satu pihak; b. Definisi tersebut terlalu luas, karena tidak disebutkan mengikatkan diri terbatas
dalam lapangan hukum harta kekayaan, sehingga dapat pula mencakup perjanjian
perkawinan dalam lapangan hukum keluarga;
c. Tanpa menyebut tujuan, sehingga tidak jelas untuk apa para pihak mengikatkan
diri. Sehingga dari kekurangan-kekurangan tersebut, beliau melengkapi definisi
perjanjian adalah suatu persetujuan dengan mana dua orang atau lebih yang
mengikatkan diri untuk melaksanakan suatu hal dalam lapangan hukum harta
kekayaan.5
Menurut KRMT Tirtodiningrat perjanjian adalah suatu perbuatan hukum
berdasarkan kata sepakat diantara dua orang atau lebih untuk menimbulkan akibatakibat hukum yang dapat dipaksakan oleh undang-undang.6
Menurut Setiawan rumusan Pasal 1313 KUHPerdata selain tidak lengkap juga
sangat luas.Tidak lengkap karena hanya menyebutkan persetujuan sepihak
saja.Sangat luas karena dengan dipergunakannya perkataan `perbuatan’ tercakup juga
perwakilan sukarela dan perbuatan melawan hukum. Sehubungan dengan itu perlu
diadakan perbaikan mengenai definisi tersebut yaitu :
1. Perbuatan harus diartikan sebagai perbuatan hukum, yaitu perbuatan yang
bertujuan untuk menimbulkan akibat hukum;2. Menambahkan perkataan “atau saling mengikatkan dirinya” dalam pasal
1313 KUHPerdata.
Jadi, menurut Setiawan dalam buku Pokok-pokok Hukum Perikatan,
Perjanjian adalah perbuaan hukum dimana satu orang atau lebih mengikatkan dirinya
atau saling mengikatkan dirinya terhadap satu orang atau lebih.7
Penulis pribadi sepakat dengan pendapat Abdul Kadir Muhammad, Salim
H.S.,dan Setiawan bahwa pengertian perjanjian di dalam Pasal 1313 KUHPerdata
terlalu luas, artinya dalam pengertian tersebut hanya dijelaskan perbuatan seseorang
mengikatkan diri dengan seorang lainnya dengan tidak menjelaskan bahwa perjanjian
yang dimaksud adalah perjanjian yang termasuk dalam lapangan harta kekayaan
sebab Pasal 1313 masuk dalam Buku III KUHPerdata tentang Perikatan. Penulis juga
sependapat dengan Salim H. S. yang mengatakan bahwa pengertian perjanjian dalam
Pasal 1313 KUHPerdata belum mencerminkan asas konsensualisme atau
kesepakatan.Kesepakatan merupakan hal yang penting dalam sebuah perjanjian,
sebab merupakan syarat pertama sahnya suatu perjanjian

Pada Umumnya
Hukum perjanjian menganut sistem terbuka. Dalam pengertian ini,
hukum perjanjian memberikan kebebasan kepada masyarakat untuk
mengadakan perjanjian yang berisi apa saja, asalkan tidak melanggar
ketertiban umum dan kesusilaan. Sistem ini kemudian melahirkan prinsip
kebebasan berkontrak (freedom of contract) yang membuka kesempatan
kepada para pihak yang membuat perjanjian untuk menentukan hal-hal
berikut ini:
a. Pilihan hukum (choice of law), dalam hal ini para pihak menentukan
sendiri dalam kontrak tentang hokum mana yang berlaku terhadap
interpretasi kontrak tersebut.b. Pilihan forum (choice of jurisdiction), yakni para pihak menentukan
sendiri dalam kontrak tentang pengadilan atau forum mana yang
berlaku jika terjadi sengketa di antara para pihak dalam kontrak
tersebut.
c. Pilihan domisili (choice of domicile), dalam hal ini masing-masing
pihak melakukan penunjukan dimanakah domisili hokum dari para
pihak tersebut.
Kebebasan di atas tidak hanya berlaku untuk perjanjian yang hanya
meliputi satu wilayah Negara, melainkan berlaku juga dalam perjanjian
yang melintasi batas-batas Negara. Sebagai contoh, dalam perjanjian
ekspor/impor dapat dipilih hukum yang dipakai, bias hukum Negara salah
satu pihak, hukum negara lain di luar para pihak, hukum dari suatu
organisasi internasional, atau hukum lain.
Penyelesaian sengketa dapat dipilih dari berbagai cara penyelesaian
tersedia, baik melalui arbitrase pengadilan, atau cara-cara lain. Bahkan,
untuk suatu cara penyelesaian sengketa dapat dirinci lagi, misalnya
arbitrase yang akan digunakan ditentukan secara pasti di Negara tertentudari lembaga tertentu, mengingat lembaga arbitrase yang ada sekarang
sudah banyak.
Kerjasama merupakan kegiatan atau usaha yang dilakukan antara usaha
kecil dengan usaha menengah dan atau besar untuk lebih memberdayakan
usaha kecil agar dapat tumbuh dan berkembang semakin kuat dan
memantapkan struktur perekonomian nasional. Pembinaan dan
pengembangan merupakan usaha, tindakan, dan kegiatan yang dilakukan
secara berdaya guna dan berhasil guna oleh usaha menengah dan usaha
besar terhadap usaha kecil sehingga usaha kecil dapat berkembang menjadi
usaha besar. Pembinaan dan pengembangan itu dapat dilakukan dalam satu
aspek atau lebih aspek, seperti aspek pemasaran, pembinaan, dan
pengembangan sumber daya manusia, permodalan, manajemen dan
teknologi.
Prinsip yang saling memperkuat merupakan prinsip dalam pelaksanaan
kerjasama usaha, dimana usaha kecil dapat lebih mampu dan mempunyai
keunggulan dalam pengembangan usahanya, yang disebabkan adanya
binaan dari usaha menengah dan atau usaha besar. Prinsip yang saling
menguntungkan merupakan prinsip, dimana antara usaha kecil dengan usaha menengah dan atau usaha besar di dalam pelaksanaan perjanjian ini
mendatangkan laba atau keuntungan bagi keduanya.76
Perjanjian Kerjasama merupakan Perjanjian campuran, yaitu perjanjian
yang mengandung dua atau lebih ketentuan-ketentuan undang-undang dari
perjanjian bernama. Bentuk perjanjian Kerjasama tentunya tidak dapat
diatur secara khusus di dalam peraturan perundang-undangan karena
sebenarnya perjanjian ini merupakan perjanjian “Umum” sebagaimana
dimaksudkan di dalam Pasal 1338 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata
dengan tidak mengurangi penerapan ketentuan yang diharuskan menurut
sifat perjanjian yang diharuskan oleh kepatutan, kebiasaan atau undangundang.
Penyusunan perjanjian kerjasama cukup sulit karena notaris harus dapat
memilah-milah ketentuan-ketentuan mana saja dari perjanjian bernama
yang akan diterapkan. Di samping itu, Perjanjian Kerjasama harus juga
mengakomodir segala macam “pengaturan” yang bersifat menjaga
keseimbangan hak dan kewajiban para pihak

Dalam ilmu hukum dikenal dua subjek hukum, yaitu orang dan badan
hukum. Definisi badan hukum atau legal entity atau legal person dalam
Black’s Law Dictionary dinyatakan “a body, other than a natural person,
that can function legally, sue or be sued, and make decisions through
agents”.
Perseroan Terbatas adalah badan hukum, Sebagai badan hukum,
perseroan terbatas merupakan subjek hukum dan sebagai subjek hukum
perseroan terbatas merupakan pendukung hak dan kewajiban. Badan hukum
adalah salah satu subjek hukum. Subjek hukum terdiri atas:
a. Orang Pribadi (Natuurlijk Persoon).
b. Badan Hukum (rechtspersoon).
Perseroan terbatas adalah suatu persekutuan untuk menjalankan usaha
yang memiliki modal terdiri atas saham-saham, yang pemiliknya memiliki
bagian sebanyak saham yang dimilikinya. Oleh karena modalnya terdiri atas
saham-saham yang dapat diperjual belikan, perubahan kepemilikan perusahaan dapat dilakukan tanpa perlu membubarkan perusahaan. Definisi
lain perseroan terbatas adalah persekutuan yang berbadan hukum. Badan
hukum ini disebut “perseroan”, karena modal dari badan hukum ini terdiri
atas sero-sero atau saham-saham. Oleh karena itu, ada yang mengatakan
bahwa perseroan terbatas merupakan perkumpulan atau asosiasi modal.68
Istilah “terbatas” mengacu pada tanggung jawab pemegang saham, yang
terbatas hanya sejumlah nilai nominal saham yang dimilikinya.69
Perseroan terbatas merupakan badan usaha dan besarnya modal perseroan
tercantum dalam anggaran dasar. Kekayaan perusahaan terpisah dari
kekayaan pribadi pemilik perusahaan sehingga memiliki harta kekayaan
sendiri. Setiap orang dapat memiliki lebih dari satu saham yang menjadi
bukti kepemilikan perusahaan. Pemilik saham mempunyai tanggung jawab
yang terbatas. Yaitu sebanyak saham yang dimiliki. Apabila hutang
perusahaan melebihi kekayaan perusahaan, kelebihan hutang tersebut tidak
menjadi tanggung jawab para pemegang saham, jika perusahaan mendapat
keuntungan, keuntungan tersebut dibagikan sesuai dengan ketentuan yang
ditetapkan. Pemilik saham akan memperoleh bagian keuntungan yang disebut deviden yang nominalnya tergantung pada besar-kecilnya
keuntungan yang diperoleh perseroan terbatas.70
Sebagai badan hukum Perseroan Terbatas (PT) memiliki unsur-unsur,
antara lain:71
a. Organisasi yang teratur
Sebagai organisasi yang teratur, PT mempunyai organ yang terdiri atas
Rapat Umum Pemegang Saham (RUPS), Direksi, dan Komisaris.
Ketentuan organisasi dapat diketahui melalui ketentuang UndangUndang Perseroan, Anggaran Dasar, Anggaran Rumah Tangga, dan
Keputusan RUPS.
b. Kekayaan Sendiri
Perseroan memiliki kekayaan sendiri berupa modal dasar yang terdiri
atas seluruh nilai nominal saham dan kekayaan dalam bentuk lain yang
berupa benda bergerak dan tidak bergerak, benda berwujud dan tidak
berwujud.
c. Melakukan hubungan hukum sendiri
Perseroan melakukan hubungan hukum sendiri dengan pihak ketiga
yang diwakili oleh Direksi. Direksi disini bertanggung jawab penuh atas pengurusan perseroan untuk kepentingan dan tujuan perseroan serta
mewakili perseroan, baik di dalam maupun di luar pengadilan.
d. Mempunyai tujuan sendiri
Sebagai badan hukum yang melakukan kegiatan usaha, perseroan
mempunyai tujuan sendiri yang ditentukan dalam anggaran dasar
perseroan.

Persekutuan Komanditer atau Commanditaire Vennootschap dalam
bahasa Belanda adalah persekutuan firma yang memiliki satu atau beberapa
orang sekutu komanditer. Sekutu komanditer adalah sekutu yang hanya
menyerahkan uang, barang, atau tenaga sebagai pemasukan pada
persekutuan (sebagai modal), namun dia tidak ikut campur dalam
pengurusan atau penguasaan persekutuan, dan tanggung jawabnya terbatas
sampai pada sejumlah uang yang dimasukkanya. Artinya, sekutu
komanditer tidak bertanggung jawab secara pribadi terhadap persekutuan
komanditer, sebab hanya sekutu komplementerlah yang diserahi tugas
untuk mengadakan hubungan hukum dengan pihak ketiga. (Pasal 19 KUH
Dagang)
Dari pengertian di atas, dalam persekutuan Komanditer ada dua
macam sekutu : a. Sekutu kerja/sekutu komplementer/sekutu aktif, yaitu sekutu yang
menjadi pengurus persekutuan.
b. Sekutu tidak kerja/sekutu komanditer/sekutu pasif, yaitu sekutu
yang tidak kerja. Walaupun diberi kuasa untuk itu (Pasal 20 KUH
Dagang), sekutu komanditer berhak untuk mengawasi pengurusan
persekutuan komanditer secara intern. Apabila larangan tersebut
dilanggar, maka para sekutu bertanggung jawab secara pribadi.
(Pasal 21 KUH Dagang).
– Macam-macam Persekutuan Komanditer
1. Persekutuan komanditer diam-diam, yaitu persekutuan komanditer
yang belum menyatakan dirinya kepada pihak ketiga sebagai
persekutuan komanditer.
2. Persekutuan komanditer terang-terangan, yaitu persekutuan
komanditer yang sudah menyatakan dirinya kepada pihak ketiga
sebagai persekutuan komanditer.
3. Persekutuan komanditer dengan saham, yaitu persekutuan
komanditer terang-terangan yang modalnya terdiri dari sahamsaham.
CV tidak mengatur tentang tata cara pendirianya, tetapi karena ketentuan
CV diatur di antara peraturan yang mengatur persekutuan Firma, maka tata cara pendirian CV adalah sama dengan persekutuan Firma. Menurut Pasal
16 KUH Dagang jo Pasal 1618 KUH Perdata, untuk mendirikan
persekutuan Firma tidak disyaratkan adanya akta, tetapi Pasal 22 KUH
Dagang mengharuskan adanya akta otentik, dalam hal ini akta notaris. Akta
ini merupakan alat pembuktian bagi pihak ketiga.
Pasal 22
“Tiap-tiap perseroan firma harus didirikan dengan akta otentik tetapi
ketiadaan akta demikian tidak dikemukakan untuk merugikan pihak
ketiga.”
Sehingga pendirian CV bisa dengan lisan asal saja dengan perjanjian antar
pihak dan tulisan. Kemudian bila dilakukan dengan tulisan atau surat maka
hal ini dapat dilakukan dengan akta otentik ataupun akta di bawah tangan.
Tetapi pada saat ini berdasarkan pengamatan Purwosutjipto bahwa dalam
praktek di Indonesia menunjukan suatu kebiasaan bahwa orang mendirikan
CV berdasarkan akta notaris, didaftarkan ke Kepaniteraan Pengadilan Negeri
yang berwenang (di wilayah tempat kedudukan CV) dan diumumkan dalam
Tambahan Berita Negara.”65
Di atas telah dijelaskan bahwa CV adalah merupakan persekutuan firma
dalam bentuk khusus. Oleh karena itu mengenai persoalan status hukum dari
persekutuan komanditer ini apakah berupa badan hukum atau bukan, hal  tersebut sama dengan pada persekutuan firma. Pada umumnya yang berlaku
dalam praktek penyelenggaraan perusahaaan di Indonesia, orang berpendapat
bahwa persekutuan komanditer bukanlah badan hukum. Meskipun unsurunsur untuk menjadi badan hukum sudah mencukupi, namun unsur
pemerintah belum masuk, yaitu adanya ijin atau persetujuan atau pengesahan
dari pemerintah.
Commanditaire Venootschap (CV) merupakan perpaduan antara
Perseroan Terbatas dengan Firma, karena dalam suatu CV terdapat
karakteristik yang dimiliki oleh Perseroan Terbatas maupun Firma.
Karakteristik Perseroan Terbatas yang ada pada CV adalah adanya tanggung
jawab terbatas (bagi mitra diam) dan adanya harta pribadi yang terpisah dari
harta Kemitraan. Sedangkan karakteristik Firma yang ada pada CV adalah
adanya tanggung jawab tidak terbatas (bagi mitra biasa/aktif).66
Menurut Pasal 19 Kitab Undang-Undang Hukum Dagang, disebutkan
bahwa CV terdiri dari satu atau lebih mitra biasa dan satu atau lebih mitra
diam. Jadi dengan demikian dalam menjalankan kegiatanya, CV terdiri atas
mitra biasa yang bertanggung jawab atas semua utang kemitraan, dan mitra
diam yang bertanggung jawab hanya sebatas modal yang disetor. Dengan
demikian, maka yang dapat melakukan hubungan dengan pihak ketiga adalah mitra biasa. Adanya mitra biasa dan mitra diam tersebutlah yang
membedakan antara CV dengan firma

Firma, artinya nama bersama, vennotschap onder eene firma (dalam
bahasa Belanda), yaitu nama orang (sekutu) yang digunakan menjadi nama
perusahaan. Menurut Pasal 16 KUH Dagang, Persekutuan firma adalah setiap
persekutuan perdata yang didirikan untuk menjalankan perusahaan dengan
nama bersama, kongsi, kerjasama.
Ciri-ciri firma sebagai berikut:
a) Ciri-ciri Khusus
Dari pengertian di atas persekutuan firma adalah persekutuan
perdata khusus, di mana kekhususan tersebut terletak pada tiga
unsur mutlak:
1. Menjalankan perusahaan yang merupakan syarat formal. (pasal
16 KUH Dagang)
2. Dengan nama bersama atau firma. (Pasal 16 KUH Dagang) 3. Pertanggungjawaban sekutu (firmant) yang bersifat pribadi
untuk keseluruhan, yang merupakan syarat material,
maksudnya pertanggungjawaban sekutu firma tidak terbatas
pada pemasukan yang dimasukkanya, melainkan juga
bertanggung jawab secara pribadi atas harta kekayaan milik
pribadi terhadap persekutuan firmanya. (Pasal 18 KUH
Dagang

Persekutuan, maatschap atau vennotschap (dalam bahasa Belanda),
Partnership (dalam bahasa Inggris). Persekutuan perdata adalah perserikatan
perdata yang menjalankan perusahaan. Menurut Pasal 1618 KUH Perdata,
perserikatan perdata adalah suatu perjanjian dengan mana dua orang atau
lebih mengikatkan diri untuk memasukan sesuatu ke dalam persekutuandengan maksud untuk membagi keuntungan atau manfaat yang diperoleh
karenanya.63
Ciri-ciri persekutuan perdata sebagai berikut:64
A. Pendirian
1) Berdasarkan perjanjian para pihak. (Pasal 1320 KUH Perdata)
2) Dapat dilakukan dengan sepakat para sekutu atau bisa pula secara lisan
(Pasal 1624 KUH Perdata)
3) Tiap sekutu wajib memasukan dalam kas persekutuan berupa uang,
benda, atau manajemen (Pasal 1619 KUH Perdata)
B. Perbedaan Para sekutu
Biasanya pengelolaan persekutuan dijalankan oleh pengurus yang
ditetapkan persekutuan.
1) Sekutu statute (gerant statutaire)
a. Tidak dapat diberhentikan, kecuali atas dasar hukum (misalnya:
sakit, tidak cakap);
b. Diberhentikan oleh persekutuan perdata;
c. Telah ditetapkan secara khusus dalam perjanjian persekutuan
untuk menjadi pengurus persekutuan; dan  d. Mempunyai wewenang secara penuh untuk melakukan segala
perbuatan yang berhubungan dengan kepengurusan persekutuan.
2. Sekutu Mandater (gerant mandataire)
a. Kekuasaan dapat dicabut sewaktu-waktu
b. Diangkat setelah persekutuan didirikan; dan
c. Memiliki wewenang yang terbatas berdasarkan pemberian kuasa
dan dapat ditarik kembali

Perusahaan dagang adalah salah satu bentuk perusahaan perseorangan
yang dilakukan oleh satu orang pengusaha dengan ciri-ciri lainnya :A. Modal milik satu orang saja.
B. Didirikan atas kehendak seorang pengusaha.
C. Keahlian, teknologi, dan manajemen dikelola satu orang saja.
D. Bila tampak banyak orang di perusahaan itu merupakan para
pembantu pengusaha.
E. Tentu saja bukan perusahaan badan hukum dan tidak
termasuk persekutuan atau perkumpulan.
F. Risiko dan untung rugi menjadi tanggungan sendiri.
G. Tidak melalui proses pendirian perusahaan sebagaimana
mestinya, kecuali surat izin usaha dari kantor perdagangan
setempat
H. Wajib untuk membuat catatan keuangan termasuk kewajiban
terhadap pajak dan retribusi daerah.

Berakhirnya perjanjain merupakan selesai atau hapusnya sebuah kontrak
yang dibuat antara dua pihak, yaitu pihak kreditur dan debitur tentang
sesuatu hal. Pihak kreditur adalah pihak atau orang yang berhak atas suatu
prestasi, sedangkan debitur adalah pihak yang berkewajiban untuk
memenuhi prestasi. Sesuatu hal disini berarti segala perbuatan hukum yang
dilakukan oleh kedua belah pihak, bisa jual-beli, utang-piutang, sewamenyewa, dan lain-lain.
Dalam Pasal 1381 KUH Perdata dinyatakan bahwa hapusnya perjanjian
atau perikatan, dapat dilaksanakan dengan:
a) Pembayaran
b) Penawaran pembayaran tunai, diikuti dengan penyimpanan atau
penitipan
c) Pembaharuan Hutang
d) Perjumpaan Hutang atau Kompensasi
e) Percampuran Hutangf) Pembebasan Hutangnya
g) Musnahnya barang yang terhutang
h) Kebatalan atau Pembatalan
i) Berlakunya suatu syarat batal, yang diatur dalam bab ke satu buku
ini
j) Lewatnya Waktu, hal mana akan diatur dalam suatu bab tersendiri.

Pelaksanaan Perjanjian adalah perbuatan merealisasikan atau memenuhi
kewajiban dan memperoleh hak yang telah disepakati oleh pihak-pihak
sehingga tercapai tujuan mereka. Masing-masing pihak melaksanakan
perjanjian dengan sempurna dan itikad baik sesuai dengan persetujuan yang
telah dicapai.
a. Prestasi
Pelaksanaan perjanjian akan diikuti suatu prestasi. Prestasi merupakan
kewajiban yang harus dipenuhi para pihak dalam suatu kontrak. Prestasi
pokok tersebut dapat berwujud :
1) Benda
2) Tenaga atau Keahlian
3) Tidak Berbuat Sesuatu
Pada umumnya literatur saat ini membagi prestasi ke dalam tiga
macam, sebagaimana diatur dalam Pasal 1234 KUH Perdata, yaitu:
a) Menyerahkan sesuatu
b) Berbuat Sesuatu
c) Tidak berbuat sesuatuPada umumnya prestasi para pihak secara tegas ditentukan dalam
kontrak, prestasi tersebut juga dapat lahir karena diharuskan oleh
kebiasaan, kepatutan, atau undang-undang, sehingga prestasi yang harus
dilakukan oleh para pihak telah ditentukan dalam perjanjian atau
diharuskan oleh kebiasaan, kepatutan atau undang-undang, tidak
dilakukanya prestasi tersebut berarti telah terjadi ingkar janji atau disebut
wanprestasi.
b. Wanprestasi
Bentuk-bentuk dari wanprestasi adalah:
1. Debitur tidak memenuhi prestasi sama sekali
2. Debitur terlambat dalam memenuhi prestasi
3. Debitur berprestasi tidak sebagaimana mestinya
Dari bentuk-bentuk wanprestasi tersebut di atas kadang-kadang
menimbulkan keraguan, pada waktu debitur tidak memenuhi prestasi,
apakah termasuk tidak memenuhi prestasi sama sekali atau terlambat dalam
memenuhi prestasi. Apabila debitur sudah tidak mampu memenuhi
prestasinya maka ia termasuk bentuk yang pertama, tetapi apabila debitur
masih mampu memenuhi prestasi ia dianggap sebagai terlambat dalammemenuhi prestasi. Bentuk ketiga, debitur memenuhi prestasi tidak
sebagaimana mestinya atau keliru dalam memenuhi prestasinya, apabila
prestasi masih dapat diharapkan untuk diperbaiki lagi ia sudah dianggap
sama sekali tidak memenuhi prestasi.50
Wanprestasi (Nonfulfillment, breach of contract, atau cidera janji),
menurut Munir Fuady, adalah tidak dilaksanakanya prestasi atau kewajiban
sebagaimana mestinya yang dibebankan dalam kontrak, yang merupakan
pembelokan pelaksanaan kontrak, sehingga menimbulkan kerugian yang
disebabkan oleh kesalahan salah satu atau para pihak.
Seorang debitor atau pihak yang mempunyai kewajiban melaksanakan
prestasi dalam kontrak, yang dapat dinyatakan telah melakukan
wanprestasi ada 4 (empat) macam wujudnya, yaitu:
1) Tidak melaksanakan prestasi sama sekali
2) Melaksanakan prestasi, tetapi tidak sebagaimana mestinya
3) Melaksanakan prestasi, tetapi tidak tepat pada waktunya
4) Melaksanakan perbuatan yang dilarang dalam kontrak.
Secata praktikal, sulit untuk menentukan momen atau saat terjadinya
wanprestasi dalam wujud tidak melaksanakan prestasi dan melaksanakan prestasi tetapi tidak tepat waktunya, karena para pihak lazimnya tidak
menentukan secara tegas waktu untuk melaksanakan prestasi yang
dijanjikan dalam kontrak yang mereka buat. Selain itu, juga sulit
menentukan momen atau saat terjadinya wanprestasi dalam wujud
melaksanakan prestasi tetapi tidak sebagaimana mestinya, jika para pihak
tidak menentukan secara konkret prestasi yang seharusnya dilaksanakan
dalam kontrak yang mereka buat.
Wanprestasi berbeda maknanya dengan pernyataan lalai atau somasi
yang merupakan terjemahan dari ingebrekestelling. Somasi diatur dalam
Pasal 1238 KUH Perdata dan Pasal 1243 KUH Perdata. Somasi
merupakan teguran dari si berpiutang (kreditur) kepada si berutang
(debitur agar dapat memenuhi prestasi sesuai dengan isi perjanjian yang
telah disepakati antar keduanya.
Wujud wanprestasi yang lebih mudah ditentukan momen atau saat
terjadinya adalah melaksanakan perbuatan yang dilarang dalam kontrak,
karena jika seorang debitor atau pihak yang mempunyai kewajiban
melaksanakan prestasi dalam kontrak itu melaksanakan perbuatan yang
dilarang dalam kontrak, maka dia tidak melaksanakan prestasinya  KUH Perdata memuat ketentuan yang dapat dirujuk untuk menentukan
moment atau saat terjadinya wanprestasi, khususnya bagi kontrak yang
prestasinya memberikan sesuatu, yaitu Pasal 1237 KUH Perdata, yang
rumusan selengkapnya, sebagai berikut:
“Dalam hal adanya perikatan untuk memberikan suatu kebendaan
tertentu, kebendaan itu semenjak perikatan dilahirkan adalah atas
tanggungan kreditor, jika debitor lalai akan menyerahkanya, maka
sejak saat kelalaian, kebendaan adalah atas tanggunganya”.
Merujuk kepada Pasal 1237 KUH Perdata, dapat dipahami bahwa
wanprestasi telah terjadi saat debitor atau pihak yang mempunyai
kewajiban melaksanakan prestasi dalam kontrak tidak melaksanakan
prestasinya, dalam arti dia lalai menyerahkan benda/barang yang jumlah,
jenis, dan waktu penyerahanya telah ditentukan secara tegas dalam
kontrak.55
c. Keadaan Memaksa (Overmacht)  Tidak dipenuhinya prestasi oleh debitur pada umumnya merupakan
suatu ingkar janji wanprestasi, namun bila tidak dipenuhinya prestasi oleh
debitur ada suatu peristiwa di luar kemampuanya, apakah juga merupakan
wanprestasi dan timbulnya kerugian itu apakah harus dipertanggung
jawabkan debitor, sehingga bila tidak dipenuhinya prestasi pada suatu
keadaan atau kondisi di luar kemampuan, itu yang dinamakan adanya
keadaan memaksa atau overmacht.56
Keadaan memaksa adalah suatu keadaan yang terjadi setelah
dibuatnya perjanjian, yang menghalangi debitur untuk memenuhi
prestasinya. Keadaan itu tidak dapat dipersalahkan dan tidak harus
menanggung resiko, serta hal itu tidak terpikirkan oleh para pihak pada
saat membuat perjanjian. Jadi debitur tidak memenuhi prestasi karena
tidak ada kesalahan dan keadaan memaksa itu tidak dapat dipertanggung
jawabkan debitur.57
Berkaitan dengan Keadaan memaksa diatur dalam Pasal 1244 KUH
Perdata, yakni:
“Jika ada alasan untuk itu, si berutang harus dihukum mengganti
biaya, rugi, dan bunga apabila ia tidak dapat membuktikan bahwa hal
tidak atau tidak pada waktu yang tepat dilaksanakanya perikatan itu, disebabkan karena suatu hal yang tidak terdugapun tidak dapat
dipertanggung jawabkan padanya, kesemuanya itupun jika itikad
buruk tidaklah ada pada pihaknya”.
Selanjutnya diteruskan dalam Pasal 1245 KUH Perdata yang
menyatakan :
“Tidaklah biaya rugi dan bunga, harus digantinya, apabila lantaran
keadaan memaksa atau lantaran suatu kejadian tidak disengaja si
berutang berhalangan memberikan atau berbuat sesuatu yang sama
telah melakukan perbuatan yang terlarang”.
Berdasarkan kedua pasal tersebut di atas dapat disimpulkan bahwa
keadaan memaksa adalah bahwa debitur terhalang dalam memenuhi
prestasinya karena suatu keadaan yang tidak terduga lebih dulu dan tidak
dapat dipertanggungjawabkan kepadanya, maka debitur dibebaskan untuk
mengganti biaya, rugi, dan bunga. Menurut Undang-Undang ada 3 (tiga)
unsur yang harus dipenuhi untuk adanya keadaan memaksa atau
overmacht:
1. Harus ada halangan untuk memenuhi prestasi
2. Halangan itu terjadi tidak karena kesalah debitur 3. Tidak disebabkan oleh keadaan yang menjadi resiko dari
debitur

Setelah diulas mengenai asas-asas hukum perjanjian sebagai salah satu
landasan pembentukan suatu perjanjian, maka kita akan mengenal lebih
mendalam beberapa jenis perjanjian secara empiris, seperti: Perjanjian
Timbal Balik dan Perjanjian Sepihak, Perjanjian Bernama dan Perjanjian
Tidak Bernama, Perjanjian Obligatoir dan Perjanjian Kebendaan, Perjanjian
Real dan Perjanjian Konsensual. Untuk itu, kita akan membahas jenis-jenis
perjanjian, sebagai berikut:
a. Perjanjian Timbal Balik dan Perjanjian Sepihak
Perbedaan jenis perjanjian ini berdasarkan kewajiban berprestasi.
Perjanjian timbal balik merupakan perjanjian yang mewajibkan
kedua belah pihak berprestasi secara timbal balik, seperti
perjanjian jual beli, sewa menyewa, dan tukar-menukar.
Sedangkan perjanjian sepihak adalah perjanjian yang mewajibkan
pihak yang satu berprestasi dan memberikan haknya kepada pihak
yang lain untuk menerima prestasi apapun bentuknya, seperti
perjanjian hibah dan pemberian hadiah. Sebagai contoh dalam perjanjian jual beli menurut Pasal 1457 KUH Perdata, pihak
penjual berkewajiban menyerahkan barang yang dijual dan berhak
mendapat pembayaran, sebaliknya pihak pembeli berkewajiban
membayar harga barangnya.
b. Perjanjian Bernama dan Perjanjian Tidak Bernama
Perjanjian Bernama adalah perjanjian yang memiliki nama
sendiri, dan dikelompokan dalam perjanjian khusus serta
jumlahnya terbatas, seperti perjanjian jual-beli, sewa-menyewa,
tukar-menukar, pertanggungan, pengangkutan, melakukan
pekerjaan, dan sebagainya, Sedangkan perjanjian tidak bernama
adalah perjanjian yang tidak tidak diatur secara khusus dalam
KUH Perdata tetapi timbul dan berkembang di masyarakat
berdasarkan asas kebebasan membuat kontrak menurut Pasal 1338
KUH Perdata.
c. Perjanjian Obligatoir dan Perjanjian Kebendaan
Perjanjian Obligatoir adalah perjanjian yang baru menimbulkan
hak dan kewajiban, tetapi belum adanya unsur penyerahan.
Sedangkan perjanjian kebendaan adalah perjanjian yang
memindahkan hak kebendaanya, artinya ada penguasaan atas
benda tersebut (bezit). Sebagai contoh dalam perjanjian  kebendaan, khususnya benda tetap, dipersyaratkan selain kata
sepakat, juga dibuat dalam akta yang dibuat dihadapan pejabat
tertentu dan diikuti dengan pendaftaran (balik nama) pada register
umum (penyerahan hak kebendaanya-Lavering). Peralihan benda
bergerak (berwujud) tidak memerlukan akta, tetapi cukup
penyerahan nyata dan kata sepakat adalah unsur yang paling
menentukan untuk adanya perjanjian tersebut.44
d. Perjanjian Riil dan Perjanjian Konsensual
Perjanjian Real adalah perjanjian yang terjadi sekaligus adanya
realisasi pemindahan hak. Sedangkan perjanjian konsensual adalah
perjanjian yang baru terjadi dalam hal menimbulkan hak dan
kewajiban saja bagi para pihak. Menurut Abdulkadir Muhammad
bahwa perjanjian Real justru lebih menonjol sesuai dengan sifat
hukum adat sebab setiap perjanjian yang objeknya benda tertentu,
seketika juga terjadi persetujuan serentak, saat itu terjadi peralihan
hak yang disebut kontan atau tunai. Contoh dari Perjanjian riil
dalam Pasal 1741 KUH Perdata misalnya Perjanjian penitipan
barang dan Contoh dari Perjanjian konsensual, misalnya perjanjian
jual-beli menurut Pasal 1457 KUH Perdata terjadi sepakat
mengenai barang dan harganya

Syarat sahnya perjanjian menurut Pasal 1320 KUH Perdata:40
1. Kesepakatan (Toestemming)
Perjanjian yang sah harus mengandung unsur kesesuaian,
kecocokan, pertemuan kehendak dari yang mengadakan perjanjian
atau pernyataan kehendak yang disetujui antara pihak-pihak
(Badulzaman, 2006).
Unsur kesepakatan tersebut:
a. Offerte (penawaran), adalah pernyataan pihak yang
menawarkan b. Acceptasi (penerimaan), adalah pernyataan pihak yang
menerima penawaran.
Jadi kesepakatan merupakan hal penting karena merupakan awal
terjadinya perjanjian. Selanjutnya menurut pasal 1321 KUH Perdata,
kata sepakat harus diberikan secara bebas, dalam arti tidak ada
paksaan, penipuan, dan kekhilafan yang selanjutnya disebut cacat
kehendak (kehendak yang timbul tidak murni dari yang bersangkutan),
Dalam perkembanganya muncul cacat kehendak yang keempat, yaitu
penyalahgunaan keadaan/ Undue Influence (tidak terdapat dalam
KUHPerdata).
2. Kecakapan Bertindak
Perkataan orang (persoon) di dalam dunia hukum berarti pendukung
hak dan kewajiban yang juga disebut subjek hukum. Meskipun setiap
subjek hukum mempunyai hak dan kewajiban untuk melakukan
perbuatan hukum, namun perbuatan tersebut harus didukung oleh
kecakapan dan kewenangan hukum. Yang dimaksud dengan orang yang
cakap secara hukum, yaitu :
a. Orang dewasa (masing-masing aturan berbeda-beda)
b. Sehat akal pikiranya (tidak berada di bawah pengampuan) berarti tidak bertentangan dengan undang-undang, ketertiban umum, dan
kesusilaan
c. Tidak dilarang undang-undang. 3. Suatu Hal Tertentu
Yang dimaksud dengan suatu hal tertentu, yaitu terkait dengan
objek perjanjian (Pasal1332 s/d) 1334 KUHPerdata). Objek perjanjian
yang dapat dikategorikan dalam pasal tersebut, antara lain:
a. Objek yang akan ada (kecuali warisan), asalkan dapat
ditentukan jenis dan dapat dihitung
b. Objek yang dapat diperdagangkan (barang-barang yang
dipergunakan untuk kepentingan umum tidak dapat menjadi
objek perjanjian).
Untuk menentukan barang yang menjadi objek perjanjian, dapat
dipergunakan berbagai cara seperti: menghitung, menimbang,
mengukur, atau menakar. Sementara untuk menentukan nilai suatu
jasa, harus ditentukan oleh apa yang harus dilakukan oleh salah satu
pihak.
4. Suatu Sebab Yang Halal
Sebab yang dimaksud adalah isi perjanjian itu sendiri atau tujuan dari
para pihak yang mengadakan perjanjian (Pasal 1337 KUH Perdata). Halal

Perjanjian lahir jika disepakati tentang hal yang pokok atau unsur esensial
dalam suatu kontrak. Penekanan tentang unsur yang esensial tersebut karena
selain unsur yang esensial masih dikenal unsur lain dalam suatu perjanjian.
Dalam suatu perjanjian dikenal tiga unsur, yaitu sebagai berikut:1. Unsur Esensialia
Unsur esensialia merupakan unsur yang harus ada dalam suatu
perjanjian karena tanpa adanaya kesepakatan tentang unsur esensial
ini maka tidak ada perjanjian. Sebagai contoh, dalam kontrak jual
beli harus ada kesepakatan mengenai barang dan harga karena tanpa
kesepakatan mengenai barang dan harga dalam kontrak jual beli,
perjanjian tersebut batal demi hukum karena tidak ada hal tertentu
yang diperjanjikan.
2. Unsur Naturalia
Unsur Naturalia merupakan unsur yang telah diatur dalam undangundang sehingga apabila tidak diatur oleh para pihak dalam kontrak,
maka mengikuti ketentuan yang diatur dalam undang-undang
tersebut, sehingga unsur naturalia ini merupakan unsur yang selalu
dianggap ada dalam kontrak. Sebagai contoh, jika dalam kontrak
tidak diperjanjikan tentang cacat tersembunyi, secara otomatis
berlaku ketentuan dalam BW bahwa penjual yang harus
menanggung cacat tersembunyi.
3. Unsur Aksidentalia
Unsur Aksidentalia merupakan unsur yang akan ada atau mengikat
para pihak jika para pihak memperjanjikanya. Sebagai contoh, dalam
kontrak jual beli dengan angsuran diperjanjikan bahwa apabila pihak debitur lalai membayar hutangnya, dikenakan denda dua persen
perbulan keterlambatan, dan apabila debitur lalai membayar selama
tiga bulan berturut-turut, barang yang sudah dibeli dapat ditarik
kembali oleh kreditor tanpa melalui pengadilan. Demikian pula
klausul-klausul lainya yang sering ditentukan dalam suatu kontrak,
yang bukan merupakan unsur essensial dalam kontrak tersebut

Di dalam hukum perjanjian terdapat beberapa asas-asas penting, yaitu :
a. Asas Iktikad baik dan kepatutan
Pasal 1338 ayat 3 berbunyi: Perjanjian harus dilaksanakan dengan iktikad
baik.
Pasal 1339, Perjanjian tidak hanya mengikat untuk hal-hal yang dengan
tegas dinyatakan di dalamnya, tetapi juga untuk segala sesuatu yang menurut
sifat perjanjian diharuskan oleh kepatutan, kebiasaan, atau undang-undang.
Iktikad baik dalam pelaksanaan perjanjian berarti tidak lain kita harus
menafsirkan perjanjian itu berdasarkan keadilan dan kepatutan. Menafsirkan
suatu perjanjian adalah menetapkan akibat yang terjadi. Dengan demikian menurut Pitlo, terjadi hubungan yang erat antara ajaran iktikad baik dalam
pelaksanaan perjanjian dan teori kepercayaan pada saat perjanjian terjadi.24
Iktikad baik (Pasal 1338 ayat 3) dan kepatutan (Pasal 1339) umumnya
disebutkan secara senafas, dan H.R dalam putusan tanggal 11 Januari 1924
telah sependapat bahwa apabila hakim setelah menguji dengan kepantasan
dari suatu perjanjian tidak dapat dilaksanakan maka berarti perjanjian itu
bertentangan dengan ketertiban umum dan kesusilaan.25 Lebih penting lagi
Pasal 1338 ayat 3 dan Pasal 1339 sebagai alat pengontrol apakah itikad baik
dan kepatutan dipenuhi atau tidak dalam soal “nasihat mengikat” (binded
advises) yaitu menyerahkan suatu perselisihan yang timbul dari pihak-pihak
kepada suatu perwasitan (Arbitrage) dan soal putusan pihak (Partij
Beslissing) yaitu menyerahkan suatu perselisihan yang timbul dari pihakpihak kepada salah satu pihak yang telah dituangkan dalam perjanjian, juga
dalam hal adanya “perubahan anggaras dasar” dari suatu badan hukum yaitu
apakah karena perubahan itu terdapat pelaksanaan yang patut daripada
perjanjian pendirian badan hukum
Iktikad baik dan kepatutan dapat pula merubah atau melengkapi
Perjanjian. Bahwa perjanjian itu tidak hanya ditentukan oleh para pihak
dalam perumusan perjanjian tetapi juga ditentukan oleh iktikad baik dan kepatutan, jadi iktikad baik dan kepatutan menentukan isi dari perjanjian
itu.
b. Asas kebebasan berkontrak
Setiap warga Negara bebas untuk membuat kontrak. Hal ini disebut asas
kebebasan berkontrak atau sistem terbuka. Artinya, ada kebebasan seluasluasnya yang diberikan oleh undang-undang kepada masyarakat untuk
mengadakan perjanjian tentang apa saja. Hal yang perlu diperhatikan bahwa
perjanjian itu tidak bertentangan dengan undang-undang, ketertiban umum,
dan kesusilaan.
Ruang lingkup asas kebebasan berkontrak menurut hukum Perjanjian di
Indonesia meliputi hal-hal berikut :
1. Kebebasan untuk membuat atau tidak membuat perjanjian.
2. Kebebasan untuk memilih dengan siapa ingin membuat perjanjian.
3. Kebebasan untuk menentukan atau memilih causa dari perjanjian yang
akan dibuat.
4. Kebebasan untuk menentukan obyek perjanjian
5. Kebebasan untuk menentukan bentuk suatu perjanjian 6. Kebebasan untuk menerima atau menyimpangi ketentuan-ketentuan
yang bersifat optional.
Hal-hal yang tidak diatur di dalam kontrak tersebut akan dirujuk pada
KUH Perdata. Jadi, KUH Perdata hanya bersifat sebagai pelengkap
saja.
c. Asas Konsensualisme
Asas ini mempunyai pengertian bahwa suatu kontrak sudah sah dan
mengikat pada saat tercapai kata sepakat para pihak, tentunya sepanjang
kontrak tersebut memenuhi syarat sah yang ditetapkan dalam Pasal 1320
KUH Perdata. Perlu diingat bahwa asas konsensual tidak berlaku pada
perjanjian formal. Perjanjian formal maksudnya adalah perjanjian yang
memerlukan tindakan-tindakan formal tertentu, misalnya perjanjian Jual Beli
Tanah, formalitas yang diperlukan adalah pembuatanya dalam Akta PPAT.
Dalam perjanjian formal, suatu perjanjian akan mengikat setelah sudah
terpenuhi tindakan-tindakan formal dimaksud.
Berlakunya asas konsensualisme menurut hukum perjanjian Indonesia
memantapkan adanya asas kebebasan berkontrak. Tanpa adanya sepakat dari
salah satu pihak yang membuat perjanjian, maka perjanjian yang dibuat  tersebut dapat dibatalkan. Seseorang tidak dapat dipaksa untuk memberikan
kata sepakat. Sepakat yang diberikan dengan paksaan adalah contradiction
interminis. Adanya paksaan menunjukan tidak adanya sepakat yang mungkin
dilakukan oleh pihak lain adalah untuk memberikan pilihan kepadanya, yaitu
untuk setuju mengikatkan diri pada perjanjian yang dimaksud.
Menurut hukum perjanjian Indonesia seseorang bebas untuk membuat
perjanjian dengan pihak yang manapun yang dikehendakinya. Undangundang hanya mengatur orang-orang tertentu yang tidak cakap untuk
membuat perjanjian, pengaturan mengenai hal ini dapat dilihat dalam Pasal
1330 KUH Perdata. Berdasarkan ketentuan ini dapat disimpulkan bahwa
setiap orang bebas untuk memilih pihak yang ia inginkan untuk membuat
perjanjian, asalkan pihak tersebut bukan pihak yang tidak cakap menurut
hukum.
d. Asas Pacta Sunt Servanda
Asas pacta sunt servanda disebut juga dengan asas kepastian hukum. Asas
ini berhubungan dengan akibat perjanjian. Asas pacta sunt servanda
menggariskan bahwa hakim atau pihak ketiga harus menghormati substansi
kontrak yang dibuat oleh para pihak, sebagaimana layaknya sebuah undang-undang. Mereka tidak boleh melakukan intervensi terhadap substansi kontrak
yang dibuat oleh para pihak. Asas pacta sunt servanda dapat disimpulkan
dalam pasal 1338 ayat (1) KUH Perdata, yang berbunyi: “Perjanjian yang
dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang”.33
Asas pacta sunt servanda pada mulanya dikenal di dalam hukum Gereja.
Di dalam hukum Gereja itu disebutkan bahwa terjadinya suatu perjanjian
apabila ada kesepakatan kedua belah pihak dan dikuatkan dengan sumpah.
Ini mengandung makna bahwa setiap perjanjian yang diadakan oleh kedua
pihak merupakan perbuatan yang sacral dan dikaitkan dengan unsur
keagamaan. Namun, dalam perkembanganya asas pacta sunt servanda diberi
arti pactum, yang berarti sepakat tidak perlu dikuatkan dengan sumpah dan
tindakan formalitas lainya. adapun nudus pactum sudah cukup dengan
sepakat saja.
Menurut Herlien Budiono, adagium Pacta Sunt Servanda diakui sebagai
aturan yang menetapkan bahwa semua perjanjian yang dibuat manusia satu
sama lain, mengingat kekuatan hukum yang terkandung di dalamnya,
dimaksudkan untuk dilaksanakan dan pada akhirnya dapat dipaksakan
penataanya. Asas hukum ini juga menyatakan bahwa suatu perjanjian
mengakibatkan suatu kewajiban hukum dan para pihak terikat untuk melaksanakan kesepakatan kontraktual, dianggap sudah terberi dan tidak
pernah dipertanyakan kembali.
e. Asas Keseimbangan
Kata “keseimbangan” menurut Kamus Besar Bahasa Indonesia berarti
“keadaan seimbang (seimbang-sama berat, setimbang, sebanding, setimpat)”.
Dalam hubunganya dengan perjanjian, secara umum asas keseimbangan
bermakna sebagai keseimbangan posisi para pihak yang membuat perjanjian.
Menurut AB Massier dan Marjanne Termoshulzen-Arts, dalam hubunganya
dengan perikatan, seimbang (evenwitch, everendig) bermakna imbangan,
sebagai contoh pelunasan harus dianggap berlaku untuk masing-masing
pihak yang terikat dalam perjanjian.).36
Asas keseimbangan, menurut Herlien Budiono, dilandasakan pada upaya
mencapai suatu keadaan seimbang yang sebagai akibat darinya harus
memunculkan pengalihan kekayaan secara absah. Tidak terpenuhinya
keseimbangan berpengaruh terhadap kekuatan yuridikal perjanjian. Dalam erbentuknya perjanjian, ketidakseimbangan dapat muncul, karena perilaku
para pihak sebagai konsekuensi dari substansi (muatan isi) perjanjian atau
pelaksanaan perjanjian. Pencapaian keadaan seimbang, mengimplikasikan,
dalam konteks pengharapan masa depan yang objektif, upaya mencegah
dirugikanya satu diantara dua pihak dalam perjanjian.37
Syarat keseimbangan dicapai melalui kepatutan sosial, eksistensi
imateriil yang dicapai dalam jiwa keseimbangan. faktor-faktor yang dapat
mengganggu keseimbangan perjanjian ialah: cara terbentuknya perjanjian
yang melibatkan pihak-pihak yang berkedudukan tidak setara dan atau
ketidaksetaraan prestasi-prestasi yang dijanjikan timbal balik

Perjanjian adalah suatu hal yang penting karena menyangkut kepentingan para
pihak yang membuatnya. Setiap perjanjian hendaknya dibuat secara tertulis
agar diperoleh kekuatan hukum, sehingga tujuan kepastian hukum dapat
terwujud.19Sehubungan dengan perjanjian Pasal 1313 KUH Perdata
memberikan definisi sebagai berikut “Suatu perjanjian adalah suatu perbuatan
dengan mana satu orang atau lebih mengikatkan dirinya terhadap satu orang
lain atau lebih”.
Subekti menyatakan bahwa suatu perjanjian adalah suatu peristiwa seseorang
berjanji kepada orang lain atau dua orang itu berjanji melaksanakan suatu hal,
dari peristiwa ini timbul suatu perikatan20. Abdul Kadir Muhammad
merumuskan kembali definisi Pasal 1313 KUH Perdata sebagai berikut, bahwa
yang disebut perjanjian adalah suatu persetujuan dengan dimana dua orang atau lebih saling mengikatkan diri untuk melaksanakan suatu hal dalam lapangan
harta kekayaan
Definisi perjanjian yang telah diuraikan di dalam Pasal 1313 KUH Perdata,
terdapat beberapa kelemahan dan kekurangan menurut para sarjana. Menurut
Setiawan rumusan Pasal 1313 KUH Perdata selain tidak lengkap juga sangat
luas. Tidak lengkap karena hanya menyebutkan persetujuan sepihak saja.
Sangat luas karena dengan digunakanya perkataan “perbuatan” tercakup juga
perwakilan sukarela dan perbuatan melawan hukum. Sehubungan dengan itu
menurut Setiawan perlu kiranya diadakan perbaikan mengenai definisi tersebut
ialah :
A. Perbuatan harus diartikan sebagai perbuatan hukum, yaitu perbuatan
yang bertujuan untuk menimbulkan akibat hukum
B. Menambahkan perkataan “atau saling mengikatkan dirinya” dalam
Pasal 1313 KUH Perdata
C. Sehingga perumusanya menjadi “perjanjian adalah perbuatan hukum,
dimana satu orang atau lebih mengikatkan dirinya atau saling
mengikatkan dirinya terhadap satu orang atau lebih” Kesepakatan para pihak merupakan unsur mutlak untuk terjadinya suatu
kontrak. Kesepakatan ini dapat terjadi dengan berbagai cara, namun yang
paling penting adalah adanya penawaran dan penerimaan atas penawaran
tersebut, namun secara garis besar terjadinya kesepakatan dapat terjadi secara
tertulis dan tidak tertulis, yang mana kesepakatan yang terjadi secara tidak
tertulis tersebut dapat berupa kesepakatan lisan, simbol-simbol tertentu, atau
diam-diam.

Peneyelenggaraan Pemilu kepala daerah mempunyai aspek yang berkembang begitu luas terutama berkenaan dengan penetapan pasangan calon. Di dalam undang-undang Pilkada yaitu UU No. 1 Tahun 2015 tidak secara eksplisit diatur mengenai mekanisme pencalonan terutama bagaimana apabila pasangan calon kurang dari 2 (dua). Hal ini bisa dimaknai dalam Pasal 50 ayat (8) UU No. 8 Tahun 2015 yang berbunyi : “Dalam hal hasil penelitian sebagaimana dimaksud pada ayat (7) menghasilkan pasangan calon yang memenuhi persyaratan kurang dari 2 (dua) pasangan calon, tahapan pelaksanaan pasangan Calon Bupati dan Calon Wakil Bupati serta pasangan Calon Walikota dan Calon Wakil Walikota pemilihan ditunda paling lama 10 (sepuluh) hari”. Sebelumnya dalam UU No. 8 Tahun 2015 Pasal 51 ayat (2) yang berbunyi : “Berdasarkan Berita Acara Penetapan sebagaimana dimaksud pada ayat (1), KPU Provinsi menetapkan paling sedikit 2 (dua) Calon Gubernur dengan Keputusan KPU”. Mahkamah Konstitusi (MK) melalui putusan Nomor 100/PU-XIII/2015 memutuskan bahwa pemilihan kepala daerah harus tetap dilaksanakan meski hanya diikuti satu pasangan calon. Mekanisme calon tunggal tersebut terdiri atas calon tunggal diadu dengan kotak kosong. Sebagaimana yang terdapat pada amar putusan MK yang menyatakan bahwa MK mengabulkan gugatan pemohon tentang calon tunggal untuk mengikuti pilkada yang didalamnya memaknai bahwa frasa ‘setidaknya dua pasangan calon’ atau ‘paling sedikit dua pasangan calon’ yang terdapat dalam seluruh pasal yang dimohonkan pengujian dapat diterima dalam bentuk atau pengertian, pasangan calon tunggal dengan pasangan calon kotak kosong yang ditampilkan pada Kertas Suara,” kata anggota Majelis Hakim Konstitusi, Suhartoyo membacakan amar putusan di MK, Jakarta Pusat, Selasa (29/9).  Calon tunggal dalam Pemilu kepala daerah serentak yang terjadi di beberapa daerah di Indonesia merupakan salah satu bentuk demokrasi empirik. Keadaan munculnya “calon tunggal” adalah keadaan yang secara normatif tidak terbayangkan sebagaimana konsep demokrasi yang diungkapkan oleh Dahl. Hal ini berarti bahwa, demokrasi dalam implementasi terus berkembang dan dipengaruhi oleh sistem politik yang terjadi di daerah tersebut. Pada dasarnya, pelaksanaan atau implementasi suatu teori tidak bisa dilakukan sama persis dengan apa yang dikehendaki oleh teori atau konsep tersebut. Contohnya, Indonesia menganut sistem presidensiil dengan multipartai. Padahal secara konsep, pemerintahaan presidensiil dengan multi partai dapat menganggu kestabilan Presiden karena kuatnya gesekan antara eksekutif dan legislatif

Gagasan demokrasi yunani boleh dikatakan hilang dari muka dunia barat waktu bangsa romawi, yang sedilit banyak masih kenal kebudayaan Yunani, sikatakan oleh suku bangsa Eropa Barat dan Benua Eropa memasuki Abad Pertengahan (600-1400). Masyarakat abad pertengahan dicirikan oleh struktur social yang feudal, yang kehidupan social dan spiritualnya dikuasai oleh Paus dan pejabatpejabat agama lainnya, yang kehidupan politiknya ditandai oleh perebutan kekuasaan antara para bangsawan satu sama lain. Dilihat dari sudut perkembangan demokrasi Abad Pertengahan menghasilkan suatu dokumen yang penting yaitu Magna Charta Piagam Besar 1215.  Konsep demokrasi dipraktekkan di seluruh dunia secara berbeda-beda dari negara yang 1 (satu) dengan negara yang lain. Demokrasi sudah menjadi paradigma dalam bahasa komunikasi dunia mengenai sistem pemerintahan dan sistem politik yang dianggap ideal.  Konsep demokrasi sebagai suatu bentuk pemerintahan, akan tetapi pemakaian konsep ini di zaman modern dimulai sejak terjadinya pergolakan revolusioner dalam masyarakat Barat pada akhir abad ke-18. Pada pertengahan abad ke-20 dalam perdebatan mengenai arti demokrasi muncul tiga pendekatan umum. Sebagai suatu bentuk pemerintahan, demokrasi telah didefinisikan berdasarkan sumber wewenang bagi pemerintah, tujuan yang dilayani oleh pemerintah dan prosedur untuk membentuk pemerintahan.  Demokrasi mementingkan kehendak, pendapat serta pandangan rakyat, corak pemerintahan demokrasi dipilih melalui persetujuan dengan cara mufakat. Sehingga demokrasi yang kuat adalah demokrasi yang bersumber dari hati nurani rakyat untuk mencapai keadilan dan kesejahteraan rakyat Sistem pemerintahan “dari rakyat” (goverment of the people) adalah bahwa suatu sistem pemerintahan dimana kekuasaan berasal dari rakyat dan para pelaksana pemerintahan dipilih dari dan oleh rakyat melalui suatu pemilihan umum. Dalam hal ini, dengan adanya pemerintahan yang dipilih oleh dari rakyat tersebut terbentuk suatu legitimasi terhadap kekuasaan pemerintahan yang bersangkutan. Sistem pemerintahan “oleh rakyat” (goverment by the people), yang dimaksudkan adalah bahwa suaatu pemerintahan dijalankan atas nama rakyat, bukan atas nama pribadi atau atas nama dorongan pribadi para elit pemegang kekuasaan. Selain itu, pemerintahan “oleh rakyat” juga mempunyai arti bahwa setiap pembuatan dan perubahan UUD dan undang-undang juga dilakukan oleh rakyat baik dilakukan secara langsung (misalnya melalui sistem referendum), ataupun melalui wakil-wakil rakyat yang ada di parlemen yang sebelumnya telah dipilih oleh rakyat melalui suatu pemilihan umum. Berbagai negara telah menerapkan definisi dan kriterianya mengenai demokrasi, yang tidak sedikit diantaranya justru mempraktekkan cara-cara atau jalur yang sangat tidak demokratis, meskipun di atas kertas menyebut “demokrasi” sebagai asasnya yang fundamental. Oleh sebab itu, studi-studi mengenai politik sampai pada identifikasi bahwa fenomena demokrasi dapat dibedakan menjadi demokrasi normatif dan demokrasi empririk. Demokrasi normatif menyangkut rangkuman gagasan-gagasan atau idealisme tentang demokrasi yang terletak di dalam alam filsafat, sedangkan demokrasi empirik adalah pelaksanaannya di lapangan tidak selalu paralel dengan gagasan normatifnya.42 Dalam pandangan lain, demokrasi sebagai suatu gagasan politik merupakan paham yang universal sehingga di dalamnya terkandung beberapa elemen sebagai berikut : 1. Penyelenggara kekuasaan berasal dari rakyat; 2. Setiap pemegang jabatan yang dipilih oleh rakyat harus dapat mempertanggung jawabkan kebijaksanaan yang hendak dan telah ditempuhnya; 3. Diwujudkan secara langsung maupun tidak langsung; 4. Rotasi kekuasaan dari seseorang atau kelompok ke orang atau ke kelompok yang lainnya, dalam demokrasi peluang akan terjadinya rotasi kekuasaan harus ada, dan dilakukan secara teratur dan damai; 5. Adanya proses pemilu, dalam negara demokratis pemilu dilakukan secara teratur dalam menjamin hak politik rakyat untuk memilih dan dipilih; 6. Adanya kebebasan sebagai HAM, menikmati hak-hak dasar, dalam demokrasi setiap warga masyarakat dapat menikmati hak-hak dasarnya secara bebas, seperti hak untuk menyatakan pendapat, berkumpul dan bersrikat, dan lain-lain.43 Terkait dengan teori tersebut maka kondisi demokrasi Indonesia juga mengedepankan aspek kedaulatan sebagaimana yang dikemukakan oleh Sri Soemantri yang mendefenisikan bahwa demokrasi Indonesia dalam arti formal (indirect democracy), sebagai suatu demokrasi dimana pelaksanaan kedaulatan rakyat itu tidak dilaksanakan oleh rakyat secara langsung melainkan melalui lembaga-lembaga perwakilan rakyat seperti DPR dan MPR. Demokrasi dalam arti pandangan hidup adalah demokrasi sebagai falsafah hidup (democracy in philosophy).44 Konsep demokrasi dibutuhkan beberapa batasan ataupun prinsip-prinsip agar semakin terarah, hal ini sebagaimana dikemukakan oleh Nurcholis Madjid, yang menjadi pandangan hidup demokrasi haruslah didasari atas 7 (tujuh) norma sebagai berikut: 1. Kesadaran atas pluralisme Masyarakat sudah dapat memandang secara positif kemajemukan dan keberagaman dalam masyarakat, serta telah mampu mengelaborasikan ke dalam sikap tindak secara kreatif. 2. Musyawarah Korelasi prinsip ini ialah kedewasaan untuk menerima bentuk-bentuk kompromi dengan bersikap dewasa dalam mengemukakan pendapat, mendengarkan pendapat orang lain, menerima perbedaan pendapat, dan kemungkinan mengambil pendapat yang lebih baik. 3. Pemufakatan yang jujur dan sehat Prinsip masyarakat demokrasi dituntut untuk menguasai dan menjalankan seni permusyawaratan yang jujur dan sehat itu guna mencapai permufakatan yang juga jujur dan sehat, bukan permufakatan yang dicapai melalui intrik-intrik yang curang, tidak sehat atau yang sifatnya melalui konspirasi. 4. Kerjasama Prinsip kerjasama antar warga dalam masyarakat dan sikap saling mempercayai itikad baik masing-masing, kemudian jalinan dukung-mendukung secara fungsional antar berbagai unsur kelembagaan kemasyarakatan yang ada, merupakan segi penunjang efisiensi untuk demokrasi. 5. Pemenuhan segi-segi ekonomi Untuk mendukung hadirnya situasi demokrasi dalam masyarakat sangat perlu memperhatikan pemenuhan segi-segi ekonominya terutama pemenuhan terhadap keperluan pokok, yaitu pangan, sandang dan papan. Pemenuhan kebutuhan ekonomi harus pula mempertimbangkan aspek keharmonisan dan keteraturan sosial (seperti masalah mengapa kita makan nasi, bersandangkan sarung, kopiah, kebaya, serta berpapankan rumah „joglo‟ yang dalam pemenuhannya tidak lepas dari perencanaan sosial budaya). 6. Pertimbangan moral Pandangan hidup demokratis mewajibkan adanya keyakinan bahwa cara berdemokrasi haruslah sejalan dengan tujuan. Bahkan sesungguhnya klaim atas suatu tujuan yang baik haruslah diabsahkan oleh kebaikan cara yang ditempuh untuk meraihnya. 7. Sistem pendidikan yang menunjang Pendidikan demokrasi selama ini pada umumnya masih terbatas pada usaha indoktrinisasi dan penyuapan konsep-konsep secara verbalistik. Terjadinya diskrepansi (jurang pemisah) antara das sein dan das sollen dalam konteks ini ialah akibat dari kuatnya budaya ”menggurui” dalam masyarakat kita, sehingga verbalisme yang dihasilkannya juga menghasilkan kepuasan tersendiri dan membuat yang bersangkutan merasa telah berbuat sesuatu dalam penegakan demokrasi hanya karena telah berbicara tanpa perilaku.

Kepastian hukum sebagai salah satu tujuan hukum dapat dikatakan sebagai
bagian dari upaya mewujudkan keadilan. Bentuk nyata dari kepastian hukum adalah
pelaksanaan atau penegakan hukum terhadap suatu tindakan tanpa memandang siapa
yang melakukan. Dengan adanya kepastian hukum setiap orang dapat
memperkirakakan apa yang akan dialami jika melakukan tindakan hukum tertentu.
Kepastian diperlukan untuk mewujudkan prinsip persamaan dihadapan hukum tanpa
diskriminasi.28
Kata ”kepastian” berkaitan erat dengan asas kebenaran, yaitu sesuatu yang
secara ketat dapat disilogismekan secara legal-formal. Melalui logika deduktif,
aturan-aturan hukum positif ditempatkan sebagai premis mayor, sedangkan peristiwa
konkret menjadi premis minor. Melalui sistem logika tertutup akan serta merta dapat
diperoleh konklusinya. Konklusi itu harus sesuatu yang dapat diprediksi, sehingga
semua orang wajib berpegang kepadanya. Dengan pegangan inilah masyarakat
menjadi tertib. Oleh sebab itu, kepastian akan mengarahkan masyarakat kepada
ketertiban.
Kepastian hukum akan menjamin seseorang melakukan perilaku sesuai
dengan ketentuan hukum yang berlaku, sebaliknya tanpa ada kepastian hukum maka
seseorang tidak memiliki ketentuan baku dalam menjalankan perilaku. Dengan
demikian, tidak salah apabila Gustav Radbruch mengemukakan kepastian sebagai
salah satu tujuan dari hukum. Dalam tata kehidupan masyarakat berkaitan erat
dengan kepastian dalam hukum. Kepastian hukum merupakan sesuai yang bersifat
normatif baik ketentuan maupun keputusan hakim. Kepastian hukum merujuk pada
pelaksanaan tata kehidupan yang dalam pelaksanaannya jelas, teratur, konsisten, dan konsekuen serta tidak dapat dipengaruhi oleh keadaan-keadaan yang sifatnya
subjektif dalam kehidupan masyarakat.30
Kepastian hukum merupakan pertanyaan yang hanya bisa dijawab secara
normatif, bukan sosiologis. Kepastian hukum secara normatif adalah ketika suatu
peraturan dibuat dan diundangkan secara pasti karena mengatur secara jelas dan
logis. Jelas dalam artian tidak menimbulkan keragu-raguan (multi-tafsir) dan logis
dalam artian ia menjadi suatu sistem norma dengan norma lain sehingga tidak
berbenturan atau menimbulkan konflik norma. Konflik norma yang ditimbulkan dari
ketidakpastian aturan dapat berbentuk kontestasi norma, reduksi norma atau distorsi
norma.31
Gustav Radbruch mengemukakan 4 (empat) hal mendasar yang
berhubungan dengan makna kepastian hukum, yaitu : – Pertama, bahwa hukum itu
positif, artinya bahwa hukum positif itu adalah perundang-undangan. – Kedua,
bahwa hukum itu didasarkan pada fakta, artinya didasarkan pada kenyataan. –
Ketiga, bahwa fakta harus dirumuskan dengan cara yang jelas sehingga menghindari
kekeliruan dalam pemaknaan, di samping mudah dilaksanakan. – Keempat, hukum
positif tidak boleh mudah diubah. Pendapat Gustav Radbruch tersebut didasarkan
pada pandangannya bahwa kepastian hukum adalah kepastian tentang hukum itu
sendiri. Kepastian hukum merupakan produk dari hukum atau lebih khusus dari
perundang-undangan. Berdasarkan pendapatnya tersebut, maka menurut Gustav
Radbruch, hukum positif yang mengatur kepentingan-kepentingan manusia dalam
masyarakat harus selalu ditaati meskipun hukum positif itu kurang adil.32
Selanjutnya Kepastian hukum adalah perihal (keadaan) yang pasti,
ketentuan atau ketetapan. Hukum secara hakiki harus pasti dan adil. Pasti sebagai
pedoman kelakukan dan adil karena pedoman kelakuan itu harus menunjang suatu
tatanan yang dinilai wajar. Hanya karena bersifat adil dan dilaksanakan dengan pasti
hukum dapat menjalankan fungsinya. Kepastian hukum merupakan pertanyaan yang
hanya bisa dijawab secara normatif, bukan sosiologi.

Utilitarianisme pertama kali dikembangkan oleh Jeremi Bentham (1748- 1831). Persoalan yang di hadapi oleh Bentham pada zaman itu adalah bagaimana menilai baik Buruknya suatu kebijakan social politik, ekonomi, dan legal secara moral. Dengan kata lain bagimana menilai suatu kebijakan public yang mempunyai dampak kepada banyak orang secara moral. Berpijak dari tesis tersebut, Bentham menemukan bahwa dasar yang paling objektif adalah dengan melihat apakah suatu kebijakan atau tindakan tertentu membawa manfaat atau hasil yang berguna atau, sebaliknya kerugian bagi orang-orang yang terkait.24 Bila dikaitkan apa yang dinyatakan Bentham pada hukum (baca Kebijakan), maka baik buruknya hukum harus diukur dari baik buruknya akibat yang dihasilkan oleh penerapan hukum itu. Suatu ketentuan hukum baru bisa di nilai baik, jika akibat-akibat yang dihasilkan dari penerapannya adalah kebaikan, kebahagiaan sebesar-besarnya, dan berkurangnya penderitaan. Dan sebaliknya dinilai buruk jika penerapannya menghasilkan akibat-akibat yang tidak adil, kerugian, dan hanya memperbesar penderitaan. Sehingga tidak salah tidak ada para ahli menyatakan bahwa teori kemanfaatan ini sebagai dasar-dasar ekonomi bagi pemikiran hukum. Prinsip utama dari teori ini adalah mengenai tujuan dan evaluasi hukum. Tujuan hukum adalah kesejahteraan yang sebesar-besarnya bagi sebagian terbesar rakyat atau bagi seluruh rakyat, dan evaluasi hukum dilakukan berdasarkan akibat-akibat yang dihasilkan dari proses penerapan hukum. Berdasarkan orientasi itu, maka isi hukum adalah ketentuan tentang pengaturan penciptaan kesejahteraan Negara.25 Penganut aliran Utilitarianisme selanjutnya adalah John Stuar Mill. Sejalan dengan pemikiran Bentham, Mill memiliki pendapat bahwa suatu perbuatan hendaknya bertujuan untuk mencapai sebanyak mungkin kebahagian. Menurut Mill, keadilan bersumber pada naluri manusia untuk menolak dan membalas kerusakan yang diderita, baik oleh diri sendiri maupun oleh siapa saja yang mendapatkan simpati dari kita, sehingga hakikat keadilan mencakup semua persyaratan moral yang hakiki bagi kesejahteraan umat manusia.26 Mill setuju dengan Bentham bahwa suatu tindakan hendaklah ditujukan kepada pencapaian kebahagiaan, sebaliknya suatu tindakan adalah salah apabila menghasilkan sesuatu yang merupakan kebalikan dari kebahagiaan. Lebih lanjut, Mill menyatakan bahwa standar keadilan hendaknya didasarkan pada kegunaannya, akan tetapi bahwa asal-usul kesadaran akan keadilan itu tidak diketemukan pada kegunaan, melainkan pada dua hal yaitu rangsangan untuk mempertahankan diri dan perasaan simpati. Menurut Millkeadilan bersumber pada naluri manusia untuk menolak dan membalas kerusakan yang diderita, baik oleh diri sendiri maupun oleh siapa saja yang mendapat simpati dari kita. Perasaan keadilan akan memberontak terhadap kerusakan, penderitaan, tidak hanya atas dasar kepentingan individual, melainkan lebih luas dari itu sampai kepada orang lain yang kita samakan dengan diri kita sendiri, sehingga hakikat keadilan mencakup semua persyaratan moral yang sangat hakiki bagi kesejahteraan umat manusia

Ada beberapa sistem pendaftaran tanah yang digunakan : a. Sistem pendaftaran hak (registration of title) Dalam sistem pendaftaran hak tiap pemberian atau menciptakan hak baru serta pemindahan dan pembebenannya harus dengan hak yang dibuktikan dengan suatu akta, dalam akta tersebut dengan sendirinya dimuat data yuridis tanah yang bersangkutan. b. Sistem pendaftaran akta (registration of deeds) Dalam sistem pendaftaran tanah mempermasalahkan apa yang didaftar, bentuk penyimpanan dan penyajian data yuridis serta bentuk bukti haknya. Dalam sistem pendaftaran akta, akta-akta itulah yang didaftar oleh Pejabat Pendaftaran Tanah (PPT). Sikap dari PPT dalam  sistem ini pasif, ia tidak melakukan pengujian kebenaran data yang disebut dalam akta yang didaftar. c. Sistem Torren (Torren Act) Oleh karena sistem pendaftaran hak dan akta ini memiliki kekurangan-kekurangan antara lainnya untuk memperoleh data yuridis yaitu harus dengan melakukan “title search”, maka diciptakanlah sistem pendaftaran tanah yang baru yang lebih sederhana dan dimungkinkan orang memperoleh keterangan-keterangan dengan cara yang mudah. Sistem pendaftaran tanah ini dikenal dengan nama registration of litle atau lebih dikenal sebagai sistem Torrens. Dalam sistem ini bukan aktanya yang didaftar tetapi hak-hak yang diciptakan dan perubahan-perubahannya kemudian. Berbeda dengan sistem pendaftaran akta, sistem ini PPT bersikap aktif. Sistem Torren Act diciptakan oleh Robert Torrens, menurut sistem ini sertipikat hak atas tanah adalah merupakan alat bukti yang paling lengkap tentang hak dari pemilik yang tersebut didalamnya dan tidak dapat diganggu gugat, untuk merubah buku tanah tidak dimungkinkan, kecuali jika sertipikat diperoleh melalui cara pemalsuan atau penipuan. Ada beberapa keunggulan dari The Real Property Act atau Sistem Torrens, yaitu : a. Adanya kepastian mengenai hak seseorang b. Uraian mengenai pendaftran singkat dan jelas  c. Persetujuan-persetujuan disederhanakan sehingga setiap orang akan dapat sendiri mengurus kepentingannya d. Mengeliminasi adanya aksi penipuan e. Hak-hak milik atas tanah ditingkatkan nilai dan kepastian hukumnya f. Menurangi proses-proses yang tidak perlu Menurut Torrens, sertipikat tanah merupakan alat bukti pemegang hak atas tanah yang paling lengkap serta tidak dapat diganggu gugat. Ganti rugi terhadap pemilik sejati adalah melalui dana asuransi. Untuk merubah buku tanah adalah tidak mungkin terkecuali jika memperoleh sertipikat tanah dengan cara pemalsuan dengan tulisan atau diperoleh dengan cara penipuan

a. Undang-Undang Pokok Agraria (Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1960) 1) Pasal 19 Undang-Undang Pokok Agraria Ayat (1) : Untuk menjamin kepastian hukum, oleh Pemerintah diadakan pendaftaran tanah di seluruh wilayah Republik Indonesia menurut ketentuan-ketentuan yang diatur dengan Peraturan Pemerintah. Ayat (2) : Pendaftaran tanah tersebut dalam ayat (1) Pasal ini meliputi : 54 a) Pengukuran, Pemetaan, dan Pembukuan Tanah b) Pendaftaran Hak-Hak Atas Tanah dan Peralihan Hak-Hak tersebut c) Pemberian Surat Tanda Bukti Hak yang berlaku sebagai alat pembuktian yang kuat Ayat (3) : Pendaftaran tanah diselenggarakan dengan mengingat keadaan negara dan masyarakat, keperluan lalu lintas, ekonomi serta kemungkinan penyelenggaraan menurut pertimbangan menteri Agraria. Ayat (4) : Dalam Peraturan Pemerintah diatur biaya-biaya yang bersangkutan dengan pendaftaran termaksud dalam ayat (1) di atas dengan ketentuan bahwa rakyat yang tidak mampu dibebaskan dari pembayaran biaya-biaya tersebut. 2) Pasal 23 Undang-Undang Pokok Agraria Ayat (1) : Hak Milik, demikian pula setiap peralihan, hapusnya dan pembebanannya dengan hak-hak lain harus di daftarkan menurut ketentuan-ketentuan yang dimaksud dalam Pasal 19. Ayat (2) : Pendaftaran yang termaksud dalam ayat (1) merupakan alat pembuktian yang kuat mengenai hapusnya hak milik serta sahnya peralihan dan pembebanan hak tersebut. 3) Pasal 32 Undang-Undang Pokok Agraria: ketentuan serupa dengan Pasal 23 untuk HGU. 55 4) Pasal 38 Undang-Undang Pokok Agraria : ketentuan serupa dengan Pasal 23 untuk HGB. 5) Peraturan Pemerintah Nomor 10 Tahun 1961 tentang Pendaftaran Tanah (dicabut) 6) Peraturan Pemerintah Nomor 24 Tahun 1997 tentang Pendaftaran Tanah. b. PMA/ Kepala BPN Nomor 3 Tahun 1997 tentang Pelaksanaan Peraturan Pemerintah Nomor 24 Tahun 1997 tentang Pendaftaran Tanah. Perkembangan Peraturan pendaftaran tanah di Indonesia dapat di gambarkan sebagai berikut : a. Masa Pra Kadaster (1626-1837). Pada Masa ini hanya dokumen yang tercatat dalam buku pendaftaran dan belum di dukung dengan peta kadaster. b. Masa Kadaster Lama (1837-1875). c. Pada Masa ini pengukuran kadaster dilakukan oleh juru ukur berlisensi. d. Masa Kadaster Baru (1875-1961). Pelaksanaan pendaftaran tanah disini dimaksudkan untuk menjamin kepastian hak.Pengukuran kadaster yang teliti telah dimulai dilaksanakan dan diikuti dengan pembukuan hak yang telah dilaksanakan dengan tertib. e. Masa Kadaster Modern (1961-Sekarang). 56 Masa ini ditandai dengan pemanfaatan teknologi komputer. Hampir semua kegiatan dalam pengukuran, pemetaan, dan pendaftaran tanah yang melibatkan kegiatan pengumpulan, pengeolahan, dan manajemen data menggunakan teknologi komputer. Masa ini kemudian dikenal pula dengan Era Informasi Pertanahan atau Era Informasi Kadastar

Hak Pakai (HP) disebutkan dalam Pasal 16 ayat (1) huruf d Undang-Undang Pokok Agraria. Secara Khusus, Hak Pakai diatur dalam Pasal 41 sampai dengan Pasal 43 Undang-Undang Pokok Agraria. Menurut Pasal 50 ayat (2) Undang-Undang Pokok Agraria, ketentuan lebih mengenai Hak Pakai diatur dengan peraturan perundangan. Peraturan perundangan yang dimaksudkan disini adalah Peraturan Pemerintah Nomor 40 Tahun 1996 tentang Hak Guna Usaha, Hak Guna Bangunan, Dan Hak Pakai Atas Tanah, Hak Pakai diatur dalam Pasal 39 samapi dengan Pasal 58. Pengertian Hak Pakai disebutkan dalam Pasal 41 ayat (1) Undang-Undang Pokok Agraria, yaitu Hak untuk menggunakan dan/atau memungut hasil dari tanah yang dikuasai langsung oleh negara atau tanah milik orang lain, yang memberi wewenang dan kewajiban yang ditentukan dalam keputusan pemberiannya oleh pejabat yang berwenang memberikannya atau dengan perjanjian dengan pemilik tanahnya, yang bukan perjanjian sewa-menyewa atau perjanjian pengeolahan tanah, segala sesuatu asal tidak bertentangan dengan jiwa dan ketentuan Undang-Undang Pokok Agraria. Perkataan “menggunakan” dalam Hak Pakai menujuk pada pengertian bahwa Hak Pakai digunakan untuk kepentingan mendirikan bangunan, sedangkan perkataan “memungut hasil” dalam Hak Pakai menunjuk pada pengertian bahwa hak pakai digunakan untuk kepentingan pertanian, perikanan dan peternakan dan perkebunan. Pasal 42 Undang-Undang Pokok Agraria menetapkan bahwa yang dapat mempunyai Hak Pakai atas tanah, adalah : 1) Warga Negara Indonesia 2) Orang Asing yang berkedudukan di Indonesia 3) Badan hukum yang didirikan menurut hukum Indonesia dan berkedudukan di Indonesia 4) Badan hukum asing yang mempunyai perwakilan di Indonesia Pasal 39 Peraturan Pemerintah Nomor 40 Tahun 1996 tentang Hak Guna Usaha, Hak Guna Bangunan, Dan Hak Pakai Atas Tanah menetapkan bahwa yang dapat mempunyai Hak Pakai atas tanah, adalah : 1) Warga Negara Indonesia 2) Badan hukum yang didirikan menurut hukum Indonesia dan berkedudukan di Indonesia 3) Departemen, Lembaga Pemerinah Non Dapartement dan Pemerintah Daerah 4) Badan keagamaan dan badan sosial 46 5) Orang asing yang berkedudukan di Indonesia 6) Badan hukum asing yang mempunyai perwakilan di Indonesia 7) Perwakilan negara asing dan perwakilan badan internasional

Hak Guna Bangunan (HGB) disebutkan dalam Pasal 16 ayat (1) huruf c Undang-Undang Pokok Agraria. Secara khusus, Hak Guna Bangunan diatur dalam Pasal 35 sampai dengan Pasal 40 UndangUndang Pokok Agraria. Menurut Pasal 50 ayat (2) Undang-Undang Pokok Agraria, ketentuan lebih mengenai Hak Guna Bangunan diatur dengan peraturan perundangan. Peraturan perundangan yang dimaksudkan disini adalah Peraturan Pemerintah Nomor 40 Tahun 1996 tentang Hak Guna Usaha, Hak Guna Bangunan dan Hak Pakai atas tanah. Dalam Peraturan Pemerintah Nomor 40 Tahun 1996 tentang Hak Guna Usaha, Hak Guna Bangunan, Dan Hak Pakai Atas Tanah, Hak Guna Bangunan diatur dalam Pasal 19 sampai dengan Pasal 38. Pengertian Hak Guna Bangunan disebutkan dalam Pasal 35 ayat (1) dan ayat (2) Undang-Undang Pokok Agraria, yaitu Hak untuk mendirikan dan mempunyai bangunan atas tanah yang bukan miliknya, dengan jangka waktu paling lama 30 Tahun dan dapat di perpanjang untuk jangka waktu paling lama 20 Tahun. Berdasarkan pengertian ini pemegang Hak Guna Bangunan berhak untuk mendirikan dan mempunyai bangunan atas tanah yang bukan miliknya sendiri untuk jangka waktu tertentu. Menurut Pasal 37 Undang-Undang Pokok Agraria menetapkan bahwa tanah Hak Guna Bangunan dapat berasal dari tanah yang dikuasai langsung oleh Negara atau tanah milik orang lain. Dan menurut Pasal 21 Peraturan Pemerintah Nomor 40 Tahun 1996 tentang Hak Guna Usaha, Hak Guna Bangunan, Dan Hak Pakai Atas Tanah menambahkan asal tanah Hak Guna Bangunan, yaitu tanah yang dapat diberikan dengan Hak Guna Bangunan adalah tanah negara, tanah hak pengelolaan dan tanah hak milik. Pasal 36 ayat (1) Undang-Undang Pokok Agraria jo. Pasal 19 Peraturan Pemerintah Nomor 40 Tahun 1996 menetapkan bahwa yang dapat mempunyai (subjek) Hak Guna Bangunan adalah warga negara Indonesia dan Badan Hukum yang didirikan menurut hukum Indonesia dan berkedudukan di Indonesia. Pasal 36 ayat (2) Undang-Undang Pokok Agraria jo. Pasal 20 Peraturan Pemerintah Nomor 40 Tahun 1996 tentang Hak Guna Usaha, Hak Guna Bangunan, Dan Hak Pakai Atas Tanah menetapkan konsekuensi bagi pemegang Hak Guna Bangunan yang tidak memenuhi syarat sebagai subjek Hak Guna Bangunan, yaitu pemegang Hak Guna Bangunan yang tidak lagi memenuhi syarat sebagai subjek Hak Guna Bangunan, maka dalam jangka waktu satu tahun wajib melepaskan atau mengalihkan hak atas tanah tersebut kepada pihak lain yang memenuhi syarat sebagai subjek Hak Guna Bangunan. Apabila dalam jangka waktu satu tahun tidak 44 dilepaskan atau dialihkan kepada pihak lain, maka Hak Guna Bangunan tersebut hapus karena hukum

Hak Guna Usaha (HGU) disebutkan dalam Pasal 16 ayat (1) huruf b Undang-Undang Pokok Agraria. Secara khusus, Hak Guna Usaha diatur dalam Pasal 28 sampai dengan Pasal 34 Undang-Undang Pokok Agraria. Menurut Pasal 50 ayat (2) Undang-Undang Pokok Agraria, ketentuan lebih lanjut mengenai Hak Guna Usaha diatur dengan Peraturan Perundangan. Peraturan Perundangan yang dimaksudkan disini adalah Peraturan Pemerintah Nomor 40 Tahun 1996 tentang Hak Guna Usaha, Hak Guna Bangunan, dan Hak Pakai Atas Tanah. Dalam Peraturan Pemerintah Nomor 40 Tahun 1996 tentang Hak Guna Usaha, Hak Guna Bangunan, Dan Hak Pakai Atas Tanah, Hak Guna Usaha diatur dalam Pasal 2 sampai dengan Pasal 18. Pengertian Hak Guna Usaha disebutkan dalam Pasal 28 ayat (1) Undang-Undang Pokok Agraria, yaitu hak untuk mengusahakan tanah yang dikuasai langsung oleh negara, dalam jangka waktu sebagaimana tersebut dalam Pasal 29, guna perusahaan pertanian, perikanan, atau peternakan. Peraturan Pemerintah Nomor 40 Tahun 1996 tentang Hak Guna Usaha, Hak Guna Bangunan, Dan Hak Pakai Atas Tanah menambahkan guna perusahaan perkebunan. Dengan demikian, Hak Guna Usaha digunakan untuk usaha pertanian, perikanan, Hak Guna Usaha digunakan untuk usaha pertanian, perikanan, peternakan dan perkebunan. Yang dapat mempunyai (subjek hukum) Hak Guna Usaha menurut Pasal 30 Undang-Undang Pokok Agraria jo. Pasal 2 Peraturan Pemerintah Nomor 40 Tahun 1996 tentang Hak Guna Usaha, Hak Guna Bangunan, Dan Hak Pakai Atas Tanah adalah: 1) Warga Negara Indonesia; 42 2) Badan Hukum yang didirikan menurut hukum Indonesia dan berkedudukan di Indonesia

Hak Milik (HM) atas tanah disebutkan dalam Pasal 16 ayat (1) huruf a Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1960 tentang Peraturan Dasar Pokok-Pokok Agraria, atau lebih dikenal dengan sebutan UndangUndang Pokok Agrari. Secara khusus, Hak Milik atas tanah diatur dalam Pasal 20 sampai dengan Pasal 27 Undang-Undang Pokok Agraria. Pasal 50 ayat (1) Undang-Undang Pokok Agraria menyatakan bahwa ketentuan lebih lanjut mengenai Hak Milik diatur dengan Undang-Undang. Undang-Undang tentang Hak Milik atas tanah yang diperintahkan oleh Pasal 50 ayat (1) Undang-Undang Pokok Agraria sampai sekarang belum terbentuk, maka diberlakukan Pasal 56 Undang-Undang Pokok Agraria, yaitu: “Selama Undang-Undang tentang Hak Milik belum terbentuk, maka yang berlaku adalah ketentuan-ketentuan Hukum Adat setempat dan peraturan-peraturan lainnya sepanjang tidak bertentangan dengan Undang-Undang Pokok Agraria.” Pengertian dan sifat Hak Milik atas tanah disebutkan dalam Pasal 20 ayat (1) Undang-Undang Pokok Agraria, yaitu: “Hak Milik adalah hak turun temurun, terkuat, dan terpenuh, yang dapat di punyai orang atas tanah dengan mengingat ketentuan Pasal 6”. Turun-temurun artinya Hak Milik atas tanah dapat berlangsung terus selama pemiliknya masih hidup dan bila pemiliknya meninggal dunia, maka Hak Milik atas tanah dapat diteruskan oleh ahli warisnya sepanjang ahli warisnya memenuhi syarat sebagai subjek Hak Milik. Terkuat artinya Hak Milik lebih kuat bila dibandingkan dengan hak atas tanah yang lain, tidak mempunyai batas waktu tertentu, mudah dipertahankan dari gangguan pihak lain, dan tidak mudah hapus. Terpenuh artinya Hak Milik atas tanah memberi wewenang kepada pemiliknya paling luas bila dibandingkan dengan hak atas tanah yang lain, dapat menjadi induk bagi hak atas tanah yang lain, dan penggunaan tanahnya lebih luas bila dibandingkan dengan hak atas tanah yang lain. Hak milik atas tanah dimiliki oleh perseorangan warga Negara Indonesia dan badan-badan hukum tertentu yang ditetapkan oleh pemerintah. Dalam menggunakan Hak Milik atas tanah harus memperhatikan fungsi sosial hak atas tanah, yaitu tidak boleh merugikan kepentingan orang lain, penggunaan tanah harus memperhatikan sifat, tujuan, dan keadaan tanahnya, adanya keseimbangan antara kepentingan pribadi dengan kepentingan umum, dan tanah harus dipelihara dengan baik agar bertambah kesuburannya dan dicegah kerusakannya. Subjek Hak Milik atas tanah ditetapkan dalam Pasal 21 dan peraturan pelaksanaannya, yaitu: 1) Warga Negara Indonesia; 2) Badan hukum yang ditetapkan oleh pemerintah. Badan Hukum yang dapat memiliki tanah menurut Peraturan Pemerintah Nomor 38 Tahun 1963 tentang Penunjukan Badan-badan hukum yang dapat memiliki tanah, adalah bank yang didirikan oleh negara (bank negara), koperasi pertanian, badan keagamaan, dan badan sosial. Badan hukum yang dapat memiliki tanah menurut Peraturan Menteri Negara Agraria/Kepala Badan Pertanahan Nasional (Permen Agraria/Kepala BPN) Nomor 9 Tahun 1999 tentang Tata Cara Pemberian dan Pembatalan Pemberian Hak Atas Tanah Negara dan Hak Pengelolaan, adalah bank pemerintah, badan keagamaan dan badan sosial yang ditunjuk oleh pemerintah

Hak atas tanah adalah hak yang memberi wewenang kepada pemegang haknya untuk menggunakan dan/atau mengambil manfaat dari tanah yang dihakinya. Perkataan “menggunakan” mengandung pengertian bahwa hak atas tanah untuk kepentingan mendirikan bangunan (nonpertanian), sedangkan perkataan “mengambil manfaat” mengandung pengertian bahwa hak atas tanah untuk kepentingan bukan mendirikan bangunan, misalnya untuk kepentingan pertanian perikanan, peternakan dan perkebunan. Kewenangan dalam hak atas tanah disebutkan dalam Pasal 4 ayat (2) Undang-Undang Pokok Agraria, yaitu menggunakan tanah yang bersangkutan, demikian pula tubuh bumi dan air serta ruang yang ada di atasnya sekedar diperlukan untuk kepentingan yang langsung berhubungan dengan tanah itu dalam batas-batas menurut Undang-Undang ini dan peraturan-peraturan hukum lain yang lebih tingg

Eksekusi merupakan tindakan hukum yang dilakukan oleh pengadilan kepada pihak yang kalah dalam suatu perkara yang merupakan aturan dan tata cara dari proses pemeriksaan perkara. Dengan demikian dapat dikatakan eksekusi merupakan tindakan yang berkesinambungan dan keseluruhan proses hukum acara perdata. Herziene Indonesisch Reglement (HIR) atau Reglemen Indonesia Yang Diperbaharui menyatakan pengertian eksekusi sama dengan tindakan menjalankan putusan. Pada asasnya eksekusi merupakan putusan Hakim yang sudah mempunyai kekuatan hukum yang pasti yang dapat dijalankan. Menjalankan putusan pengadilan ialah melaksanakan isi putusan pengadilan yang dilakukan secara paksa dengan bantuan kekuatan umum apabila pihak yang kalah tidak mau menjalankannya secara sukarela.  Di samping itu putusan pengadilan yang mempunyai titel eksekutorial adalah putusan yang bersifat atau yang mengandung amar “condemnatoir”, sedangkan putusan Pengadilan yang bersifat deklaratoir dan konstitusif tidak dilaksanakan eksekusi karena tidak memerlukan eksekusi dalam menjalankannya  . Ada beberapa asas dalam eksekusi. Pertama, eksekusi dilaksanakan atas putusan yang telah berkekuatan hukum tetap. Artinya dalam putusan yang telah berkekuatan hukum tetap tidak ada pihak lain mengajukan upaya hukum berupa banding dan kasasi. Mahkamah Agung mendefinisikan putusan yang berkekuatan hukum tetap adalah putusan Pengadilan Negeri yang diterima baik oleh kedua belah pihak yang berperkara, putusan perdamaian, putusan verstek yang terhadapnya tidak diajukan verzet atau banding, putusan Pengadilan Tinggi yang diterima baik oleh kedua belah pihak dan tidak dimohonkan kasasi dan putusan Mahkamah Agung dalam hal kasasi. Ada beberapa bentuk pengecualian dibenarkan oleh undang-undang yang memperkenankan eksekusi dapat dijalankan di luar putusan yang telah memperoleh kekuatan hukum tetap, yaitu : a) Pelaksanaan Putusan yang dapat dijalankan lebih dulu (uitvoerbaar bij voorraad). Pasal 180 ayat 1 HIR menyatakan eksekusi dapat dijalankan pengadilan terhadap putusan pengadilan sekalipun putusan yang bersangkutan belum memperoleh kekuatan hukum tetap. Dalam ketentuan ini memberikan hak kepada penggugat untuk mengajukan permintaan agar putusan dapat dijalankan eksekusinya lebih dahulu sekalipun terhadap putusan itu pihak tergugat mengajukan banding atau kasasi. Agar putusan eksekusi terlebih dahulu dapat dijalankan, ada 2 (dua) syarat yang dapat dipenuhi, pertama, gugatan didukung oleh alat bukti surat otentik atau surat di bawah tangan yang tidak dibantah dengan bukti lawan. Kedua, gugatan didasarkan dan didukung alat bukti putusan pengadilan yang telah memperoleh kekuatan hukum yang tetap. b) Pelaksanaan Putusan provisi Gugatan atau tuntutan provisi adalah tuntutan lebih dulu yang bersifat sementara mendahului putusan pokok perkara. Pasal 180 ayat 1 HIR memperbolehkan menjalankan pelaksanaan putusan provisi mendahului pemeriksaan dan putusan pokok perkara. Apabila hakim mengabulkan gugatan atau tuntutan provisi, putusan tersebut dapat di eksekusi sekalipun perkara pokoknya belum diputus. c) Akta Perdamaian Pasal 130 HIR menyatakan Akta Perdamaian merupakan Akta yang di buat oleh hakim selama persidangan yang berisikan perdamaian para pihak yang berperkara. Akta Perdamaian bukan putusan pengadilan dalam arti memutus perkara. Pasal 130 HIR mensejajarkan Akta Perdamaian dengan putusan yang   telah memperoleh kekuatan hukum yang tetap. Apabila salah satu pihak ingkar menepati isi yang dirumuskan dalam akta perdamaian, pihak yang lain dapat mengajukan permintaan eksekusi ke pengadilan.

Subjek hukum adalah pendukung hak dan kewajiban. Pendukung hak dan kewajiban itu disebut orang. Orang dalam arti hukum terdiri dari manusia pribadi dan badan hukum. Manusia pribadi adalah subjek hukum dalam arti biologis, sebagai gejala alam, sebagai mahluk budaya yang berakal, berperasaan, dan berkehendak.36 Badan hukum adalah subjek hukum dalam arti yuridis, sebagai gejala dalam hidup bermasyarakat, sebagai badan ciptaan manusia berdasarkan hukum, mempunyai hak dan kewajiban seperti manusia pribadi. Jaminan fidusia merupakan produk konvensional yang diterapkan untuk memberikan perlindungan bagi kreditur khususnya. Ketika debitur melakukan wanprestasi, kreditur dapat meminta ganti rugi kepada debitur melalui eksekusi atas jaminan fidusia. Dengan pendaftaran fidusia, eksekusi barang jaminan dapat dilakukan segera tanpa menunggu putusan pengadilan. Kondisi semacam ini memberikan kemudahan bagi lembaga keuangan untuk menarik ganti rugi dari pembiayaan yang diberikan kepada nasabah . Subjek hukum dari fidusia diatur dalam Pasal 1 sub 5, sub 6, sub 8 dan sub 9 dari Undang-Undang Nomor 42 Tahun 1999 tentang Jaminan Fidusia. Subjek fidusia merupakan hubungan hukum antara orang-orang tertentu yaitu antara kreditur dan debitur. Kreditur biasanya pihak yang aktif sedangkan debitur biasanya pihak yang pasif. Sebagai pihak yang aktif kreditur dapat melakukan tindakan-tindakan tertentu terhadap debitur yang pasif yang tidak mau memenuhi kewajibannya. Tindakan-tindakan kreditur dapat berupa memberi peringatan-peringatan menggugat dimuka pengadilan dan sebagainya. Berdasarkan Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1992 tentang Perbankan sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 10 Tahun 1998 tentang Perbankan pada Pasal 21 dinyatakan : Bentuk hukum suatu Bank Umum dapat berupa salah satu dari :38 a. Perusaan Perseroan (Persero), b. Perusahaan Daerah, c. Koperasi, d. Perseroan Terbatas. Kreditur adalah pihak yang mempunyai piutang karena perjanjian atas undang-undang. Sedangkan Debitur adalah pihak yang mempunyai hutang karena perjanjian atau undang-undang. Pemberi Fidusia adalah orang perseorangan atau korporasi pemilik benda yang menjadi objek jaminan Fidusia. Penerima fidusia adalah orang perseorangan atau korporasi yang mempunyai piutang yang pembayarannya dijamin dengan jaminan fidusia. Membahas mengenai Objek Jaminan fidusia tidak lepas dari benda yang diatur dalam pasal 499 KUHPerdata, benda yang diartikan zaak ialah semua barang dan hak. Hak disebut juga dengan bagian dari harta kekayaan (vermogenstanddeel). Pasal 1 sub 4 Undang-Undang Nomor 42 Tahun 1999 tentang Jaminan Fidusia, disebutkan bahwa “Benda adalah segala sesuatu yang dapat dimiliki dan dialihkan, baik yang berwujud maupun yang tidak berwujud, yang terdaftar maupun yang tidak terdaftar, yang bergerak maupun tidak bergerak yang tidak dapat dibebani hak tanggungan atau hipotek”. Objek jaminan fidusia berdasarkan Pasal (1) ayat (4), Pasal 9, Pasal 10, dan Pasal 20 Undang-Undang Nomor 42 Tahun 1999 tentang Jaminan Fidusia, benda-benda yang menjadi objek jaminan fidusia tersebut adalah sebagai berikut:39 1) Benda tersebut harus dapat dimiliki dan dialihkan secara hukum. 2) Dapat atas benda berwujud. 3) Dapat juga atas benda tidak berwujud, termasuk piutang. 4) Benda bergerak 5) Benda tidak bergerak yang tidak dapat diikat dengan hak tanggungan. 6) Benda tidak bergerak yang tidak dapat diikatkan dengan hipotik. 7) Baik atas benda yang sudah ada maupun terhadap benda yang akan diperoleh kemudian. Dalam hal benda yang akan diperoleh di kemudian, tidak diperlukan suatu akta pembebanan fidusia tersendiri. 8) Dapat atas satu satuan atau jenis benda. 9) Dapat juga atas lebih dari satu jenis atau satuan benda. 10) Termasuk hasil dari benda yang telah menjadi objek fidusia. 11) Termasuk juga hasil klaim asuransi dari benda yang menjadi objek jaminan fidusia. 12) Benda persediaan (inventory, stock perdagangan) dapat juga menjadi objek jaminan fidusia. Jadi yang menjadi objek jaminan fidusia adalah: Benda bergerak Benda tidak bergerak Khusus yang berupa bangunan, yang tidak dapat dibebani hak tanggungan Dan harus dapat dimiliki dan dialihkan. Dalam Pasal 4 sub 1, sub 2 dan sub 4 Undang-undang Hak Tanggungan, bangunan yang bersatu dengan tanahnya yang berdiri diatas hak milik, hak guna usaha, hak guna bangunan dan hak pakai atas tanah negara yang wajib didaftar dan dapat dialihkan bisa dibebani dengan hak tanggungan, maka yang dapat dibebani dengan Fidusia adalah bangunanbangunan yang tidak berdiri di atas hak atas tanah seperti yang disebutkan yang diatas. Misalnya adalah bangunanbangunan permanen yang berdiri di atas tanah hak pakai. 40 Undang-Undang Fidusia mengatur bahwa yang menjadi objek jaminan fidusia adalah benda apapun yang dapat dimiliki dan hak kepemilikan tersebut dapat dialihkan, baik benda itu berwujud maupun tidak berwujud, terdaftar maupun tak terdaftar, bergerak maupun tak bergerak, dengan syarat bahwa benda dimaksud tidak dapat dibebani dengan hak tanggungan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 314 ayat (3) KUH Dagang jis Pasal 1162 KUHPerdata. Memperhatikan ketentuan-ketentuan dalam Undang-Undang Fidusia yang menegaskan bahwa yang dimaksud dengan benda adalah termasuk piutang (receivables), maka jaminan fidusia telah menggantikan cessi jaminan atas piutang-piutang (zakerheidscessie yan schulvoreringen, fiduciary assigment of recevables) yang dalam praktek pemberian kredit banyak digunakan.41 Selanjutnya Undang-Undang Fidusia mengatur bahwa selain benda yang sudah dimiliki pada saat dibuatnya jaminan fidusia, juga benda yang diperoleh dikemudian dapat dibebani dengan jaminan fidusia. Ini berarti bahwa benda tersebut demi hukum akan dibebani dngan jaminan fidusia pada saat benda dimaksud menjadi milik Pemberi Fidusia. Berkenaan dengan pembebanan jaminan fidusia atas benda, termasuk piutang, yang diperoleh kemudian UndangUndang Fidusia menetapkan bahwa tidak perlu dibuat pejanjian jaminan fidusia tersendiri oleh karena sudah dilakukan pengalihan hak kepemilikan “sekarang untuk nantinya” (nu vooralsdan) atas benda tersebut. Dikemungkinannya pembebanan jaminan fidusia atas benda yang diperoleh kemudian sangat membantu dan menunjang pembiayaan pengadaan/pembelian persediaan (stock) bahan baku dan bahan penolong. Khusus mengenai hasil dari benda yang menjadi objek jaminan fidusia, Undang-Undang Fidusia mengatur bahwa jaminan fidusia meliputi hasil tersebut. Demikian pula jaminan fiudsia meliputi klaim asuransi sehingga klaim asuransi tersebut akan menggantikan benda yang menjadi objek jaminan fidusia bilamana benda tersebut musnah. Ketentuan serupa juga terdapat dalam Pasal 11 ayat (2) I. Undang-Undang Nomor 4 Tahun 1996 tentang Hak Tanggungan, dan Pasal 297 KUHDagang. Dalam hal pemberian kredit, Jaminan Fidusia dapat memberikan pengamanan dan jaminan kredit, karena objek yang dibebani hak jaminan fidusia bukan objek yang sudah ada pada saat pembebanan hak jaminan fidusia tetapi juga yang akan ada. Berdasarkan Pasal 9 ayat (1) Undang-Undang Nomor 42 Tahun 1999 Tentang Jaminan Fidusia yaitu: “Jaminan Fidusia dapat diberikan terhadap satu atau lebih satuan atau jenis benda, termasuk piutang, baik yang telah ada pada saat penjaminan diberikan maupun yuang diperoleh kemudian”. Ketentuan dalam pasal ini penting dipandang dari segi komersial. Ketentuan ini secara tegas membolehkan Jaminan fidusia mencakup benda yang diperoleh dikemudian hari. Hal ini menunjukkan undang-undang ini menjamin fleksibilitas yang berkenaan dengan hal ikhwal benda yang dapat dibebani Jaminan Fidusia bagi pelunasan hutang

Jaminan fidusia mempunyai arti sebegaimana dipaparkan oleh ketentuan undang-undang dan para ahli, pada dasarnya jaminan fidusia juga mempunyai ciriciri Seperti halnya Hak Tanggungan, adapun ciri-ciri jaminan fidusia diantaranya: a. Jaminan Fidusia merupakan hak kebendaan. Hak kebendaan adalah suatu hak absolut. Artinya hak yang melekat pada suatu benda, memberikan kekuasaan langsung atas benda tersebut dan dapat dipertahankan terhadap tuntutan oleh setiap orang. b. Jaminan Fidusia bersifat accesoir Perjanjian accesoir maksudnya adalah suatu perjanjian yang tidak berdiri sendiri tetapi mengikuti perjanjian pokoknya yaitu perjanjian hutang piutang. Sebagai suatu perjanjian accesoir, perjanjian Jaminan Fidusia memiliki sifat sebagai berikut: a) Sifat ketergantungan terhadap perjanjian pokok ; b) Keabsahannya semata-mata ditentukan oleh sah tidaknya perjanjian pokok ; 49 c) Sebagai perjanjian bersyarat maka hanya dapat dilaksanakan jika ketentuan yang diisyaratkan dalam perjanjian pokok telah dipenuhi. Konsekuensi dari perjanjian accesoir adalah jika perjanjian pokok tidak sah atau karena sebab apapun hilang berlakunya atau dinyatakan tidak berlaku maka secara hukum perjanjian fidusia sebagai perjanjian accesoir juga ikut batal. c. Jaminan Fidusia bersifat droit de suite. Droit de suite artinya suatu hak yang terus mengikuti pemilik benda atau hak yang mengikuti bendanya di tangan siapapun. Apabila di atas suatu hak kebendaan melekat hak kebendaan lain, jika kemudian hak kebendaan pertama dipindahtangankan maka hak kebendaan yang melekat diatasnya akan tetap mengikutinya. d. Jaminan Fidusia bersifat droit de preference. Droit de preference artinya hak yang didahulukan atau diutamakan. Disini kreditur penerima Jaminan Fidusia memiliki hak yang didahulukan dari kreditur lain untuk mengambil pelunasan piutangnya atas hasil eksekusi benda yang menjadi obyek Jaminan Fidusia. e. Jaminan Fidusia bersifat constitutum possesorium Constitutum possesorium artinya hak pengalihan hak milik atas suatu benda dengan melanjutkan penguasaan atas benda yang bersangkutan. Di sini Pemberi Jaminan Fidusia akan menguasai benda tersebut untuk kepentingannya sendiri maupun untuk kepentingan Penerima Jaminan Fidusia yaitu sebagai jaminan pelunasan hutang jika Pemberi Jaminan Fidusia sudah memiliki cukup dana untuk melunasi hutangnya. 50 f. Jaminan Fidusia merupakan jaminan pelunasan hutang Oleh karena Jaminan Fidusia merupakan perjanjian accesoir maka dengan sendirinya mempunyai sifat hanya sebagai jaminan pelunasan hutang dalam perjanjian pokok. Dengan demikian jika debitur melunasi hutangnya maka hak milik atas benda yang penguasaannya masih ditanga debitur akan kembali ke tangan debitur tersebut selaku pemilik asli dari benda yang bersangkutan. g. Adanya parate eksekusi Dengan kedudukan separatis dan hak preferen yang dimiliki kreditur Penerima Jaminan Fidusia maka kreditur tersebut berhak melakukan parate eksekusi dan menagih piutangnya dari hasil penjualan benda yang dijaminkan tanpa suatu titel eksekutorial

Dalam perkembangannya mengenai jaminan benda bergerak yang dijaminkan dengan hak gadai tidak lagi memenuhi kebutuhan, karena benda yang dijadikan jaminannya harus diserahkan kepada pihak kreditur sedangkan dalam perkembangannya benda yang menjadi objek jaminan tersebut masih tetap berada di pihak debitur. Maka hak jaminan fidusia yang dapat mengatasi masalah tersebut, karena penyerahannya dilakukan berdasarkan constitutum possesorium (penyerahan benda berdasarkan kepercayaan). Ketentuan tentang hak jaminan fidusia yang disahkan pada tanggal 30 September 1999 yang memberlakukannya mengenai UndangUndang Nomor 42 Tahun 1999 tentang Jaminan Fidusia 42 menjadi landasan hukum bagi pihak yang berkepentingan baik kreditur maupun debitur. Undang-Undang ini dimaksudkan untuk menampung kebutuhan masyarakat mengenai pengaturan Jaminan Fidusia sebagai salah satu sarana untuk membantu kegiatan sarana untuk membantu kegiatan usaha dan untuk memberikan kepastian hukum kepada para pihak yang berkepentingan. Seperti telah dijelaskan bahwa jaminan fidusia memberikan kemudahan bagi para pihak yang menggunakan, khususnya bagi Pemberi Fidusia. Namun sebaliknya, karena Jaminan Fidusia tidak didaftarkan, kurang menjamin pihak yang menerima fidusia. Berdasarkan Pasal 11 jaminan fidusia dianggap baru lahir setelah didaftarkan pada kantor pendaftaran fidusia . Pemberi Fidusia mungkin saja menjaminkan benda yang telah dibebani dengan fidusia kepada pihak lain tanpa sepengetahuan Penerima Fidusia. Sebelum undang-undang ini dibentuk, pada umumnya benda yang menjadi Objek Jaminan Fidusia adalah benda bergerak yang terdiri dari benda dalam persediaan (inventory), benda dagangan, piutang, peralatan mesin, dan kendaraan bermotor. Oleh karena itu, guna memenuhi kebutuhan masyarakat yang terus berkembang, maka menurut undang-undang ini Objek Jaminan Fidusia diberikan pengertian yang luas, yaitu benda bergerak yang berwujud maupun tidak berwujud, dan benda tak bergerak yang tidak dapat dibebani dengan hak tanggungan sebagaimana ditentukan dalam Undang-Undang Nomor 4 Tahun 1996 tentang Hak Tanggungan.32 Dalam Undang-Undang ini diatur tentang pendaftaran Jaminan Fidusia guna memberikan kepastian hukum kepada para pihak yang berkepentingan dan pendaftaran jaminan fidusia memberikan hak yang didahulukan (preferen) kepada Penerima Fidusia terhadap kreditur lain, karena Jaminan Fidusia memberikan hak kepada pihak Pemberi Fidusia untuk tetap menguasai Benda yang menjadi Objek Jaminan Fidusia berdasarkan kepercayaan, maka diharapkan sistem pendaftaran yang diatur dalam undang-undang ini dapat memberikan jaminan kepada pihak Penerima Fidusia dan pihak yang mempunyai kepentingan terhadap Benda tersebut. Fidusia merupakan istilah yang sudah lama dikenal dalam bahasa Indonesia. Undang-Undang yang khusus mengatur tentang fidusia ini diatur dalam Undang-Undang Nomor 42 Tahun 1999 tentang Jaminan Fidusia. Didalam undang-undang ini juga menggunakan istilah “Fidusia”. Dengan demikian, istilah “Fidusia” sudah merupakan istilah resmi dalam dunia hukum kita. Akan tetapi, kadang-kadang dalam bahasa Indonesia untuk fidusia ini disebut dengan istilah lengkapnya berupa Fiduciare Eigendom Overdracht (penyerahan hak milik secara kepercayaan). Penggunaan istilah fidusia tampaknya sudah umum diterima, yang terlihat dari digunakannya istilah tersebut dalam buku-buku yang ditulis dalam bahasa Indonesia. Namun sebelum itu pun perundang-undangan kita sudah menggunakan istilah “Fidusia”, antara lain dalam Undang-Undang Nomor 16 Tahun 1985 tentang Rumah Susun Dalam Pasal 1 sub 1 Undang-Undang Nomor 42 Tahun 1999 disebutkan “Fidusia adalah pengalihan hak kepemilikan suatu benda atas dasar kepercayaan dengan ketentuan bahwa benda yang hak kepemilikannya dialihkan tersebut tetap dalam penguasaan pemilik benda”. Pasal 1 sub 2 yaitu Jaminan Fidusia adalah hak jaminan atas benda bergerak baik yang berwujud maupun yang tidak berwujud dan benda tidak bergerak khususnya bangunan yang tidak dapat dibebani hak tanggungan sebagaimana dimaksud dalam Undang-Undang Nomor 4 Tahun 1996 tentang Hak Tanggungan yang tetap berada dalam penguasaan Pemberi Fidusia sebagai agunan bagi pelunasan uang tertentu, yang memberikan kedudukan yang diutamakan kepada Penerima Fidusia terhadap keditur lainnya

Putusan Mahkamah Konstitusi dalam pengujian undang-undang secara teknis yuridis bersifat declaratoir-constitutif. Artinya putusan Mahkamah Konstitusi   selain menyatakan atau menerangkan sesuatu yang menjadi hukum, sekaligus meniadakan atau menciptakan suatu keadaan hukum baru. Putusan Mahkamah Konstitusi dalam pengujian undang-undang, meski membawa akibat hukum tertentu, tetapi ketentuan Pasal 58 UU Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi menyatakan : “Undang-Undang yang diuji oleh Mahkamah Konstitusi tetap berlaku sebelum ada putusan yang menyatakan bahwa undang-undang tersebut bertentangan dengan UUD 1945” Jika pemerintah atau lembaga negara tidak mematuhi putusan Mahkamah Konstitusi, tetapi tetap memberlakukan undang-undang yang telah dinyatakan Mahkamah Konstitusi tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat, hal itu merupakan perbuatan melawan hukum yang pengawasannya ada dalam mekanisme hukum tata negara

Putusan Mahkamah Konstitusi sejak selesai diucapkan di dalam sidang pleno terbuka untuk umum secara yuridis sudah mempunyai kekuatan hukum yang mengikat, baik dalam kekuatan pembuktian dan kekuatan eksekutorial. Kekuatan putusan ini sudah sejak lama dikenal dalam Hukum Acara Perdata pada umumnya. Meskipun demikian, kekuatan-kekuatan putusan ini pun dapat diterapkan dalam Hukum Acara Mahkamah Konstitusi untuk menguji undangundang yang dimohonkan. Berikut adalah uraian mengenai ketiga kekuatan putusan tersebut: a) Kekuatan Mengikat Pasal 10 ayat (1) huruf a UU Nomor 24 Tahun 2003 menyatakan “Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji UU terhadap UUD 1945”. Putusan Mahkamah Konstitusi ini dinyatakan pula dalam Pasal 47 yang menyebutkan “Bahwa putusan Mahkamah Konstitusi memperoleh kekuatan hukum tetap sejak selesai diucapkan dalam sidang pleno terbuka untuk umum”. Berdasarkan ketentuan UU tentang Mahkamah Konstitusi tersebut, berarti tidak ada upaya hukum yang dapat ditempuh atau dimanfaatkan oleh para pemohon untuk merespon putusan Mahkamah Konstitusi, jika putusan itu tidak sesuai dengan permohonannya. Secara teknis yuridis, para pemohon atau pihakpihak dalam perkara permohonan pengujian undang-undang terikat dengan Putusan Mahkamah Konstitusi. 39 Putusan sebagai perbuatan hukum pejabat negara menyebabkan pihakpihak dalam perkara terikat pada putusan dimaksud yang telah menetapkan apa yang menjadi hukum, baik dengan mengubah keadaan hukum yang lama maupun sekaligus juga menciptakan keadaan hukum yang baru. Pihak-pihak terikat pada putusan tersebut, dapat diartikan pula bahwa akan mematuhi perubahan keadaan hukum yang diciptakan melalui putusan tersebut dan melaksanakannya. Kekuatan mengikat putusan Mahkamah Konstitusi secara teoritis berbeda dengan putusan pengadilan biasa. Putusan pengadilan biasa hanya mengikat pihak-pihak berperkara sesuai dengan permohonan yang diajukan. Sebaliknya, putusan Mahkamah Kostitusi selain mengikat para pemohon, pemerintah dan DPR, juga semua orang, lembaga-lembaga negara dan badan hukum dalam wilayah hukum Indonesia. b. Kekuatan Pembuktian Ketentuan Pasal 60 UU Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi menyatakan “Materi muatan, ayat, pasal, dan/atau bagian dalam undang-undang yang telah diuji, tidak dapat dimohonkan pengujian kembali”. Hal ini berarti putusan Mahkamah Konstitusi terhadap undangundang yang pernah dimohonkan untuk diuji dapat digunakan sebagai bukti, karena sesuai dengan ketentuan pasal tersebut, Mahkamah Konstitusi secara yuridis dilarang untuk memutus perkara permohonan yang sebelumnya telah diputus. Putusan Mahkamah Konstitusi yang telah berkekuatan hukum tetap dapat digunakan sebagai alat bukti dengan kekuatan pasti secara positif, bahwa apa yang diputus oleh hakim dianggap telah benar. Pembuktian sebaliknya tidak diperkenankan. Bahwa apa yang telah diputus oleh hakim harus dianggap benar   (resjudicata proveritate habetur) adalah prinsip fundamental dalam putusan Mahkamah Konstitusi menguji undang-undang. c. Kekutan Eksekutorial Suatu putusan yang hanya memiliki kekuatan hukum mengikat belum cukup dan tidak berarti apa-apa bila putusan tersebut tidak dapat direalisir atau dieksekusi. Jadi, putusan yang memiliki kekuatan esekutorial adalah putusan yang menetapkan secara tegas hak dan hukumnya untuk kemudian direalisir melalui eksekusi oleh alat negara. Kekuatan eksekutorial ini sudah lazim dalam praktik pengadilan biasa di tanah air. Sebaliknya, kekuatan eksekutorial putusan Mahkamah Konstitusi dianggap telah terwujud dalam bentuk pengumuman yang termuat dalam berita negara dalam jangka waktu paling lambat 30 hari sejak putusan itu diucapkan dalam sidang pleno terbuka untuk umum. Tidak dibutuhkan adanya aparat khusus yang melaksanakan (mengeksekusi) putusan, karena sifat putusannya adalah declaratoir. Merujuk Pasal 47 dan Pasal 57 ayat (3) UU Mahkamah Konstitusi, dapat digarisbawahi bahwa putusan Mahkamah Konstitusi memperoleh kekuatan hukum tetap sejak selesai diucapkan dalam sidang pleno terbuka untuk umum, sedangkan kekuatan eksekutorialnya sejak dimuat dalam Berita Negara Republik Indonesia.

Putusan dalam peradilan merupakan perbuatan hakim sebagai pejabat negara berwenang yang diucapkan dalam sidang terbuka untuk umum dan dibuat secara tertulis untuk mengakhiri sengketa yang dihadapkan para pihak kepadanya.Sebagai perbuatan hukum yang akan menyelesaikan sengketa yang dihadapkan kepadanya, maka putusan hakim merupakan tindakan negara dimana kewenangannya dilimpahkan kepada hakim baik berdasarkan UUD 1945 maupun undang-undang.29 Pernyataan sikap ataupun perbuatan pejabat yang berwenang dalam menyelesaikan sengketa dapat dibedakan menjadi putusan akhir dan putusan sela.30 Putusan akhir adalah satu sikap dan pernyataan pendapat yang benarbenar telah mengakhiri suatu sengketa. Dalam persidangan dan hukum acara Mahkamah Konstitusi, ini diartikan bahwa putusan tersebut telah final dan mengikat (final and binding). Pengertian sifat final putusan Mahkamah Konstitusi ini adalah tidak dapat dilakukan upaya hukum atau perlawanan hukum. Sifat final (legaly binding) dalam putusan Mahkamah Konstitusi dimaksudkan bahwa putusan Mahkamah Konstitusi mengikat sebagai norma hukum sejak diucapkan dalam persidangan. Final berarti bahwa putusan Mahkamah Konstitusi secara langsung memperoleh kekuatan hukum tetap sejak diucapkan dan tidak ada upaya hukum yang dapat ditempuh. Putusan final ini langsung berlaku mengikat, yang juga dapat diartikan bahwa semua pihak, baik itu orang, badan publik atau lembaga negara wajib mematuhi dan melaksanakan putusan yang telah dijatuhkan. Putusan sela adalah satu putusan yang belum mengakhiri sengketa. Di Mahkamah Konstitusi dikenal beschikking yang disebut dengan ketetapan. Secara umum putusan sela tidak dikenal dalam hukum acara Mahkamah Konstitusi kecuali secara khusus disebut dalam penanganan perkara sengketa kewenangan antara lembaga negara yang memperoleh kewenangan dari UUD 1945. Pasal 63 Undang-Undang Mahkamah Konstitusi menyebutkan: “Mahkamah Konstitusi dapat mengeluarkan penetapan yang memerintahkan pada pemohon dan/atau termohon untuk menghentikan sementara pelaksanaan kewenangan yang dipersengketakan sampai ada putusan Mahkamah Konstitusi”. Pasal tersebut menyebut bahwa tindakan hakim untuk “menghentikan sementara” pelaksanaan kewenangan yang dipersengketakan sama dengan putusan hakim, sebenarnya merujuk pada tindakan sementara yang dilakukan sebelum adanya pendapat akhir yang mengakhiri sengketa. Meskipun dalam Pasal 63 Undang-Undang Mahkamah Konstitusi disebut bahwa yang dikeluarkan Mahkamah Konstitusi berupa penetapan, maka putusan tersebut merupakan putusan sela, yang dikeluarkan sebelum putusan akhir yang memutus sengketa pokok (bodem gaschill). Perkara permohonan pengujian undang-undang sama sekali tidak mengatur hal ini. Dalam beberapa perkara, pemohon justru telah memohon agar dikeluarkan putusan sela. Untuk menunda berlakunya satu undang-undang tertentu karena adanya urgensi akan kepastian hukum. Mahkamah Konstitusi

Menurut Kelsen, hukum adalah sebuah Sistem Norma. Norma adalah pernyataan yang menekankan aspek “seharusnya” atau das sollen, dengan menyertakan beberapa peraturan tentang apayang harus dilakukan. Normanorma adalah produk dan aksi manusia yang deliberatif. Undang-Undang yang berisi aturan-aturan yang bersifat umum menjadi pedoman bagi individu bertingkah laku dalam bermasyarakat, baik dalam hubungan dengan sesama individu maupun dalam hubungannya dengan masyarakat. Aturan-aturan itu menjadi batasan bagi masyarakat dalam membebani atau melakukan tindakan terhadap individu. Adanya aturan itu dan pelaksanaan aturan tersebut menimbulkan kepastian hukum Menurut Gustav Radbruch, hukum harus mengandung 3 (tiga) nilai identitas, yaitu sebagai berikut: 25 a) Asas kepastian hukum (rechtmatigheid), Asas ini meninjau dari sudut yuridis. b) Asas keadilan hukum (gerectigheit), Asas ini meninjau dari sudut filosofis, dimana keadilan adalah kesamaan hak untuk semua orang di depan pengadilan. c) Asas kemanfaatan hukum (zwech matigheid atau doelmatigheid atau utility) Tujuan hukum yang mendekati realistis adalah kepastian hukum dan kemanfaatan hukum. Kaum Positivisme lebih menekankan pada kepastian hukum, sedangkan Kaum Fungsionalis Mengutamakan kemanfaatan hukum, dan sekiranya dapat dikemukakan bahwa “summum ius, summa injuria, summa lex, summa crux” yang artinya adalah hukum yang keras dapat melukai, kecuali keadilan yang dapat menolongnya, dengan demikian kendatipun keadilan bukan merupakan tujuan hukum satusatunya akantetapi tujuan hukum yang paling substantif adalah keadilan. Menurut Utrecht, kepastian hukum mengandung dua pengertian, yaitu pertama, adanya aturan yang bersifat umum membuat individu mengetahui perbuatan apa yang boleh atau tidak boleh dilakukan, dan kedua, berupa keamanan hukum bagi individu dari kesewenangan pemerintah karena dengan adanya aturan yang bersifat umum itu individu dapat mengetahui apa saja yang boleh dibebankan atau dilakukan oleh Negara terhadap individu.27 Ajaran kepastian hukum ini berasal dari ajaran Yuridis-Dogmatik yang didasarkan pada aliran pemikiran positivistis di dunia hukum, yang cenderung melihat hukum sebagai sesuatu yang otonom, yang mandiri, karena bagi penganut pemikiran ini, hukum tak lain hanya kumpulan aturan. Bagi penganut aliran ini, tujuan hukum tidak lain dari sekedar menjamin terwujudnya kepastian hukum. Kepastian hukum itu diwujudkan oleh hukum dengan sifatnya yang hanya membuat suatu aturan hukum yang bersifat umum. Sifat umum dari aturan-aturan hukum membuktikan bahwa hukum tidak bertujuan untuk mewujudkan keadilan atau kemanfaatan, melainkan semata-mata untuk kepastian hukum

Kepastian hukum menurut Jan Michiel Otto mendefenisikan sebagai kemungkinan bahwa dalam situasi tertentu: a) Tersedia aturan -aturan yang jelas (jernih), konsisten dan mudah diperoleh, diterbitkan oleh dan diakui karena (kekuasaan) nagara. b) Instansi-instansi penguasa (pemerintah) menerapkan aturan-aturan hukum tersebut secara konsisten dan juga tunduk dan taat kepadanya. c) Warga secara prinsipil menyesuaikan prilaku mereka terhadap aturanaturan tersebut.   d) Hakim-hakim (peradilan) yang mandiri dan tidak berpikir menerapkan aturan-aturan hukum tersebut secara konsisten sewaktu mereka menyelesaikan sengketa hukum. e) Keputusan peradilan secara konkrit dilaksanakan  . Menurut Sudikno Mertukusumo, kepastian hukum merupakan sebuah jaminan bahwa hukum tersebut harus dijalankan dengan cara yang baik. Kepastian hukum menghendaki adanya upaya pengaturan hukum dalam perundang-undangan yang dibuat oleh pihak yang berwenang dan berwibawa, sehingga aturan-aturan itu memiliki aspek yuridis yang dapat menjamin adanya kepastian bahwa hukum berfungsi sebagai suatu peraturan yang harus ditaati

.

Aturan hukum, baik tertulis maupun tidak tertulis berisi aturan-aturan yang bersifat umum yang menjadi pedoman bagi individu bertingkah laku dalam masyarakat dan menjadi batasan bagi masyarakat dalam membebani atau melakukan tindakan terhadap individu. Adanya aturan semacam itu dan pelaksanaan aturan tersebut menimbulkan kepastian hukum. Jadi dapat disimpulkan bahwa kepastian hukum secara normatif adalah ketika suatu peraturan dibuat dan diundangkan secara pasti karena mengatur secara jelas dan logis, sehingga tidak menimbulkan keragu-raguan (multi-tafsir), logis dan mempunyai daya prediktabilitas. Kepastian hukum merupakan keadaan dimana perilaku manusia, baik individu, kelompok, maupun organisasi, terikat dan berada dalam koridor yang sudah digariskan oleh aturan hukum. Asas kepastian hukum diperlukan dalam terciptanya peraturan perundang-undangan karena kepastian hukum merupakan prinsip utama dari berbagai macam prinsip- prinsip supremasi hukum yang menurut M. Kordela (2008) “The legal certainty as the superior principle of the system of formal principles of the rule of law justifies the legal validity of a defined group of values” . Kemudian kepastian hukum menurut Maxeiner mempunyai dua fungsi yaitu menuntun masyarakat patuh pada hukum dan melindungi masyarakat terhadap perbuatan pemerintah yang sewenangwenang yang dapat menggunakan kekuatannya dalam membuat dan menegakkan aturan hukum.

Menurut Aristoteles. Keadilan adalah kelayakan dalam tindakan manusia. Kelayakan diartikan sebagai titik tengah diantara kedua ujung eksterm yang terlalu banyak dan terlalu sedikit. Kedua ujung eksterm itu menyangkut 2 (dua) orang atau benda. Bila 2 (dua) orang tersebut punya kesamaan dalam ukuran yang telah ditetapkan, maka masing – masing orang harus memperoleh benda atau hasil yang sama. Jika tidak sama, maka akan terjadi pelanggaran terhadap proporsi tersebut berarti ketidakadilan.Teori keadilan menurut aristoteles diantaranya adalah : 1. Keadilan Komutatif Yaitu keadilan yang memberikan kepada masing-masing orang apa yang menjadi bagiannya, dimana yang diutamakan adalah obyek tertentu yang merupakan hak dari seseorang. Keadilan komutatif berkenaan dengan hubungan antar orang/antar individu. Di sini ditentukan agar prestasi sama nilainya dengan kontra prestasi. 2. Keadilan Distributif Yaitu keadilan yang memberikan kepada masing-masing orang apa yang menjadi haknya, dimana yang menjadi subyek hak adalah individu, sedangkan subyek kewajiban adalah masyarakat. Keadilan distributif berkenaan dengan hubungan antar individu dan masyarakat/negara. Disini yang ditekankan bukan asas kesamaan/kesetaraan (prestasi sama dengan kontra prestasi). Melainkan, yang ditetapkan adalah asas proporsionalitas atau kesebandingan berdasarkan kecakapan, jasa, atau kebutuhan. Keadilan jenis ini berkenaan benda kemasyarakatan seperti jabatan, barang, kehormatan, kebebasan dan hak-hak. 3. Keadilan Legal Yaitu keadilan berdasarkan undang-undang. Yang menjadi objek dari keadilan legal adalah tata masyarakat. Tata masyarakat itu dilindungi oleh undang-undang. 4. Keadilan Vindikatif Yaitu keadilan yang memberikan kepada masing-masing orang hukuman atau denda sebanding dengan pelanggaran atau kejahatan yang dilakukan.5. Keadilan Reaktif Yaitu keadilan yang memberikan kepada masing-masing orang bagiannya yaitu berupa kebebasan untuk menciptakan sesuai dengan kreatifitas yang dimilikinya. Keadilan ini memberikan setiap orang untuk mengungkapkan kreatifitasnya di berbagai bidang kehidupan. 6. Keadilan Protektif Yaitu keadilan yang memberikan proteksi atau perlindungan kepada pribadi-pribadi. Dalam masyarakat, keamanan dan kehidupan pribadipribadi warga masyarakat wajib dilindungi dari tindak sewenang-wenang pihak lain.3

Menurut Jeremy Bentham (Teori Utilitis). Hukum bertujuan untuk mencapai kemanfaatan. Artinya hukum menjamin kebahagiaan bagi sebanyak banyaknya orang atau masyarakat. Menurut Prof. Subekti S.H Tujuan hukum adalah menyelenggarakan keadilan dan ketertiban sebagai syarat untuk mendatangkan kemakmuran dan kebahagiaan. Menurut Purnadi dan Soerjono Soekanto Tujuan hukum adalah kedamaian hidup manusia yang meliputi ketertiban ekstern antar pribadi dan ketenangan intern pribadi. 1. Mendatangkan kemakmuran dan kebahagiaan bagi masyarakat. 2. Menciptakan keadilan dan ketertiban. 3. Menciptakan pergaulan hidup antar anggota masyarakat. 4. Memberi petunjuk dalam pergaulan masyarakat

Kepastian hukum menurut Jan Michiel Otto mendefenisikan sebagai kemungkinan bahwa dalam situasi tertentu : 1) Tersedia aturan -aturan yang jelas (jernih), konsisten dan mudah diperoleh, diterbitkan oleh dan diakui karena (kekuasaan) nagara. 2) Instansi-instansi penguasa (pemerintah) menerapkan aturan-aturan hukum tersebut secara konsisten dan juga tunduk dan taat kepadanya. 3) Warga secara prinsipil menyesuaikan prilaku mereka terhadap aturanaturan tersebut. 4) Hakim-hakim (peradilan) yang mandiri dan tidak berpikir menerapkan aturan-aturan hukum tersebut secara konsisten sewaktu mereka menyelesaikan sengketa hukum. 5) Keputusan peradilan secara konkrit dilaksanakan.1 Menurut Sudikno Mertukusumo, kepastian hukum merupakan sebuah jaminan bahwa hukum tersebut harus dijalankan dengan cara yang baik. Kepastian hukum menghendaki adanya upaya pengaturan hukum dalam perundang-undangan yang dibuat oleh pihak yang berwenang dan berwibawa, sehingga aturan-aturan itu memiliki aspek yuridis yang dapat menjamin adanya kepastian bahwa hukum berfungsi sebagai suatu peraturan yang harus ditaati

Sepanjang sejarah pelaksanaan pemilu khususnya Pemilihan Kepala
Daerah memang tidak selalu seperti yang diharapkan, banyak
permasalahan yang muncul mulai dari permasalahan administratif sebelum
penyelenggaraan pemilu sampai permasalah sengketa pemilihan kepala
daerah setelah pemilihan itu berlangsung. Sengketa atau perselisihan dapat
dibagi menjadi dua, yaitu: (1) sengketa dalam proses pemilu (khususnya
yang terjadi antar-peserta pemilu atau antar peserta pemilu); dan (2)
sengketa antara peserta pemilihan danpenyelenggara pemilihan sebagai
akibat dikeluarkannya keputusan KPU provinsi dan KPU
kabupaten/kota.
Adapun jenis pelanggaran dalam pilkada yang seringkali
dijadikanargumentasi pemohon dalam sengketa perselisihan hasil pilkada antara lain:praktik politik uang (money politic), mobilisasi PNS dan aparat
desa,penyalahgunaan wewenang, pencoblosan lebih satu kali, diwakilinya
hak piliholeh orang lain, kampanye terselubung, pengangkatan pegawai
tidak tetap untukpemenangan pemilukada, pemberhentian kepala sekolah
karena tidak mendukungcalon incumbent, dan sebagainya.43
Menurut Azkari bahwa permasalahan sengketa pemilihan kepala
daerahdisebabkan oleh beberapa hal antara lain:44
a. Regulasi: bahwa dari aspek regulasi belum memberikan suatu solusi
hukum secara komprehensif, sebab hanya mengatur aspek yuridis
semata, tanpa memperhatikan aspek-aspek soaial yang ada dalam
masyarakatsebagai suatu kenyataan.
b. Institusi penyelenggara pilkada: bahwa terdapat kecenderungan dalam
setiap penyelenggaraan pilkada, KPUD dan Panwas melakukan
keberpihakan kepada calon-calon tertentu (peserta pilkada), sehingga
dalam melaksanakan tugasnya tidak jarang berlaku subjektif (bahkan
institusi tersebut kerapkali menjadi tempat jual beli suara);
c. Partai politik: sebagai pengusung calon juga belum berfungsi secara
baik dan benar dalam memberikan pendidikan politik terhadap rakyat,
bahkan cenderung hanya memikirkan kepentingannya secara sepihak,
misalnya dengan menentukan sejumlah tarif tertentu kepada caloncalon yang hendak “mengendarai” partainya;
d. Peserta pilkada (para calon): bahwa pada umumnya peserta
pemilukada tidak berangkat dari niat yang benar, memang dalam
penyampaian visi misinya seakan-akan mereka tampil untuk dan atas
nama kepentingan rakyat, padahal ujung-ujungnya yang lebih dominan
dalam hitung-hitungannya adalah penumpukan kekuasaan;45
e. Masyarakat: psikologi masyarakat juga masih menunjukkan belum
dimilikinya kematangan emosional dalam mengikuti suatu
penyelenggaraan pemilukada, oleh karena itu diperlukan sosialisasi
khusus untuk hal ini Menurut perspektif Huefner46 penyebab timbulnya permasalahan hasil
pemilu dapat disebabkan oleh beberapa hal.Pertama, fraud
yaitukecurangan hasil suara dapat disebabkan dari para kandidat yang
curang,dimana mereka memilikikeinginan dan kesempatan untuk
melakukankecurangan tersebut. Hal ini juga dapat dilakukan oleh
penghitung suara dan petugas-petugas pemilu lainnya yang memiliki
kesempatan yangmemudahkan mereka melakukannya. Kedua, Mistake
yaitukekhilafan yangdilakukan oleh petugas pemilu, kesalahan dari
petugas tersebut tidak akanmenjadi permasalahan besar apabila dapat
dibenahi sebelum pemilu ataumelalui proses perhitungan sementara atau
melalui sebuah prosesperhitungan ulang. Ketiga, Non-Fraundulent
misconduct yaituperbuatan inimerupakan kecurangan dalam pemilu,
melainkan tindakan yang dapat menimbulkan turunnya kepercayaan publik
kepada hasil pemilu. Keempat, Extrinsic event or acts of God yaitu
penyebab lain timbulnya permasalahan dalam hasil pemilu adalah
terdapatnya peristiwa alamiah (act of God) di luar kemampuan
manuasiawi petugas administrasi pemilu.
Adapun bentuk sengketa pemilihan kepala daerah dapat di bagi
menjadi beberapa jenis antara lain:
a. Pelanggaran kode etik penyelenggara pemilihan, yaitu pelanggaran
terhadap etika penyelenggara Pemilihan yang berpedoman pada umpah dan/atau janji sebelum menjalankan tugas sebagai
penyelenggara pemilihan.
b. Pelanggaran administrasi pemilu adalah meliputi pelanggaran terhadap
tata cara yang berkaitan dengan administrasi pelaksanaan pemilihan
dalam setiap tahapan pemilihan.
c. Sengketa antar peserta pemilihan dan sengketa antara peserta dengan
penyelenggara pemilihan
d. Tindak pidana pemilu adalah tindak pidana pelanggaran dan/atau
kejahatan terhadap ketentuan pemilihan sebagaimana diatur dalam
undang-undang pemilu.
e. Sengketa tata usaha negara pemilu adalah sengketa yang timbul dalam
bidang tata usaha negara Pemilihan antara calon gubernur, calon
bupati, dan calon walikota dengan KPU, KPU provinsi, dan KPU
kabupaten/kota sebagai akibat dikeluarkannya keputusan KPU, KPU
Provinsi, dan KPU kabupaten/kota.
f. Perselisihan Hasil Pemilihan, adalah perselisihan antara KPU provinsi
dan/atau KPU kabupaten/kota dan peserta pemilihan mengenai
penetapan perolehan suara hasil pemilihan.4

Perubahan terhadap UUD RI Tahun1945, tentang Pengisian jabatan
Kepala Daerah sebagaimana dimaksud dalam Pasal 18ayat (4) UUD RI
1945 menyatakan bahwa”Gubernur, Bupati dan Walikotamasing-masing
sebagai kepala pemerintahan provinsi, kabupaten dan kota dipilihsecara
demokratis” adalah salah satu bentuk perubahan yang paling nyata
yangdapat dirasakan karena masyarakat mendapat kesempatan untuk turut
sertamelaksanaan kedaulatan rakyat di wilayah provinsi dan
kabupaten/kota untukmemilih gubernur dan wakil gubernur, bupati dan wakil bupati, serta walikota danwakil walikota secara langsung dan
demokratis.32
Pendapat Jimly Asshiddiqi33mengenai pasal di atas yang menyatakan
bahwa: “Di setiap unit pemerintahan daerah itu, ada pejabat yang disebut
gubernur, bupati, dan walikota sebagai kepala pemerintahan daerah yang
dipilih secara demokratis. Ada dua hal yang penting disini yaitu Pertama,
pasal 18 ayat (4) ini hanya menyebutkan adanya gubernur, bupati, dan
walikota, tidak menyebutkan adanya wakil gubernur, wakil bupati,dan
wakil walikota, diadakannya tindakan jabatan wakil ini diserahkan kepada
pertimbangan kebutuhan yang penting harus diatur dalam undang-undang.
Kedua, ketentuan pemilihan secara demokratis dalam ayat (4) ini dapat
dilaksanakan, baik melalui cara langsung oleh rakyat atau dengan cara
tidak langsung melalui DPRD. Dewasa ini, ketentuan ini dijabarkan lebih
lanjut dalam undang-undang, yaitu bahwa dalam pemilihan itu dilakukan
memalui pemilihan umum kepala daerah atau disingkat pilkada”.
Pergeseran bentuk pemerintahan dari sentralisasi ke desentralisasi di
ikutidengan diaplikasikannya nilai-nilai demokrasi dalam
penyelenggaraanpemerintahan. Pelaksanaan demokrasi di Indonesia untuk
tataran nasionaldilaksanakan bersamaan dengan yang berada pada tatanan
lokal (daerah), hal inimerupakan konsekuensi dari pelaksanaan desentralisasi politik. Salah satumanifestasi dari proses tersebut adalah
dilaksanakannya pemilihan kepala daerah(pilkada) untuk memilih
gubernur, bupati/wakil bupati dan walikota/wakilwalikota sebagai amanat
dari undang-undang pemerintahan daerah.34
Sepanjang sejarah kemerdekaan, ketentuan mengenai pemerintah
daerah termasuk di dalamnya mekanisme pemilihan kepala daerah diatur
dalam sejumlah undang-undang,
35yaitu Undang-Undang Nomor 1 Tahun
1945, Undang-Undang 22 Tahun 1948, Undang-Undang Nomor 1 Tahun
1957, Undang-undang Nomor 18 Tahun 1986, Undang-Undang Nomor 5
Tahun 1974, Undang-Undang Nomor 22 Tahun 1999, Undang-Undang
Nomor 32 Tahun 2004, Undang-Undang Nomor 22 Tahun 2007, UndangUndang Nomor 12 Tahun 2008, Undang Undang Nomor 15 Tahun 2011,
Undang-Undang Nomor 23 Tahun 2014, Perppu Nomor 1 Tahun 2014,
Undang-undang Nomor 22 Tahun 2014, Undng-Undang Nomor 1 Tahun
2015, Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2015.
Berdasarkan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1945, pemilihan kepala
daerah dilakukan Dewan. Sementara menurut Undang-Undang Nomor 22
Tahun 1948 kepala derah dipilih oleh pemerintah pusat dari calon-calon
yang diajukan oleh DPRD, dalam hal ini DPRD berhak mengusulkan
pemberhentian seorang kepala daerah kepada pemerintah pusat. Setelah
pembentukan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1957 hingga Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1974, Ketentuan pilkada belum mengalami
perubahan yang signifikan, antara lain sebagai berikut:36
1. Kepala daerah dipilih oleh DPRD;
2. Kepala Derah Tingkat I diangkat dan diberhentikan oleh Presiden;
3. Kepala Daerah Tingkat II diangkat dan diberhentikan oleh Menteri
Dalam Negeri dan otonomi daerah, dari calon-calon yang diajukan
oleh DPRD yang bersangkutan.
Setelah era reformasi, berdasarkan ketentuan Undang-Undang Nomor
22Tahun 1999 pemilihan kepala daerah dilakukan dengan menggunakan
sistem demokrasi tidak langsung dimana Kepala daerah dan wakil kepala
daerah dipiliholeh DPRD dengan penegasan asas desentralisasi yang
kuat,sementarapemerintah hanya menetapkan dan melantik kepala daerah
berdasarkan hasilpemilu yang dilakukan oleh DPRD.
Frasa dipilih secara demokratisbersifat luwes, sehingga
mencakuppengertian pemilihan kepala daerah langsung oleh rakyat
ataupun oleh DPRDseperti pada umumnya pernah dipraktikkan di daerahdaerah berdasarkanketentuan perundang-undangan yang
berlaku. Lahirnya Undang-Undang Nomor32 Tahun 2004 tentang
Pemerintahan Daerah telah membawa perubahan yangbesar dalam pelaksanaan pemilu di Indoneia yaitu adanya perubahan
mekanismepemilihan kepala daerah secara langsung.38
Semangat dilaksanakannya pilkada langsung adalah koreksi terhadap
sistem demokrasi tidak langsung (perwakilan) di era sebelumnya yakni
pemilihan kepala daerah oleh DPRD menjadi demokrasi yang berakar
langsung pada pilihan rakyat, oleh karena itu keputusan politik untuk
menyelenggarakan pilkada secara langsung adalah langkah strategis dalam
rangka memperluas, memperdalam, dan meningkatkan kualitas demokrasi.
Ketentuan ini juga sejalan dengan semangat otonomi yaitu pengakuan
terhadap aspirasi dan inisiatif masyarakat untuk menetukan nasib
daerahnya sendiri.
Menurut Sarundajang, perubahan-perubahan ketentuan mengenai
pemilihan kepala daerah dan wakil kepala daerah merupakan konsekuensi
dari tuntutan demokratisasi yang tentunya akan berpengaruh pada kegiatan
pemerintah di tingkat lokal (local goverment). Diakui bahwa sejak lama
rakyat telah menghendaki pilkada dilakukan secara langsung.  Dengan
perubahan itu, pada dasarnya pilkada langsung merupakan kelanjutan dari
institutional arrangement menuju demokrasi, khususnya bagi peningkatan
demokrasi di daerah. Bagaimanapun, pemimpin yang terpilih melalui
proses pemilihan langsung akan mendapat mandate dan dukungan yang
lebih riil dari rakyat sebgai wujud kontrak sosial antara pemilih dengan tokoh yang dipilih, oleh karennya kemauan orang-orang yang memilih
(volunte generale) akan menjadi pegangan bagi pemimpin dalam
melaksanakan kekuasaanya.40
Lebih lanjut AA GN Ari Dwipayana menyebutkan bahwa setidaknya
ada beberapa kondisi yang mendorong pilkada dilakukan secara langsung
yaitu:41
a. Pengaturan pilkada langsung menawarkan sejumlah manfaat dan
sekaligusharapan bagi pertumbuhan, pendalaman dan perluasan
demokrasi lokal. Demokrasi langsung melalui pilkada akan membuka
ruang partisipasi yang lebih luas bagi warga dalam prosoes demokasi
dan menentukan kepemimpinann politik ditingkat lokal dibandingkan
sistemdemokrasiperwakilan yang lebih banyak meletakkan kuasa
untuk menentukanrekruitmen di tangan segelintir orang di DPRD.
b. Dari sisi kompetisi politik, pilkada langsung memungkinkan
munculnya secara lebih besar preferensi kandidat-kandidat yang
bersaing serta memungkinkan masing-masing kandidat berkompetisi
dalam ruang yang lebih terbuka dibandingkan ketertutupan yang sering
terjadi dalam demokrasi perwakilan. Pilkada langsung bias
memberikan sejumlah harapan pada upaya pembalikan syndrome
dalam demokrasi perwakilan yang ditandai dengan model kompetisi
yang tidak fair, seperti politik uang (money politic).
c. Sistem pemilihan langsung akan memberi peluang bagi warga untuk
mengaktualisasikan hak-hak politiknya seperti yang kasat mata muncul
dalam demokrasi perwakilan, setidaknya melalui demokrasi langsung,
warga ditingkatan lokal akan mendapatkan kesempatan untuk
memperoleh semacam pendidikan politik dan sekaligus mempunyai
posisi yang setara untuk terlibat dalampengambilan keputusan.
d. Pilkada langsung memperbesar harapan untuk mendapatkan figure
pemimpin yang aspiratif, kompeten, dan legitimate. Melalui pilkada
langsung, kepala daerah yang tepilih akan lebih berorientasi pada
warga dibandingkan pada segelintir elit di DPR. Dengan demikian
pilkada langsung dapat lebih bermanfaat karena dapat meningkatkan
kualitas tanggung jawab pemerintah daerah pada warganya yang
akhirnya mendekatkan kepala daerah dengan masyarakat Kepala daerah yang terpilih melalui pilkada langsung akan memiliki
legitimasi politik yang kuat sehingga akan terbangun perimbangan
kekuatan (check and ballace) di daerah antara kepala daerah dengn
DPRD.
Ketentuan tentang pemilihan kepala daerah secara langsung
tersebutkemudian telah diakomodir dalam Undang-Undang Nomor 32
Tahun 2004tentang Pemerintahan Daerah dan kemudian dirubah kedalam
Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2008 tentang Perubahan Kedua Atas
Undang-Undang Nomor 32 Tahun 2004 tentang Pemerintahan Daerah,
seiring perkembangan ketatanegaraan Undang-Undang Pemerintah Daerah
telah diubah kembali kedalam Undang-Undang Nomor 23 Tahun 2014
tentang Pemerintahan Daerah.
Perkembangan ketatanegaraan telah memunculkan adanya tarik ulur
kepentingan dalam pemilihan kepala daerah, pembentukan UndangUnadang Nomor 22 Tahun 2014 tentang Pemilihan Gubernur, Bupati, Dan
Walikota yang mengembalikan mekanisme pemilihan kepala daerah oleh
DPRD telah mewarnai proses pemilihan Kepala Daerah sebelum
dikeluarkan Peraturan Pemerintah pengganti Undang-Undang (Perrpu)
Nomor 1 Tahun 2014 tentang Pemilihan Gubernur, Bupati, dan Walikota
Menjadi Undang-Undang yang dikeluarkan oleh Presiden Susilo Bambang
Yudhoyono yang sekaligus membatalkan Undang-Undang Nomor 22
Tahun 2014 tentang Pemilihan Gubernur, Bupati, Dan Walikota dan
mengembalikan mekanisme pemilihan Kepala Daerah secara langsung
oleh rakyat. Lebih lanjut kemudian pada tanggal 2 Februari tahun 2015
Presiden Joko Widodo telah mengesahkan pembentukan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2015 tentang Penetapan Peraturan Pemerintah Pengganti
Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2014 tentang Pemilihan Gubernur,
Bupati, dan Walikota Menjadi Undang-Undang. Sementara pengaturan
terbaru tentang pemilihan Kepala Daerah saat ini diatur dalam UndangUndang Republik Indonesia Nomor 10 Tahun 2016 tentang Perubahan
Kedua Atas Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2015 tentang Penetapan
Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2014
tentang Pemilihan Gubernur, Bupati, Dan Walikota Menjadai UndangUndang.

Pemerintahan Daerah adalah penyelenggaraan urusan pemerintahan
oleh pemerintah daerah dan dewan perwakilan rakyat daerah menurut asas
otonomi dan tugas pembantuan dengan prinsip otonomi seluas-luasnya
dalam sistem dan prinsip Negara Kesatuan Republik Indonesia
sebagaimana dimaksud dalam Undang-Undang Dasar Negara Republik
Indonesia Tahun 1945.29 Pemerintah Daerah adalah kepala daerah sebagai
unsur penyelenggara Pemerintahan Daerah yang memimpin pelaksanaan
urusan pemerintahan yang menjadi kewenangan daerah otonom.30
Menurut ketentuan pasal 59 Undang-Undang Nomor 23 Tahun 2014
tentang Pemerintahan Daerah menyebutkan bahwa setiap daerah harus
dipimpin oleh seorang kepala pemerintahan daerah yang disebut sebagai
kepala daerah. Kepala daerah dibagi menjadi kepala daerah provinsi yang
disebut sebagai gubernur, untuk daerah kabupaten disebut bupati dan
untuk daerah Kota disebut dengan walikota. Kepala dearah dalam
menjalankan tugasnya juga dibantu oleh seorang wakil kepala daerah,
untuk daerah provinsi disebut wakil gubernur, untuk daerah kabupaten
disebut wakil bupati, dan untuk daerah Kota disebut wakil wali kota. Masa jabatan untuk kepala daerah dan wakil kepala daerah adalah 5 (lima)
Tahun terhitung sejak pelantikan dan sesudahnya dapat dipilih kembali
dalam jabatan yang sama hanya untuk satu kali masa jabatan.
Berdasarkan ketentuan Pasal 65 ayat (1) Undang-Undang Nomor 23
Tahun 2014 kepala daerah mempunyai tugas:
a. memimpin pelaksanaan urusan pemerintahan yang menjadi
kewenangan daerah berdasarkan ketentuan peraturan perundangundangan dan kebijakan yang ditetapkan bersama DPRD;
b. memelihara ketenteraman dan ketertiban masyarakat;
c. menyusundan mengajukan rancangan perda tentang RPJPD dan
rancangan perda tentang RPJMD kepada DPRD untuk dibahas
bersama DPRD, serta menyusun dan menetapkan RKPD.
d. menyusun dan mengajukan rancangan perda tentang APBD, rancangan
perda tentang perubahan APBD, dan rancangan perda tentang
pertanggungjawaban pelaksanaan APBD kepada DPRD untuk dibahas
bersama;
e. mewakili daerahnya di dalam dan di luar pengadilan, dan dapat
menunjuk kuasa hukum untuk mewakilinya sesuai dengan ketentuan
peraturan perundang-undangan;
f. mengusulkan pengangkatan wakil kepala daerah;
g. danmelaksanakan tugas lain sesuai dengan ketentuan peraturan
perundangundangan.
Berdasarkan ketentuan Pasal 65 ayat (2) Undang-Undang Nomor 23
Tahun 2014 dalam melaksanakan tugas sebagaimana dimaksud pada
kepala daerah berwenang:
a. mengajukan rancangan perda;
b. menetapkan perda yang telah mendapat persetujuan bersama DPRD;
c. menetapkan perkada dan keputusan kepala daerah;
d. mengambil tindakan tertentu dalam keadaan mendesak yang sangat
dibutuhkan oleh daerah dan/atau masyarakat;
e. melaksanakan wewenang lain sesuai dengan ketentuan peraturan
perundang-undangan.
Berdasarkan ketentuan Pasal 66 ayat (1) Undang-Undang Nomor 23
Tahun 2014 wakil kepala daerah mempunyai tugas membantu kepala
daerah dalam:
a. memimpin pelaksanaan urusan pemerintahan yang menjadi
kewenangan daerah;
b. mengoordinasikan kegiatan perangkat daerah dan menindaklanjuti
laporan dan/atau temuan hasil pengawasan aparat pengawasan;
memantau dan mengevaluasi penyelenggaraan pemerintahan daerah
yang dilaksanakan oleh perangkat daerah provinsi bagi wakil
gubernur; dan
c. memantau dan mengevaluasi penyelenggaraan pemerintahan yang
dilaksanakan oleh perangkat daerah kabupaten/kota, kelurahan,
dan/atau desa bagi wakil bupati/wali kota;
d. memberikan saran dan pertimbangan kepada kepala daerah dalam
pelaksanaan pemerintahan daerah;
e. melaksanakan tugas dan wewenang kepala daerah apabila kepala
daerah menjalani masa tahanan atau berhalangan sementara; dan
f. melaksanakan tugas lain sesuai dengan ketentuan peraturan perundangundangan
Berdasarkan ketentuan Pasal 67 Undang-Undang Nomor 23 Tahun
2014selain tugas dan wewenang, kepala daerah dan wakil kepala daerah
mempunyaikewajiban yang meliputi:
a. memegang teguh dan mengamalkan Pancasila, melaksanakan UndangUndang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945
sertamempertahankan dan memelihara keutuhan Negara Kesatuan
RepublikIndonesia;
b. menaati seluruh ketentuan peraturan perundang-undangan;
c. mengembangkan kehidupan demokrasi;
d. menjaga etika dan norma dalam pelaksanaan urusan pemerintahan
yang menjadi kewenangan daerah;
e. menerapkan prinsip tata pemerintahan yang bersih dan baik;
f. melaksanakan program strategis nasional; dan
g. menjalin hubungan kerja dengan seluruh instansi vertikal di daerah dan
semua perangkat daerah.
Kepala daerah mempunyai kewajiban untuk memberikan
laporanpenyelenggaraan pemerintahan daerah kepada pemerintah,
memberikan laporanketerangan pertanggungjawaban kepada DPRD, serta
menginformasikan laporanpenyelenggaraan pemerintahan daerah kepada
masyarakat. Laporanpenyelenggaraan pemerintahan daerah kepada
pemerintah disampaikan kepadapresiden melalui Menteri Dalam Negeri
untuk Gubernur, dan kepada Menteri Dalam Negeri melalui Gubernur
untuk Bupati, dan Walikota 1 (satu) kali dalam 1 (satu)tahun. Laporan
tersebut digunakan pemerintah sebagai dasar melakukan
evaluasipenyelenggaraan pemerintahan daerah dan sebagai bahan
pembinaan lebih lanjutsesuai dengan peraturan perundang-undangan,
sementara wakil kepala daerahdalam melaksanakan tugasnya
bertanggungjawab kepada kepala daerah

Terdapat korelasi yang jelas antara negara hukum, yang bertumpu pada
konstitusi dan peraturan perundang-undangan, dengan kedaulatan rakyat,
yang dijalankan melalui sistem demokrasi. Korelasi ini tampak dari
kemunculan istilah demokrasi konstitusional, sebagaimana yang
disebutkan di atas. Dalam sistem demokrasi, penyelengaraan negara itu
harus bertumpu pada partisipasi dan kepentingan rakyat. Implementasi
negara hukum itu harus ditopang dengan sistem demokrasi. Hubungan
antara negara hukum dan demokrasi tidak dapat dipisahkan. Demokrasi
tanpa pengaturan hukum akan kehilangan makna.
Menurut Franz Magnis Suseno, “Demokrasi yang bukan negara hukum
bukan negara hukum yang sesunguhnya. Demokrasi merupakan cara
paling aman untuk mempertahankan Kontrol atas negara hukum”. Dengan demikian, negara hukum yang bertopang pada sistem demokrasi dapat
disebut sebagai negara hukum demokratis (democratische rechtsstaat).

Mengingat sangat pentingnya demokrasi, maka perlu adanya faktorfaktor untuk menegakan demokrasi itu sendiri. Ada empat faktor utama
yaitu:
a) Negara hukum (rechtsstaat dan rule of law)
Konsep rechtsstaat adalah adanya perlindungan terhadap Hak
Asasi Manusia (HAM), adanya pemisahan dan pembagian kekuasaan
pada lembaga negara, pemerintahan berdasarkan peraturan, serta
adanya peradilan administrasi. Konsep dari rule of law yaitu adanya
supremasi aturan-aturan hukum, adanya kedudukan yang sama di
muka hukum (equality before the law), serta adanya jaminan
perlindungan HAM.
Berdasarkan dua pandangan di atas, maka dapat ditarik suatu
konsep pokok dari negara hukum adalah adanya jaminan perlindungan
terhadap HAM, adanya supremasi hukum dalam penyelenggaraan
pemerintahan, adanya pemisahan dan pembagian kekuasaan negara,
dan adanya lembaga peradilan yang bebas dan mandiri.
b) Masyarakat madani
Masyarakat madani dicirikan dengan masyarakat yang terbuka,
yang bebas dari pengaruh kekuasaan dan tekanan negara,
masyarakatyang kritis dan berpartisipasi aktif, serta masyarakat yang
egaliter. Masyarakat yang seperti ini merupakan elemen yang sangat
signifikan dalam membangun demokrasi. Demokrasi yang terbentuk
kemudian dapat dianggap sebagai hasil dinamika masyarakat yang
menghendaki adanya partisipasi. Selain itu, demokrasi merupakan
pandangan mengenai masyarakat dalam kaitan dengan pengungkapan
kehendak, adanya perbedaan pandangan, adanya keragaman dan
konsensus.
c) Infrastruktur
Infrastruktur politik yang dimaksud terdiri dari partai politik
(parpol), kelompok gerakan, serta kelompok kepentingan atau
kelompok penekan.Partai politik merupakan suatu wadah struktur
kelembagaan politik yang anggota-anggotanya mempunyai orientasi,
nilai, dan cita-cita yang sama yaitu memperoleh kekuasaan politik dan
merebut kedudukan politik dalam mewujudkan kebijakankebijakannya. Kelompok gerakan lebih dikenal dengan organisasi
masyarakat, yang merupakan sekelompok orang yang berhimpun
dalam satu wadah organisasi yang berorientasi pada pemberdayaan
warganya. Kelompok kepentingan atau penekan adalah sekumpulan orang dalam suatu wadah organisasi yang didasarkan pada kriteria
profesionalitas dan keilmuan tertentu.
Dikaitkan dengan demokrasi, menurut Miriam Budiardjo, parpol
memiliki empat fungsi yaitu sebagai sarana komunikasi politik,
sebagai sarana sosialisasi politik, sebagai recruitment kader dan
anggota politik, serta sebagai sarana pengatur konflik. Keempat fungsi
tersebut merupakan pengejawantahan dari nilai-nilai demokrasi, yaitu
adanya partisipasi serta kontrol rakyat melaui parpol. Sedangkan
kelompok gerakan dan kelompok kepentingan merupakan perwujudan
adanya kebebasan berorganisasi, kebebasan menyampaikan pendapat,
dan melakukan oposisi terhadap Negara dan pemerintah.
d) Pers yang bebas dan bertanggungjawab
Pers yang dapat menjalankan fungsinya sebagai penyebar
informasi yang obyektif melakukan kontrol sosial yang konstruktif
menyalurkan aspirasi rakyat dan meluaskan komunikasi dan partisipasi
masyarakat. Dalam hal ini perlu dikembangkan interaksin positif
antara pers, pemerintah, dan masyarakat

Model dan jenis demokrasi sangat banyak, di antaranya:20
a. Demokrasi Liberal: yaitu pemerintahan yang dibatasi oleh undangundang dan pemilihan umum bebas diselenggarakan dalam waktu
rutin. Banyak negara-negara di Afrika mencoba menerapkan model ini,
tetapi hanya sedikit yang bisa bertahan. Sedangkan dalam pandangan
hidup, demokrasi Liberal ditujukan memberikan kebebasan bagi
individu untuk melakukan kegiatan sosial, agama, dan bernegara tanpa
dituntun dan dicampuri oleh urusan negara, selama ekspresi hidupnya
tidak bertentangan dengan pandangan hidup masyarakat lain dan
pokok-pokok ideologi bangsa yang didiami. Dampak terebesarnya
dalam sistem ini adalah sektor ekonomi, yaitu negara
menghormatisegala bentuk aktifitas ekonomi dan kepemilikan
barang/jasa atas namapribadi/individu b. Demokrasi Terpimpin: para pemimpin percaya bahwa tindakan mereka
dipercayai rakyat, tetapi menolak persaingan dalam pemilihanumum
untuk menduduki kekuasaan. Sederhananya demokrasi Terpimpin
adalah sebuah sistem demokrasi di mana setiap keputusan berpusat
pada pemimpin negara, tidak melalui kesepakatan referendum anggota
konstitusi. Sedangkan menurut Soekarno demokrasi Terpimpin dikutip
dari pembukaan UUD 1945 “Kerakyatan yang dipimpin oleh hikmah
kebijaksanaan dalam permusyawaratan dan perwakilan”.22
c. Demokrasi Sosial: yaitu menaruh kepedulian pada keadaan sosial dan
egalitarianisme bagi persyaratan untuk memperoleh kepercayaan
politik. Demokrasi Sosial menjunjung tinggi derajat kemanusiaan
tanpa membedakan kelas, karenanya sosialisme dalam demokrasi
mencita-citakan persamaan derajat setiap manusia dari orang
perorang.23
d. Demokrasi Partisipasi: yaitu menekankan hubungan timbal balik antara
penguasa dan yang dikuasai. Komitmennya adalah bahwa manusia
dapat hidup bersama dalam semangat kemanusiaannya, selain isu
tentang keadilan, kesejahteraan, kebebasan, kerakyatan, kesetaraan,
dan solidaritas, sehingga memerlukan hubungan timbale balik yang
sangat erat antara sumber dan muara.24
e. Demokrasi Consociational: yaitu menekankan pada proteksi khusus
bagi kelompok-kelompok budaya dan menekankan kerja sama yang
erat di antara elite yang mewakili bagian budaya masyarakat utama.25
f. Demokrasi Deliberatif: menurut istilah “deliberasi” berasal dari kata
Latin deliberatio, kemudain diserap dalam bahasa Inggris menjadi
deliberation. Istilah ini berarti “konstitusi” atau
“menimbangnimbang”. Sedangkan penyatuan kata “demokrasi dan
deliberatif” memiliki arti formasi opini dan aspirasi politis yang diolah
dengan proseduralisme atau kedaulatan rakyat menjadi inti dari
berdemokrasi. Jadi demokrasi deliberatif di mana legitimitas hukum
tercapai karena hukum lahir dari diskursus-diskursus dalam
masyarakat sipil, sehingga dengan ditetapkannya peraturan-peraturan
dalam demokrasi akan mudah diterapkan dan dilaksanakan oleh
masyarakat.

Pengertian demokrasi dapat dilihat dari tinjauan bahasa (etimologis)
dan istilah (terminologis). Secara etimologis, demokrasi berasal dari dua
kata yang berasal dari bahasa Yunani Kuno, yaitu demos yang berarti
rakyat, dan cratos atau cratein yang berarti pemerintahan, sehingga dapat
disimpulkan sebagai pemerintahan rakyat. Demokrasi adalah bentuk atau
mekanisme sistem pemerintahan suatu negara sebagai upaya mewujudkan
kedaulatan rakyat (kekuasaan warga negara) atas negara untuk dijalankan
oleh pemerintah Negara tersebut.
Sedangkan menurut beberapa ahli berpendapat bahwa demokrasi
menurut Joseph Schmeter adalah perencanaan institutional untuk mencapai
suatu putusan politik dimana para individu memperoleh kekuasaan untuk
memutuskan cara perjuangan kompetitif atas suara rakyat Sedangkan menurut Sidney Hook yang dimaksud dengan demokrasi
adalah suatu bentuk pemerintahan di mana putusan putusan pemerintah
yang penting secara langsung atau tidak langsung didasarkan pada
kesepakatan mayoritas yang diberikan secara bebas dari rakyat
dewasa.Jadi demokrasi adalah suatu sistem pemerintahan dalam suatu
negara dimana semua warga negara secara memiliki hak, kewajiban,
kedudukan dan kekuasaan yang baik dalam menjalankan kehidupannya
maupun dalam berpartisipasi terhadap kekuasaan negara atau mengawasi
jalannya kekuasaan negara, baik secara langsung sehingga sistem
pemerintahan dalam negara tersebut berasal dari rakyat, dijalankan oleh
rakyat, untuk kepentingan rakyat

Model dan jenis demokrasi sangat banyak, di antaranya:20
a. Demokrasi Liberal: yaitu pemerintahan yang dibatasi oleh undangundang dan pemilihan umum bebas diselenggarakan dalam waktu
rutin. Banyak negara-negara di Afrika mencoba menerapkan model ini,
tetapi hanya sedikit yang bisa bertahan. Sedangkan dalam pandangan
hidup, demokrasi Liberal ditujukan memberikan kebebasan bagi
individu untuk melakukan kegiatan sosial, agama, dan bernegara tanpa
dituntun dan dicampuri oleh urusan negara, selama ekspresi hidupnya
tidak bertentangan dengan pandangan hidup masyarakat lain dan
pokok-pokok ideologi bangsa yang didiami. Dampak terebesarnya
dalam sistem ini adalah sektor ekonomi, yaitu negara
menghormatisegala bentuk aktifitas ekonomi dan kepemilikan
barang/jasa atas namapribadi/individu b. Demokrasi Terpimpin: para pemimpin percaya bahwa tindakan mereka
dipercayai rakyat, tetapi menolak persaingan dalam pemilihanumum
untuk menduduki kekuasaan. Sederhananya demokrasi Terpimpin
adalah sebuah sistem demokrasi di mana setiap keputusan berpusat
pada pemimpin negara, tidak melalui kesepakatan referendum anggota
konstitusi. Sedangkan menurut Soekarno demokrasi Terpimpin dikutip
dari pembukaan UUD 1945 “Kerakyatan yang dipimpin oleh hikmah
kebijaksanaan dalam permusyawaratan dan perwakilan”.22
c. Demokrasi Sosial: yaitu menaruh kepedulian pada keadaan sosial dan
egalitarianisme bagi persyaratan untuk memperoleh kepercayaan
politik. Demokrasi Sosial menjunjung tinggi derajat kemanusiaan
tanpa membedakan kelas, karenanya sosialisme dalam demokrasi
mencita-citakan persamaan derajat setiap manusia dari orang
perorang.23
d. Demokrasi Partisipasi: yaitu menekankan hubungan timbal balik antara
penguasa dan yang dikuasai. Komitmennya adalah bahwa manusia
dapat hidup bersama dalam semangat kemanusiaannya, selain isu
tentang keadilan, kesejahteraan, kebebasan, kerakyatan, kesetaraan,
dan solidaritas, sehingga memerlukan hubungan timbale balik yang
sangat erat antara sumber dan muara.24
e. Demokrasi Consociational: yaitu menekankan pada proteksi khusus
bagi kelompok-kelompok budaya dan menekankan kerja sama yang
erat di antara elite yang mewakili bagian budaya masyarakat utama.25
f. Demokrasi Deliberatif: menurut istilah “deliberasi” berasal dari kata
Latin deliberatio, kemudain diserap dalam bahasa Inggris menjadi
deliberation. Istilah ini berarti “konstitusi” atau
“menimbangnimbang”. Sedangkan penyatuan kata “demokrasi dan
deliberatif” memiliki arti formasi opini dan aspirasi politis yang diolah
dengan proseduralisme atau kedaulatan rakyat menjadi inti dari
berdemokrasi. Jadi demokrasi deliberatif di mana legitimitas hukum
tercapai karena hukum lahir dari diskursus-diskursus dalam
masyarakat sipil, sehingga dengan ditetapkannya peraturan-peraturan
dalam demokrasi akan mudah diterapkan dan dilaksanakan oleh
masyarakat.

Sesungguhnya konsep keadilan sangat sulit mencari tolak ukurnya
karena adil bagi satu pihak belum tentu dirasakan oleh pihak lainnya. Kata
keadilan berasal dari kata adil, yang berarti dapat diterima secara
obyektif.
Menurut Aristoteles, ada beberapa pengertian keadilan, antara lain
yakni: Keadilan berbasis persamaan, distributif, dan korektif.
1. Keadilan berbasis persamaan, didasarkan atas prinsip bahwa hukum
mengikat semua orang, sehingga keadilan yang hendak dicapai oleh
hukum dipahami dalam konteks kesamaan. Kesamaan yang
dimaksudkan disini terdiri dari atas kesamaan numerik dan kesamaan
proporsional. Kesamaan numeric berprinsip kesamaan derajat atas
setiap orang di hadapan hukum, sedangkan kesamaan proporsional
adalah memberi kepada setiap orang apa yang sudah menjadi haknya.
2. Keadilan distributif, hal ini identik dengan keadilan proporsional,
dimana keadilan distributif berpangkal pada pemberian hak sesuai
dengan besar kecilnya jasa, sehingga dalam hal ini keadilan didasarkan
pada persamaan, melainkan sesuai dengan porsinya masing-masing
(proporsional).
3. Keadilan korektif, pada dasarnya merupakan keadilan yang bertumpu
pada pembetulan atas suatu kesalahan, misalnya apabila ada kesalahan
orang yang menimbulkan kerugian bagi orang lain, maka orang yang
mengakibatkan munculnya kerugian, harus memberikan ganti rugi
(kompensasi) kepada pihak yang menerima kerugian untuk
memulihkan keadaannya sebagai akibat dari kesalahan yang dilakukan. Menurut L.J Van Apeldoorn mengatakan bahwa,”keadilan tidak boleh
dipandang sama arti dengan persamarataan, keadilan bukan berarti bahwa
tiap-tiap orang memperoleh bagian yang sama.”  Maksudnya keadilan
menuntut tiap-tiap perkara harus ditimbang tersendiri, artinya adil bagi
seseorang belum tentu adil bagi yang lainnya. Tujuan hukum adalah
mengatur pergaulan hidup secara damai jika ia menuju peraturan yang
adil, artinya peraturan dimana terdapat keseimbangan antara kepentingankepentingan yang dilindungi, dan setiap orang memperoleh sebanyak
mungkin yang menjadi bagiannya.
Keadilan tidak boleh dipandang sama arti dengan persamarataan.
Keadilan bukan berarti bahwa tiap-tiap orang memperoleh bagian yang
sama. Jika hukum semata-mata menghendaki keadilan, jadi semata-mata
mempunyai tujuan memberi tiap-tiap orang apa yang patut diterimanya,
maka ia tak dapat membentuk peraturan-peraturan umum….Tertib hukum
yang tak mempunyai peraturan umum, bertulis atau tidak bertulis adalah
tidak mungkin. Tak adanya peraturan umum, berarti ketidaktentuan yang
sungguh-sungguh, mengenai apa yang disebut adil atau tidak adil.
Ketidaktentuan itu akan menyebabkan perselisihan. Jadi hukum harus
menentukan peraturan umum, harus menyamaratakan. Keadilan melarang
menyamaratakan; keadilan menuntut supaya tiap-tiap perkara harus
ditimbang tersendiri makin banyak hukum memenuhi syarat, peraturan
yang tetap, yang sebanyak mungkin meniadakan ketidakpastian, jadi makin tepat dan tajam peraturan hukum itu, makin terdesaklah keadilan.
Itulah arti summum ius, summa iniuria, keadilan yang tertinggi adalah
ketidakadilan yang tertinggi.
Dalam pengertian lain, menurut Satjipto Rahardjo “merumuskan
konsep keadilan bagaimana bisa menciptakan keadilan yang didasarkan
pada nilai-nilai keseimbangan atas persamaan hak dan kewajiban.” Namun
harus juga diperhatikan kesesuaian mekanisme yang digunakan oleh
hukum, dengan membuat dan mengeluarkan peraturan hukum dan
kemudian menerapkan sanksi terhadap para anggota masyarakat
berdasarkan peraturan yang telah dibuat itu, perbuatan apa saja yang boleh
dan tidak boleh dilakukan yaitu substantif. Namun juga harus dikeluarkan
peraturan yang mengatur tata cara dan tata tertib untuk melaksanakan
peraturan substantif tersebut yaitu bersifat prosedural, misalnya hukum
perdata (substantif) berpasangan dengan hukum acara perdata
(prosedural).
Lebih lanjut untuk mengukur sebuah keadilan, menurut Fence M.
Wantu mengatakan, “adil pada hakekatnya menempatkan sesuatu pada
tempatnya dan memberikan kepada siapa saja apa yang menjadi haknya,
yang didasarkan pada suatu asas bahwa semua orang sama kedudukannya
di muka hukum (equality before the law).”  Oleh karena itu penekanan
yang lebih cenderung kepada asas keadilan dapat berarti harus mempertimbangkan hukum yang hidup di masyarakat, yang terdiri dari
kebiasaan dan ketentuan hukum yang tidak tertulis. Hakim dalam alasan
dan pertimbangan hukumnya harus mampu mengakomodir segala
ketentuan yang hidup dalam masyarakat berupa kebiasaan dan ketentuan
hukum yang tidak tertulis, manakala memilih asas keadilan sebagai dasar
memutus perkara yang dihadapi

Menurut Kelsen, hukum adalah sebuah Sistem Norma. Norma adalah
pernyataan yang menekankan aspek “seharusnya” atau das sollen, dengan
menyertakan beberapa peraturan tentang apayang harus dilakukan. Normanorma adalah produk dan aksi manusia yang deliberatif. Undang-Undang
yang berisi aturan-aturan yang bersifat umum menjadi pedoman bagi
individu bertingkah laku dalam bermasyarakat, baik dalam hubungan
dengan sesama individu maupun dalam hubungannya dengan masyarakat.
Aturan-aturan itu menjadi batasan bagi masyarakat dalam membebani atau
melakukan tindakan terhadap individu. Adanya aturan itu dan pelaksanaan
aturan tersebut menimbulkan kepastian hukum.
Menurut Gustav Radbruch, hukum harus mengandung 3 (tiga) nilai
identitas, yaitu sebagai berikut:
1. Asas kepastian hukum (rechtmatigheid), Asas ini meninjau dari
sudut yuridis.
2. Asas keadilan hukum (gerectigheit), Asas ini meninjau dari sudut
filosofis, dimana keadilan adalah kesamaan hak untuk semua orang
di depan pengadilan.
3. Asas kemanfaatan hukum (zwech matigheid atau
doelmatigheid atau utility) Tujuan hukum yang mendekati realistis adalah kepastian hukum dan
kemanfaatan hukum. Kaum Positivisme lebih menekankan pada kepastian
hukum, sedangkan Kaum Fungsionalis Mengutamakan kemanfaatan
hukum, dan sekiranya dapat dikemukakan bahwa “summum ius, summa
injuria, summa lex, summa crux” yang artinya adalah hukum yang keras
dapat melukai, kecuali keadilan yang dapat menolongnya, dengan
demikian kendatipun keadilan bukan merupakan tujuan hukum satusatunya akantetapi tujuan hukum yang paling substantif adalah keadilan.8
Menurut Utrecht, kepastian hukum mengandung dua pengertian, yaitu
pertama, adanya aturan yang bersifat umum membuat individu
mengetahui perbuatan apa yang boleh atau tidak boleh dilakukan, dan
kedua, berupa keamanan hukum bagi individu dari kesewenangan
pemerintah karena dengan adanya aturan yang bersifat umum itu individu
dapat mengetahui apa saja yang boleh dibebankan atau dilakukan oleh
Negara terhadap individu.9
Ajaran kepastian hukum ini berasal dari ajaran Yuridis-Dogmatik yang
didasarkan pada aliran pemikiran positivistis di dunia hukum, yang
cenderung melihat hukum sebagai sesuatu yang otonom, yang mandiri,
karena bagi penganut pemikiran ini, hukum tak lain hanya kumpulan
aturan. Bagi penganut aliran ini, tujuan hukum tidak lain dari sekedar
menjamin terwujudnya kepastian hukum. Kepastian hukum itu wujudkan oleh hukum dengan sifatnya yang hanya membuat suatu
aturan hukum yang bersifat umum. Sifat umum dari aturan-aturan hukum
membuktikan bahwa hukum tidak bertujuan untuk mewujudkan keadilan
atau kemanfaatan, melainkan semata-mata untuk kepastian hukum

Pada awal abad ke-18 sampai akhir abad ke-19 peran negara
sangat dominan dalam segala aspek yang ada di dalam masyarakat,
sehingga setiap urusan dalam masyarakat sangat bergantung dari
keputusan negara. Peran negara dalam mengurus setiap urusan masyarakat
sangat kentara, bahkan sampai hal-hal yang sangat kecil sekalipun diurus
oleh negara, sehingga negara tidak sempat mengurus masalah-masalah
kenegaraan yang lebih esensial.
Banyaknya masalah esensial yang terbengkalai tersebut
menyebabkan timbulnya pemikiran untuk memperkecil peran negara
dalam mengurus segala bidang dalam masyarakat. Sejak itu muncullah
istilah the least government is the best government, yaitu pemerintahan
yang sedikit mencampuri urusan kenegaraan adalah pemerintahan yang
terbaik. Dalil inilah yang merupakan ciri dari dari apa yang dikenal
sebagai konsep negara jaga malam (nachwacherstaat) yang ideal
menjelang abad ke-19 (Asshiddiqie dalam Armia 2009 : 55).
Dengan adanya konsep nachwacherstaat peran negara dalam
mengurus masalah dalam masyarakat sangat sedikit, seperti dalam masalah
hukum. Dicey, sebagaimana dikutip oleh Azhary (dalam Armia, 2009 : 55)
mengemukakan konsep rule of law pada tahun 1985, dimana supremasi
hukum dilaksanakan oleh lembaga legislatif dan yudikatif tanpa intervensi
dari penguasa, di bidang ekonomi lebih banyak diurus oleh swasta dan
begitu juga di bidang politik mengalami perubahan yang sangat mendasar.
Seiring dengan perkembangan zaman, konsep negara
nachwacherstaat tidak dapat membawa masyarakat kearah kemakmuran,
indikasi ini terlihat dari berbagai aspek dalam masyarakat. Dari aspek
hukum, lembaga legislatif tidak mampu lagi membuat undang-undang
dikarenakan kompleksitas masalah hukum yang kian dinamis, dari aspek
politik peran eksekutif tidak terlihat lagi dan diperparah lagi dari aspek
ekonomi dimana para pemilik modal makin berkuasa, tenaga manusia
sudah digantikan oleh mesin, sehingga menimbulkan pengangguran secara
besar-besaran yang mengakibatkan tingkat pelanggaran hukum makin
tinggi dan masyarakat yang tertinggal terus termarginalkan. Hal ini telah
menimbulkan paham kapitalis dimana para pemilik modal yang menguasai
hajat hidup orang banyak semakin kaya raya. Untuk mengantisipasi paham
kapitalis ini, lahirlah paham sosialis dan komunis.
Melihat konsep negara nachwacherstaat yang tidak sesuai lagi
dengan kondisi masyarakat maka timbullah konsep negara welvarstaat
(negara kesejahteraan) yang dikenalkan Bung Hatta dengan nama negara
kemakmuran sebagai ganti nachwacherstaat (Armia, 2009 : 55). Dalam
konsep negara kesejahteraan ini, negara dituntut untuk memperluas
tanggung jawabnya kepada masalah-masalah sosial ekonomi yang
dihadapi rakyat banyak, peran personal untuk menguasai hajat hidup
rakyat banyak dihilangkan. Perkembangan inilah yang memberikan
legislasi bagi negara intervensionis abad ke-20. Negara justru perlu dan
bahkan harus melakukan intervensi dalam berbagai masalah sosial dan
ekonomi untuk menjamin terciptanya kesejahteraan bersama dalam
masyarakat (Armia, 2009 : 55).
Pada masa ini terlihat dalam bidang ekonomi adanya privatisasi
perusahaan-perusahaan besar dengan inventoir negara pada perusahaan
yang menguasai hajat hidup orang banyak, pada masalah hukum terjadi
peralihan yudikatif ke legislatif, di bidang politik demokrasi dan hak asasi
manusia lebih diutamakan. Dengan makin berkembangnya teknologi maka
muncullah welfare society dimana kesejahteraan individu atau kolektif
bergantung pada pemerintah dan masyarakat itu sendiri.
Pada tingkatan yang berbeda-beda, konsep negara kesejahteraan
di kalangan negara-negara industri barat dewasa ini sedang mengalami
kekacauan yang luar biasa. Kelemahan-kelemahan mekanisme pasar bebas
sejak periode ekonomi laisses faires. Negara jaga malam diatasi oleh
konsep welfare state melalui kebijakan intervensionis, dianggap tidak
dapat lagi dijadikan pegangan. Dewasa ini, perkembangan pemikiran di
kalangan the New Right yang menyarankan pendekatan terhadap
mekanisme pasar, tidak lagi melalui kebijakan intervensi yang memperluas
tanggung jawab peranan negara. Perluasan ini dilakukan dalam mekanisme
masyarakat itu sendiri melalui perubahan sistem hak milik, misalnya
prasarana lingkungan hidup, seperti pemilik (pengendara) kendaraan
bermotor, pabrik dan sebagainya, dituntut untuk bertanggung jawab dalam
mempergunakan milik publik untuk kepentingan pribadi. Social coast
yang timbul dan lazim disebut externalities, seperti polusi udara,
kerusakan hutan dan lain-lain diatasi dengan mengeluarkan kebijakan
pajak polusi dan subsidi kepada transportasi umum. Dengan demikian,
yang dipersoalkan bukan lagi keperluan intervensi negara terhadap
kegiatan masyarakat, tetapi mekanisme pasar dalam masyarakat itu sendiri
yang disesuaikan. Penyesuaian itu dilakukan melalui sistem property
rights yang baru (Asshidiqie dalam Armia, 2009 : 56).
Pada awal abad 21, terlihat bahwa konsep state, civil society and
market untuk berdiri sendiri sebagai suatu tatanan dalam negara lebih
dominan di era global ini. Peran negara hanya sebatas memberikan pagar
agar orang yang bermain dalam pagar tersebut sadar ia sudah memasuki
batas pagar negara lain. Di samping itu, peran negara hanya sebagai
penjelas status kewarganegaraan.
Di bidang civil society, penegakan hak asasi manusia lebih
diketengahkan tidak hanya sebagai suatu wacana publik tetapi sebagai
salah satu tempat seseorang mengharapkan keadilan. Dalam bidang
ekonomi, market merupakan hal yang sangat menentukan maju tidaknya
suatu negara, dengan dihilangkannya deregulasi, debirokratisasi dan
penguatan di sektor privatisasi merupakan faktor pendukung terciptanya
suatu negara yang ingin mempunyai market yang berkembang. Istilah
global citizen bahwa setiap orang boleh mempunyai berbagai macam
kewarganegaraan sebagai formalitas tetapi tujuan utamanya adalah
membentuk suatu market dalam suatu negara. Bahkan ide yang timbul di
masa sekarang adalah The market is state. Tidak perlu lagi membicarakan
masalah citizen tetapi market itulah yang menjadi state dan citizen (Armia,
2009 : 56-57).

Dalam perjanjian asuransi sering dimuat janji-janji
khusus yang dirumuskan dengan tegas dalam polis, yang lazim
disebut klausula asuransi. Klausula-klausula tersebut, adalah :
a) Klausula Premier Resque
b) Klausula All Risks
c) Klausula Sudah Diketahui (all seen)
d) Klausula Renunsiasi (renunciation)
e) Kalusula Free from Particular Average (FPA)

Dalam praktek asuransi, setiap Perusahaan Asuransi telah
menyusun polisnya masing-masing dengan syarat-syarat khusus
dan klausula-klausula tertentu pula. Berdasarkan syarat-syarat
khusus dan klausula-klausula tertentu yang dicantumkan dalam
polis, timbullah bermacam jenis polis yang berbeda antara satu
sama lain, bahkan menunjukkan persaingan antara sesama
penanggung. Demikian juga tertanggung, ada yang merasa sulit
memilih Perusahaan Asuransi mana yang akan dijadikan
penanggung, karena masing-masing mempunyai kelebihan dan
kekurangan.
Untuk mengatasi kesulitan dalam praktek dan untuk
mencegah persaingan yang tidak sehat (unfair competition) sesama
Perusahaan Asuransi, maka diupayakan penyeragaman syaratsyarat khusus dalam polis dengan cara menciptakan polis standar,
baik secara nasional maupun secara internasional sehingga dapat
dicegah perbedaan yang mencolok antara polis Perusahaan
Asuransi yang satu dengan Perusahaan Asuransi lain yang sejenis.
Berdasarkan syarat-syarat yang telah ditetapkan dalam polis, ada 3
(tiga) jenis polis yang terkenal, yaitu Polis Maskapai, Polis Bursa
dan Polis Lloyds. Di samping itu, ada juga Polis Perjalanan dan
Polis Waktu.

Di dalam bukunya, Abdulkadir Muhammad (1992 : 59-
63) menguraikan bahwa polis pada umumnya berisi :
a) syarat khusus dan janji khusus;
b) hari dan tanggal pembuatan asuransi;
c) nama tertanggung untuk diri sendiri atau pihak ketiga;
d) uraian mengenai objek asuransi;
e) jumlah yang diasuransikan;
f) bahaya (evenemen) yang ditanggung;
g) saat bahaya mulai berjalan dan berakhir;
h) premi asuransi;
i) semua keadaan dan syarat-syarat khusus

Menurut ketentuan Pasal 255 Kitab Undang-Undang
Hukum Dagang, perjanjian asuransi harus dibuat secara tertulis
dalam bentuk akta yang disebut polis. Selanjutnya, Pasal 19 ayat
(1) Peraturan Pemerintah Republik Indonesia Nomor 73 Tahun
1992 tentang Penyelenggaraan Usaha Perasuransian menentukan,
polis atau bentuk perjanjian asuransi dengan nama apapun, berikut
lampiran yang merupakan satu kesatuan dengannya, tidak boleh
mengandung kata, kata-kata atau kalimat yang dapat menimbulkan
penafsiran yang berbeda mengenai resiko yang ditutup
asuransinya, kewajiban penanggung dan kewajiban tertanggung,
atau mempersulit tertanggung mengurus haknya.
Berdasarkan ketentuan 2 (dua) pasal tersebut, maka dapat
dipahami bahwa polis berfungsi sebagai alat bukti tertulis yang
menyatakan bahwa telah terjadi perjanjian asuransi antara
tertanggung dan penanggung. Sebagai alat bukti tertulis, isi yang
tercantum dalam polis harus jelas tidak boleh mengandung katakata atau kalimat yang memungkinkan perbedaan interpretasi,
sehingga mempersulit tertanggung dan penanggung merealisasikan
hak dan kewajiban mereka dalam pelaksanaan asuransi. Di
samping itu, polis juga memuat kesepakatan mengenai syaratsyarat khusus dan janji-janji khusus yang menjadi dasar
pemenuhan hak dan kewajiban untuk mencapai tujuan asuransi.

Apabila terjadinya kesepakatan antara tertanggung dan
penanggung sudah dapat dibuktikan, kemudian timbul perselisihan
tentang syarat-syarat khusus dan janji-janji khusus asuransi, maka
yang demikian ini boleh dibuktikan dengan menggunakan segala
alat bukti. Akan tetapi pembuktian syarat-syarat khusus dan janjijanji khusus asuransi yang menurut undang-undang “diancam batal
jika tidak dimuat dalam polis” harus dibuktikan secara tertulis
(Pasal 258 ayat (2) Kitab Undang-Undang Hukum Dagang).
Syarat-syarat khusus yang dimaksud dalam Pasal 258
Kitab Undang-Undang Hukum Dagang adalah mengenai esensi
perjanjian asuransi yang telah dibuat itu, terutama mengenai
realisasi hak dan kewajiban tertanggung dan penanggung, seperti :
a) penyebab timbul kerugian (evenemen);
b) sifat kerugian yang menjadi beban penanggung;
c) pembayaran premi oleh tertanggung;
d) klausula-klausula tertentu.
Keadaan yang demikian ini hanya dapat diketahui dengan
jelas jika tercantum dalam polis. Janji-janji khusus yang harus
dibuktikan secara tertulis itu adalah janji-janji khusus yang
menurut undang-undang harus dicantumkan dalam polis. Apabila
tidak dicantumkan dalam polis, maka janji-janji khusus tersebut
dianggap tidak ada.

Perjanjian asuransi terjadi seketika setelah tercapai
kesepakatan antara tertanggung dan penanggung. Hak dan
kewajiban timbal balik timbul sejak saat itu, bahkan sebelum polis
ditandatangani (Pasal 257 ayat (1) Kitab Undang-Undang Hukum
Dagang). Asuransi tersebut harus dibuat secara tertulis dalam
bentuk akta yang disebut polis (Pasal 255 Kitab Undang-Undang
Hukum Dagang). Polis ini merupakan satu-satunya alat bukti
tertulis untuk membuktikan bahwa asuransi telah terjadi (Pasal 258
ayat (1) Kitab Undang-Undang Hukum Dagang).
Ketentuan-ketentuan yang telah diuraikan tadi, dapat
dipahami apabila sejak saat terjadi asuransi sampai diserahkan
polis yang sudah ditandatangani tidak terjadi peristiwa yang
menimbulkan kerugian. Jadi, tidak ada persoalan apa-apa. Akan
tetapi, jika setelah terjadi asuransi belum sempat dibuatkan
polisnya, atau walaupun sudah dibuatkan polisnya tetapi belum
sempat ditandatangani atau walaupun sudah ditandatangani tetapi
belum diserahkan kepada tertanggung, kemudian terjadi evenemen
yang menimbulkan kerugian bagi tertanggung, dalam keadaan ini
sulit membuktikan bahwa telah terjadi asuransi karena
pembuktiannya harus secara tertulis berupa akta yang disebut polis.
Untuk mengatasi kesulitan itu, Pasal 257 Kitab UndangUndang Hukum Dagang memberi ketegasan, walaupun belum
dibuatkan polis, asuransi sudah terjadi sejak tercapai kesepakatan
antara tertanggung dan penanggung. Kesepakatan itu dibuktikan
dengan nota persetujuan yang ditandatangani oleh tertanggung.
Jadi, perjanjian asuransi sudah terjadi walaupun kemudian baru
dibuat secara tertulis dalam bentuk polis. Hak dan kewajiban
tertanggung dan penanggung timbul sejak terjadi kesepakatan
berdasarkan nota persetujuan.
Untuk membuktikan telah terjadi kesepakatan antara
tertanggung dan penanggung, undang-undang mengharuskan
pembuktian dengan alat bukti tertulis berupa akta yang disebut
polis. Akan tetapi apabila polis belum dibuat, pembuktian
dilakukan dengan catatan, nota, surat, perhitungan, telegram dan
sebagainya. Surat-surat ini disebut permulaan bukti tertulis (the
beginning of writing evidence). Apabila permulaan bukti tertulis ini
sudah ada, barulah dapat digunakan alat bukti biasa yang diatur
dalam hukum acara perdata. Inilah yang dimaksud oleh Pasal 258
ayat (1) Kitab Undang-Undang Hukum Dagang yaitu dengan
kalimat “namun dengan demikian, semua alat bukti boleh
digunakan apabila sudah ada permulaan pembuktian dengan surat.”

Abdulkadir Muhammad (2006 : 54-59) juga
mengemukakan bahwa untuk menyatakan kapan perjanjian
asuransi yang dibuat oleh tertanggung dan penanggung itu terjadi
dan mengikat kedua pihak, dapat dipelajari melalui dua teori
perjanjian yang terkenal dalam ilmu hukum yaitu teori tawarmenawar (bargaining theory) dan teori penerimaan (acceptance
theory). Kedua teori perjanjian ini menjadi dasar timbulnya
kesepakatan dan dianut di negara-negara Anglo Saxon yang
menggunakan sistem hukum Common Law seperti di Amerika
Serikat (Davidson dalam Muhammad, 2006 : 54) dan di Inggris
(Marsh, Soulsby dalam Muhammad, 2006 : 54). Di Indonesia yang
mengikuti sistem Eropa Kontinental tawar-menawar menciptakan
kesepakatan, yaitu syarat pertama sahnya perjanjian menurut
ketentuan Pasal 1320 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata.
Di negara-negara Anglo Saxon, teori tawar-menawar
dikenal juga dengan sebutan offer and acceptance theory. Menurut
teori ini, setiap perjanjian hanya akan terjadi antara kedua pihak
apabila penawaran (offer) dari pihak yang satu dihadapkan dengan
penerimaan (acceptance) oleh pihak yang lainnya dan sebaliknya.
Hasil yang diharapkan adalah kecocokan/kesesuaian penawaran
dan penerimaan secara timbal balik antara kedua pihak. Dalam
teori tawar-menawar, terdapat 2 (dua) unsur yang menentukan
yaitu penawaran dan penerimaan. Penawaran dari pihak yang satu
dihadapkan dengan penawaran oleh pihak yang lain, dan
penerimaan dari pihak yang lainnya dihadapkan pula dengan
penerimaan oleh pihak yang satu. Titik temu antara penawaran dan
penerimaan secara timbal balik menciptakan kesepakatan yang
menjadi dasar perjanjian antara kedua pihak.
Keunggulan bargaining theory (offer and acceptance
theory) adalah kepastian hukum yang diciptakan berdasarkan
kesepakatan yang dicapai oleh kedua pihak (dalam asuransi : antara
tertanggung dan penanggung). Akan tetapi kelemahan teori ini pula
adalah pihak penanggung lebih berpengalaman mengenai resiko
dan kerugian akibat evenemen yang mungkin terjadi. Dalam hal
kesepakatan yang dicapai selalu ada kecenderungan pembatasan
tanggung jawab penanggung terhadap kerugian yang mungkin
timbul akibat evenemen, hal mana tidak dipahami oleh
tertanggung.
Di dalam literatur Belanda, teori penerimaan disebut
ontvangs theorie. Mengenai saat kapan perjanjian asuransi terjadi
dan mengikat tertanggung dan penanggung, tidak ada ketentuan
umum dalam Undang-Undang Perasuransian, yang ada hanya
“persetujuan kehendak” antara pihak-pihak (Pasal 1320 Kitab
Undang-Undang Hukum Perdata). Untuk mengetahui saat terjadi
dan mengikat asuransi, dapat dikaji melalui teori penerimaan.
Keunggulan acceptance theory, adalah saat terjadi dan
mengikatnya perjanjian antara kedua pihak dapat ditentukan secara
pasti sehingga saat mulai dipenuhinya kewajiban dan akibat
hukumnya juga dapat dipastikan. Akan tetapi, kelemahannya pula
pihak penerima (dalam asuransi : pihak tertanggung) menerima
segala konsekuensi yuridis yang tertera dalam kesepakatan
walaupun dia sendiri tidak memahami isinya pada saat dia
menyatakan menerima atau menandatangani nota kesepakatan
(cover note).

Tertanggung wajib memberitahukan kepada
penanggung mengenai keadaan objek asuransi. Kewajiban ini
dilakukan pada saat mengadakan asuransi. Apabila tertanggung
lalai, maka akibat hukumnya asuransi batal. Menurut ketentuan
Pasal 251 Kitab Undang-Undang Hukum Dagang, semua
pemberitahuan yang salah atau tidak benar atau persembunyian
keadaan yang diketahui oleh tertanggung tentang objek
asuransi, mengakibatkan asuransi itu batal. Kewajiban
pemberitahuan itu berlaku juga apabila setelah diadakan
asuransi terjadi pemberatan resiko atas objek asuransi.
Kewajiban pemberitahuan Pasal 251 Kitab UndangUndang Hukum Dagang tidak bergantung pada ada itikad baik
atau tidak dari tertanggung. Apabila tertanggung keliru
memberitahukan, tanpa kesengajaan, juga mengakibatkan
batalnya asuransi kecuali jika tertanggung dan penanggung
telah memperjanjikan lain. Biasanya perjanjian seperti ini
dinyatakan dengan tegas dalam polis dengan klausula “sudah
diketahui”

Salah satu teori ilmu hukum yang dikenal dalam
hukum asuransi adalah teori objektivitas. Menurut teori ini,
setiap asuransi harus mempunyai objek tertentu. Objek tertentu
artinya jenis, identitas dan sifat yang dimiliki objek tersebut
harus jelas dan pasti. Jenis, identitas dan sifat objek asuransi
wajib diberitahukan oleh tertanggung kepada penanggung,
tidak boleh ada yang disembunyikan. Sifat objek asuransi
mungkin dapat menjadi sebab timbulnya kerugian. Berdasarkan
pemberitahuan itu, penanggung dapat mempertimbangkan
apakah dia akan menerima pengalihan resiko dari tertanggung
atau tidak.
Keunggulan teori ini adalah penanggung dilindungi
dari perbuatan tertanggung yang tidak jujur (in bad faith).
Sebaliknya, tertanggung selalu dimotivasi untuk berbuat jujur
(in good faith) dan selalu berhati-hati melakukan
pemberitahuan sifat objek asuransi kepada penanggung. Teori
ini bertujuan untuk mengarahkan tertanggung dan penanggung
agar mengadakan perjanjian asuransi dilandaskan pada asas
kebebasan berkontrak yang adil (fair). Kelemahan teori
objektivitas adalah ketidakmungkinan tertanggung mengetahui
cacat tersembunyi yang melekat pada objek asuransi yang
mungkin dijadikan alasan oleh penanggung untuk menyatakan
asuransi batal setelah terjadi evenemen, betapapun jujurnya
tertanggung.

Abdulkadir Muhammad (2006 : 49-53) mengemukakan
bahwa asuransi merupakan salah satu jenis perjanjian khusus yang
diatur dalam Kitab Undang-Undang Hukum Dagang. Sebagai
perjanjian, maka ketentuan syarat-syarat sah suatu perjanjian dalam
Kitab Undang-Undang Hukum Perdata berlaku juga bagi perjanjian
asuransi. Karena perjanjian asuransi merupakan perjanjian khusus,
maka di samping ketentuan syarat-syarat sah suatu perjanjian, berlaku
juga syarat-syarat khusus yang diatur dalam Kitab Undang-Undang
Hukum Dagang. Syarat-syarat sah suatu perjanjian diatur dalam Pasal
1320 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata. Menurut ketentuan pasal
tersebut, ada 4 (empat) syarat sah suatu perjanjian, yaitu kesepakatan
para pihak, kewenangan berbuat, objek tertentu, dan kausa yang halal.
Syarat yang diatur dalam Kitab Undang-Undang Hukum Dagang
adalah kewajiban pemberitahuan yang diatur dalam Pasal 251 Kitab
Undang-Undang Hukum Dagang.
1) Kesepakatan (consensus)
Tertanggung dan penanggung sepakat mengadakan
perjanjian asuransi. Kesepakatan tersebut pada pokoknya meliputi :
a) benda yang menjadi objek asuransi;
b) pengalihan resiko dan pembayaran premi;
c) evenemen dan anti kerugian;
d) syarat-syarat khusus asuransi;
e) dibuat secara tertulis yang disebut polis.
Kesepakatan antara tertanggung dan penanggung dibuat
secara bebas, artinya tidak berada di bawah pengaruh, tekanan atau
paksaan pihak tertentu. Kedua belah pihak sepakat menentukan
syarat-syarat perjanjian asuransi sesuai dengan ketentuan
perundang-undangan yang berlaku. Dalam pasal 6 ayat (1)
Undang-Undang Nomor 2 Tahun 1992 tentang Usaha
Perasuransian ditentukan bahwa penutupan asuransi atas objek
asuransi harus didasarkan pada kebebasan memilih penanggung
kecuali bagi Program Asuransi Sosial. Ketentuan ini dimaksudkan
untuk melindungi hak tertanggung agar dapat secara bebas memilih
perusahaan asuransi sebagai penanggungnya. Hal ini dipandang
perlu mengingat tertanggung adalah pihak yang paling
berkepentingan atas objek yang diasuransikan, jadi sudah
sewajarnya apabila mereka secara bebas tanpa pengaruh dan
tekanan dari pihak manapun dalam menentukan penanggungnya.
2) Kewenangan (authority)
Kedua pihak tertanggung dan penanggung wenang
melakukan perbuatan hukum yang diakui oleh undang-undang.
Kewenangan berbuat tersebut ada yang bersifat subjektif dan ada
yang bersifat objektif. Kewenangan subjektif artinya kedua pihak
sudah dewasa, sehat ingatan, tidak berada di bawah perwalian
(truseteship) atau pemegang kuasa yang sah. Kewenangan objektif
artinya tertanggung mempunyai hubungan yang sah dengan benda
objek asuransi karena benda tersebut adalah kekayaan miliknya
sendiri. Penanggung adalah pihak yang sah mewakili Perusahaan
Asuransi berdasarkan Anggaran Dasar Perusahaan. Apabila
asuransi yang diadakan itu untuk kepentingan pihak ketiga, maka
tertanggung yang mengadakan asuransi itu mendapat kuasa atau
pembenaran dari pihak ketiga yang bersangkutan.
3) Objek Tertentu (fixed object)
Objek tertentu dalam perjanjian asuransi adalah objek
yang diasuransikan, dapat berupa harta kekayaan dan kepentingan
yang melekat pada harta kekayaan, dapat pula berupa jiwa atau
raga manusia. Objek tertentu berupa harta kekayaan dan
kepentingan yang melekat pada harta kekayaan terdapat pada
Perjanjian Asuransi Kerugian. Objek tertentu berupa jiwa atau raga
manusia terdapat pada Perjanjian Asuransi Jiwa. Pengertian objek
tertentu adalah bahwa identitas objek asuransi tersebut harus jelas
dan pasti. Apabila berupa jiwa atau raga, atas nama siapa, berapa
umurnya, apa hubungan keluarganya, dimana alamatnya dan
sebagainya.
4) Kausa yang Halal (legal cause)
Kausa yang halal maksudnya adalah isi perjanjian
asuransi itu tidak dilarang oleh undang-undang, tidak bertentangan
dengan ketertiban umum dan tidak bertentangan dengan
kesusilaan. Berdasarkan kausa yang halal itu, tujuan yang hendak
dicapai oleh tertanggung dan penanggung adalah beralihnya resiko
atas objek asuransi yang diimbangi dengan pembayaran premi,
penanggung menerima peralihan resiko atas objek asuransi. Jika
premi dibayar, maka resiko beralih sebaliknya jika premi tidak
dibayar, maka resiko tidak beralih.

Pasal 246 Kitab Undang-Undang Hukum Dagang
menjelaskan bahwa asuransi atau pertanggungan adalah suatu
perjanjian dimana penanggung dengan menikmati suatu premi
mengikat dirinya terhadap tertanggung untuk membebaskannya dari
kerugian karena kehilangan keuntungan, atau ketiadaan keuntungan
yang diharapkan, yang akan dapat diderita oleh karena suatu kejadian
yang tidak pasti (Sembiring, 2006 : 13).
Rumusan senada dapat dilihat dalam Pasal 1 butir 1 UndangUndang Nomor 2 Tahun 1992 tentang Usaha Perasuransian yang
mengemukakan bahwa asuransi atau pertanggungan adalah perjanjian
antara dua pihak atau lebih dimana pihak penanggung mengikatkan
diri kepada tertanggung karena kerugian, kerusakan, atau kehilangan
keuntungan yang diharapkan, atau tanggung jawab hukum kepada
pihak ketiga yang mungkin akan diderita tertanggung, yang timbul dari
suatu peristiwa yang tidak pasti atau untuk memberikan suatu
pembayaran yang didasarkan atas meninggal atau hidupnya seseorang
yang dipertanggungkan.
Rumusan lain juga dapat ditemui dalam buku Hukum
Asuransi tulisan Wirijono Prodjodikoro (dalam Sembiring, 2006 : 14)
yang antara lain mengemukakan bahwa asuransi atau dalam bahasa
Belanda disebut verzekering berarti penanggungan. Dalam asuransi
terlihat dua pihak, yaitu satu sanggup menanggung atau menjamin,
bahwa pihak lain akan mendapat penggantian suatu kerugian yang
mungkin ia derita sebagai akibat dari suatu peristiwa yang semula
belum tentu akan terjadi atau semula belum dapat ditentukan saat akan
terjadinya.
Pada hakekatnya, asuransi adalah pembagian/pengalihan
risiko. Dengan adanya pengalihan risiko, pihak tertanggung merasa
aman dalam menjalankan aktivitasnya. Sedangkan dilihat dari sudut
pandang hukum, asuransi adalah perjanjian antara tertanggung dan
penanggung. Tertanggung mungkin perorangan atau badan usaha.
Sedangkan penanggung adalah badan usaha asuransi.
Pasal 1 butir 2 Undang-Undang Nomor 2 Tahun 1992 tentang
Usaha Perasuransian, menyebutkan obyek asuransi adalah benda, jasa,
jiwa dan raga, kesehatan manusia, tanggung jawab hukum, serta semua
kepentingan lainnya yang dapat hilang, rusak, rugi dan atau berkurang
nilainya. Pasal 247 Kitab Undang-Undang Hukum Dagang
menyebutkan bahwa pertanggungan-pertanggungan itu antara lain
dapat mengenai bahaya kebakaran, bahaya yang mengancam hasilhasil pertanian yang belum dipanen, jiwa satu atau beberapa orang,
bahaya laut dan perbudakan. Bahaya yang mengancam pengangkutan
di daratan, di sungai-sungai dan di perairan darat.
Penggunaan kata “antara lain” dalam Pasal 247 Kitab
Undang-Undang Hukum Dagang, menunjukkan bahwa pembentuk
undang-undang kala itu menyadari luasnya obyek asuransi sesuai
dengan perkembangan masyarakat itu sendiri. Demikian juga pada
penjabaran Pasal 2 Undang-Undang Nomor 2 Tahun 1992 tentang
Usaha Perasuransian yang mengemukakan bahwa obyek asuransi
adalah “semua kepentingan lainnya” yang dapat rusak/hilang, rugi atau
berkurang nilainya (Sembiring, 2006 : 14).
Simanjuntak (1983 : 34) dan Salim (1996 : 2)
menggolongkan usaha asuransi ke dalam :
1) Asuransi umum (kerugian);
2) Asuransi sejumlah uang (jiwa);
3) Variasi antara asuransi kerugian dengan asuransi jiwa yaitu
asuransi kesehatan.
Pasal 2 butir a Undang-Undang Nomor 2 Tahun 1992 tentang
Usaha Perasuransian menjelaskan bahwa usaha asuransi adalah usaha
jasa keuangan yang dengan menghimpun dana dari masyarakat melalui
pengumpulan premi asuransi memberikan perlindungan kepada
anggota masyarakat pemakai jasa asuransi terhadap kemungkinan
timbulnya kerugian karena suatu peristiwa yang tidak pasti atau
terhadap hidup atau meninggalnya seseorang (Sembiring, 2006 : 15).
Beberapa prinsip dasar dalam perjanjian asuransi menurut
Kitab Undang-Undang Hukum Dagang sebagaimana dikutip oleh
Sembiring (2006 : 18-19), antara lain adalah :
1) Prinsip Kepentingan (Insurable Insert)
Prinsip ini memegang peranan penting dalam perjanjian asuransi.
Disebut demikian karena apabila seseorang diizinkan untuk
mengasuransikan hak milik orang lain, maka orang tersebut akan
gampang menghancurkan barang milik orang lain tersebut untuk
mendapatkan klaim asuransi
2) Prinsip Itikad Baik (Unmost Good Faith)
Tidak ada batasan yang jelas mengenai itikad baik. Akan tetapi, R.
Subekti (1976 : 26) mengemukakan bahwa itikad baik di waktu
membuat perjanjian berarti kejujuran. Orang beritikad baik
menaruh kepercayaan sepenuhnya kepada pihak lawan, yang
dianggapnya jujur dan tidak menyembunyikan sesuatu yang buruk
yang di kemudian hari dapat menimbulkan kesulitan.
3) Prinsip Keseimbangan (Indemnity Principle)
Maksud prinsip ini adalah mengembalikan posisi tertanggung
kepada keadaan semula, seperti sebelum terjadinya peristiwa yang
menimpa obyek asuransi. Ada 2 (dua) asas yang terkandung di
dalam prinsip ini, yaitu :
a) Tertanggung harus mempunyai kepentingan atas obyek
asuransi, sehingga bila terjadi peristiwa ia menderita kerugian.
Jumlah kerugian maksimal sebesar yang dipertanggungkan.
b) Pertanggungan tidak boleh menjurus pada pemberian ganti rugi
yang lebih besar dari kerugian yang seharusnya diterima.
Prinsip ini dapat dilihat dalam Pasal 250, 252, 253 dan 268
Kitab Undang-Undang Hukum Dagang.
4) Prinsip Subrogasi
Prinsip ini merupakan konsekuensi logis dari prinsip indemnitas.
Dengan demikian, bila penanggung telah membayar ganti rugi
kepada tertanggung, maka kedudukan tertanggung adalah menuntut
pihak ketiga untuk membayar ganti rugi, karena perbuatannya
mengakibatkan kerugian tertanggung beralih kepada penanggung

Teori tentang Peraturan Perundang-Undangan
a. Landasan Kekuatan Peraturan Perundang-Undangan
Secara prinsipil, yang disebut sebagai peraturan perundangundangan jika suatu ketentuan itu berisi norma-norma/kaidah-kaidah
yang bersifat dan berlaku mengikat umum. Artinya berisi aturan
tingkah laku yang harus diindahkan dan dipatuhi ataupun dilaksanakan
oleh setiap orang/badan tanpa kecuali. Argumentasi seperti ini
bersumber dari pandangan Satjipto Raharjo sebagaimana dikutip oleh
Handoyo (2008 : 61), yang mengemukakan bahwa suatu peraturan
perundang-undangan menghasilkan peraturan yang memiliki ciri-ciri
sebagai berikut :
1) bersifat umum dan komprehensif, yang dengan demikian
merupakan kebalikan dari sifat-sifat yang khusus dan terbatas;
2) bersifat universal. Ia diciptakan untuk menghadapi peristiwaperistiwa yang akan datang belum jelas bentuk konkritnya. Oleh
karena itu ia tidak dapat dirumuskan untuk mengatasi peristiwaperistiwa tertentu saja.
Dengan demikian, jika ada suatu peraturan tidak bersifat
seperti itu, maka tentunya tidak dapat dimasukkan dalam kategori
peraturan perundang-undangan. Contohnya Surat Keputusan (SK) atau
Keputusan Administratif (beschikking) yang dikeluarkan oleh pejabat
atau badan yang berwenang. Sebagai sebuah Surat Keputusan, maka
sifatnya adalah konkrit, individual dan final.
Disebut konkrit karena hanya dikeluarkan dan menyangkut
suatu peristiwa hukum tertentu saja, sehingga tidak mungkin untuk
dipergunakan sebagai landasan bertindak/berbuat bagi suatu peristiwa
hukum yang lain. Individual artinya Surat Keputusan tersebut hanya
ditujukan kepada suatu subjek hukum tertentu, baik orang atau badan
hukum. Sedangkan final berarti Surat Keputusan tersebut
menimbulkan akibat hukum bagi subyek hukum yang terkena dan
tidak akan mengenai subyek hukum lain diluar yang ditegaskan dalam
Surat Keputusan tersebut.
Karena harus bersifat dan berlaku umum, maka peraturan
perundang-undangan harus mengindahkan landasan-landasan bagi
keberadaan dan kekuatannya. Dalam kaitannya dengan hal ini, maka
suatu peraturan perundang-undangan yang baik sekurang-kurangnya
harus memiliki tiga landasan yaitu landasan filosofis, landasan
sosiologis dan landasan yuridis (Handoyo, 2008 : 61-62).
b. Asas-asas Umum Peraturan Perundang-Undangan
Purbacaraka dan Soekanto (dalam Ranggawidjaja, 1998 : 47)
memperkenalkan enam asas undang-undang, yaitu :
1) undang-undang tidak berlaku surut;
2) undang-undang yang dibuat oleh penguasa yang lebih tinggi,
mempunyai kedudukan yang lebih tinggi pula;
3) undang-undang yang bersifat khusus menyampingkan undangundang yang bersifat umum (lex specialis derogat lex generalis);
4) undang-undang yang baru membatalkan undang-undang terdahulu
(lex posteriori derogat lex priori)
5) undang-undang tidak dapat diganggu gugat; dan
6) undang-undang sebagai sarana untuk semaksimal mungkin dapat
mencapai kesejahteraan spiritual dan materiil bagi masyarakat
maupun individu, melalui pembaharuan atau pelestarian (asas
welvaarstaat).
Syarief (dalam Ranggawidjaja, 1998 : 47) menetapkan
adanya lima asas perundang-undangan, yaitu :
1) asas tingkatan hirarkhis;
2) undang-undang tidak dapat diganggu gugat;
3) undang-undang yang bersifat khusus menyampingkan undangundang yang bersifat umum (lex specialis derogat lexgeneralis);
4) undang-undang tidak berlaku surut; dan
5) undang-undang yang baru menyampingkan undang-undang yang
lama (lex posteriori derogat lex priori)
Memperhatikan asas-asas perundang-undangan tersebut,
maka ada satu persoalan yang dapat diketengahkan yaitu apakah setiap
undang-undang tidak dapat diganggu gugat? Kalau tidak dapat
diganggu gugat, bagaimanakah kedudukan undang-undang itu jika
dikaitkan dengan keberadaan undang-undang dasar sebagai hukum
dasar yang tertulis? Jika undang-undang pada asasnya dianggap tidak
dapat diganggu gugat, maka di sini nampak adanya ketidakkonsistenan
dengan asas nomor 2 (undang-undang yang dibuat oleh penguasa yang
lebih tinggi, mempunyai kedudukan yang lebih tinggi pula)
sebagaimana dikemukakan oleh Purbacaraka dan Soekanto serta asas
nomor 1 (asas tingkatan hierarki) seperti yang dikemukakan oleh
Aminoeddin Syarif (Handoyo, 2008 : 81).
Apabila persoalan asas tingkat hierarkis peraturan perundangundangan itu tetap akan diindahkan, maka secara prinsipil setiap
undang-undang mestinya dapat diganggu gugat. Hal ini mengingat
dalam tataran tertib hukum Indonesia sebagaimana tertuang dalam
Undang-Undang Nomor 10 Tahun 2004 tentang Pembentukan
Peraturan Perundang-Undangan, undang-undang berada di bawah
Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945. Oleh
sebab itulah jika ada undang-undang yang secara substansial
melanggar norma-norma/kaidah-kaidah hukum yang terdapat di dalam
Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 maka
undang-undang tersebut harus dapat diganggu gugat atau diuji secara
materiil terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia
Tahun 1945.
c. Asas-asas Peraturan Perundang-Undangan menurut Undang-Undang
Nomor 10 Tahun 2004 tentang Pembentukan Peraturan PerundangUndangan
Di dalam ketentuan Bab II Undang-Undang Nomor 10 Tahun
2004 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan, asas-asas
peraturan perundang-undangan dapat dikelompokkan menjadi dua,
yakni pertama, asas yang berkaitan dengan pembentukan peraturan
perundang-undangan dan kedua asas yang berkaitan dengan materi
muatan peraturan perundang-undangan. Asas yang berkaitan dengan
pembentukan peraturan perundang-undangan terdapat dalam ketentuan
Pasal 5 Undang-Undang Nomor 10 Tahun 2004 tentang Pembentukan
Peraturan Perundang-Undangan yang meliputi :
1) Kejelasan tujuan. Maksudnya adalah setiap pembentukan peraturan
perundang-undangan harus mempunyai tujuan yang jelas yang
hendak dicapai. Asas yang demikian ini selaras dengan prinsip
yang hendak dikembangkan oleh aliran utilitarianisme yang
menegaskan bahwa setiap pembentukan hukum akan selalu
mengandung tujuan yang hendak dicapai. Apakah itu menyangkut
kebahagiaan pribadi (individual utilitarianism) ataukah
kebahagiaan sosial masyarakat (social utilitarianism). Bahkan
secara lebih tegas, Rudolf von Jhering (dalam Handoyo, 2008 : 78)
mengatakan bahwa pusat perhatian filsafat hukum adalah pada
“tujuan” hukum itu diciptakan.
2) Kelembagaan atau organ pembentuk yang tepat. Maksudnya adalah
setiap jenis peraturan perundang-undangan harus dibuat oleh
lembaga/pejabat pembentuk peraturan perundang-undangan yang
berwenang. Peraturan perundang-undangan tersebut dapat
dibatalkan atau batal demi hukum, apabila dibuat oleh
lembaga/pejabat yang tidak berwenang.
3) Kesesuaian antara jenis dan materi muatan. Maksudnya adalah
dalam pembentukan peraturan perundang-undangan harus benarbenar memperhatikan materi muatan yang tepat dengan jenis
peraturan perundang-undangan.
4) Dapat dilaksanakan. Artinya setiap pembentukan peraturan
perundang-undangan harus memperhitungkan efektifitas di dalam
masyarakat, baik secara filosofis, yuridis maupun sosiologis.
5) Kedayagunaan dan kehasilgunaan. Artinya setiap peraturan
perundang-undangan dibuat karena memang dibutuhkan dan
bermanfaat dalam mengatur kehidupan bermasyarakat, berbangsa
dan bernegara.
6) Kejelasan rumusan. Artinya setiap peraturan perundang-undangan
harus memenuhi persyaratan teknis penyusunan peraturan
perundang-undangan, sistematika dan pilihan kata atau
terminologi, serta bahasa hukumnya jelas dan mudah dimengerti.
7) Keterbukaan. Artinya dalam proses pembentukan peraturan
perundang-undangan mulai dari perencanaan, penyusunan dan
pembahasan bersifat transparan dan terbuka. Dengan demikian,
seluruh lapisan masyarakat mempunyai kesempatan seluas-luasnya
untuk memberikan masukan dalam proses pembuatan peraturan
perundang-undangan. Asas yang demikian ini diimplementasikan
di dalam ketentuan Pasal 53 Undang-Undang Nomor 10 Tahun
2004 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan yang
menegaskan bahwa masyarakat berhak memberikan masukan
secara lisan atau tertulis dalam rangka penyiapan atau pembahasan
rancangan undang-undang dan rancangan peraturan daerah.
Asas yang berkaitan dengan materi muatan peraturan
perundang-undangan ditegaskan dalam ketentuan Pasal 6 ayat (1)
Undang-Undang Nomor 10 Tahun 2004 tentang Pembentukan
Peraturan Perundang-Undangan, yakni :
1) Asas pengayoman. Artinya setiap materi muatan peraturan
perundang-undangan harus berfungsi memberikan perlindungan
dalam rangka menciptakan ketentraman masyarakat.
2) Asas kemanusiaan. Artinya setiap materi muatan peraturan
perundang-undangan harus mencerminkan perlindungan dan
penghormatan hak-hak asasi manusia serta harkat dan martabat
setiap warga negara dan penduduk Indonesia secara proporsional.
3) Asas kebangsaan. Artinya setiap materi muatan peraturan
perundang-undangan harus mencerminkan sifat dan watak
bangsa Indonesia yang pluralistik (kebhinekaan) dengan tetap
menjaga prinsip Negara Kesatuan Republik Indonesia.
4) Asas kekeluargaan. Artinya setiap materi muatan peraturan
perundang-undangan harus mencerminkan musyawarah untuk
mencapai mufakat dalam setiap pengambilan keputusan.
5) Asas kenusantaraan. Artinya setiap materi muatan peraturan
perundang-undangan senantiasa memperhatikan kepentingan
seluruh wilayah Indonesia dan materi muatan peraturan
perundang-undangan yang dibuat di daerah merupakan bagian
dari sistem hukum nasional yang berdasarkan Pancasila.
6) Asas Bhineka Tunggal Ika. Artinya setiap materi muatan
peraturan perundang-undangan harus memperhatikan keragaman
penduduk, agama, suku dan golongan, kondisi khusus daerah dan
budaya, khususnya menyangkut masalah-masalah sensitif dalam
kehidupan bermasyarakat, berbangsa dan bernegara.
7) Asas keadilan. Artinya setiap materi muatan peraturan
perundang-undangan harus mencerminkan keadilan secara
proporsional bagi setiap warga negara tanpa kecuali.
8) Asas kesamaan kedudukan dalam hukum dan pemerintahan.
Artinya setiap materi muatan peraturan perundang-undangan
tidak boleh berisi hal-hal yang bersifat membedakan berdasarkan
latar belakang, antara lain agama, suku, ras, golongan, gender
atau status sosial.
9) Asas ketertiban dan kepastian hukum. Artinya setiap materi
muatan peraturan perundang-undangan harus dapat menimbulkan
ketertiban dalam masyarakat melalui jaminan adanya kepastian
hukum.
10) Asas keseimbangan, keserasian dan keselarasan. Artinya setiap
materi muatan peraturan perundang-undangan harus
mencerminkan keseimbangan, keserasian dan keselarasan antara
kepentingan individu dan masyarakat dengan kepentingan bangsa
dan negara.
Di samping asas-asas tersebut, peraturan perundangundangan dapat berisi asas lain sesuai dengan bidang hukum pertauran
perundang-undangan yang bersangkutan. Hal ini sesuai dengan
ketentuan Pasal 6 ayat (2) Undang-Undang Nomor 10 Tahun 2004
tentang Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan. dalam hal ini
yang dimaksud antara lain :
1) dalam hukum pidana dikenal asas legalitas, asas tiada hukum tanpa
kesalahan, asas pembinaan narapidana dan asas praduga tak
bersalah.
2) dalam hukum perdata khususnya hukum perjanjian, dikenal asas
kesepakatan, kebebasan berkontrak dan itikad baik.
Mertokusumo dalam Sari Murti Widyastuti sebagaimana
dikutip oleh Handoyo (2008 : 82) menyampaikan pendapatnya bahwa
asas hukum bukan merupakan hukum konkrit melainkan merupakan
pikiran dasar yang umum dan abstrak atau merupakan latar belakang
peraturan konkrit yang terdapat dalam dan di belakang setiap sistem
hukum sebagaimana terjelma dalam peraturan perundang-undangan
dan putusan hakim. Hal ini berarti keberadaan asas-asas dalam rangka
pembentukan peraturan perundang-undangan tersebut harus dipandang
sebagai sebuah inspirasi normatif yang wajib diperhatikan ketika
perancang peraturan perundang-undangan melakukan aktifitas
perancangan peraturan perundang-undangan. Dengan kata lain, asasasas tersebut dipergunakan sebagai dasar atau petunjuk arah dalam
pembentukan peraturan perundang-undangan.

Berdasarkan ketentuan Pasal 1 butir 15 Undang-Undang
Nomor 13 Tahun 2003 tentang Ketenagakerjaan, hubungan kerja
adalah hubungan antara pengusaha dengan pekerja/buruh berdasarkan
perjanjian kerja yang mempunyai unsur pekerjaan, upah dan perintah.
Dari pengertian mengenai hubungan kerja ini, dapat dilihat bahwa
hubungan kerja terjadi sebagai akibat adanya perjanjian kerja.
Perjanjian kerja dimaksud harus memenuhi ketentuan Pasal 52 ayat (1)
Undang-Undang Nomor 13 Tahun 2003 tentang Ketenagakerjaan,
yaitu :
1) kesepakatan kedua belah pihak;
2) kemampuan atau kecakapan melakukan perbuatan hukum;
3) adanya pekerjaan yang diperjanjikan; dan
4) pekerjaan yang diperjanjikan tidak bertentangan dengan ketertiban
umum, kesusilaan, dan peraturan perundang-undangan yang
berlaku.
Mengutip pendapat Asri Wijayanti (2009 : 36), hubungan
kerja adalah suatu hubungan hukum dalam bentuk hubungan kerja
yang dilakukan oleh minimal dua subjek hukum (pengusaha/pemberi
kerja dan pekerja/buruh) mengenai suatu pekerjaan. Hubungan kerja
merupakan inti dari hubungan industrial.
Hubungan antara pengusaha/pemberi kerja dengan
pekerja/buruh didasarkan pada hubungan hukum privat, secara khusus
didasarkan pada hukum perikatan, yang merupakan bagian dari hukum
perdata. Pemerintah hanya berlaku sebagai pengawas atau lebih tepat
dikatakan fasilitator apabila ternyata dalam pelaksanaan hubungan
kerja muncul suatu perselisihan yang tidak dapat mereka selesaikan.
Unsur-unsur perjanjian kerja yang menjadi dasar hubungan
kerja sesuai dengan Pasal 1 butir 14 Undang-Undang Nomor 13 Tahun
2003 tentang Ketenagakerjaan (Wijayanti, 2009 : 36) adalah :
1) adanya pekerjaan (arbeid); pekerjaan itu bebas sesuai dengan
kesepakatan antara buruh dan majikan, asalkan tidak bertentangan
dengan peraturan perundang-undangan, kesusilaan dan ketertiban
umum.
2) di bawah perintah (gezag ver houding); di dalam hubungan kerja,
kedudukan majikan adalah pemberi kerja, sehingga ia berhak dan
sekaligus berkewajiban untuk memberikan perintah-perintah yang
berkaitan dengan pekerjaannya. Kedudukan buruh sebagai pihak
yang menerima perintah untuk melaksanakan pekerjaan. Hubungan
antara buruh dan majikan adalah hubungan yang dilakukan antara
atasan dan bawahan, sehingga bersifat subordinasi (hubungan yang
bersifat vertikal, yaitu atas dan bawah).
3) adanya upah tertentu (loan); setiap pekerja/buruh berhak menerima
upah sebagai menjadi imbalan atas pekerjaan yang telah
dilakukannya. Pengertian upah berdasarkan ketentuan Pasal 1 butir
30 Undang-Undang Nomor 13 Tahun 2003 tentang
Ketenagakerjaan adalah hak pekerja/buruh yang diterima dan
dinyatakan dalam bentuk uang sebagai imbalan dari pengusaha dari
pemberi kerja kepada pekerja/buruh dan keluarganya atas suatu
pekerjaan dan/atau jasa yang telah atau akan dilakukan. Selain
diatur dalam Undang-Undang Nomor 13 Tahun 2003 tentang
Ketenagakerjaan, ketentuan upah juga diatur dalam peraturan
perundang-undangan lainnya, antara lain Peraturan Pemerintah
Republik Indonesia Nomor 8 Tahun 1981 tentang Perlindungan
Upah, Peraturan Menteri Tenaga Kerja dan Transmigrasi Republik
Indonesia Nomor PER-01/MEN/1999 Tanggal 12 Januari 1999
tentang Upah Minimum serta Keputusan Menteri Tenaga Kerja dan
Transmigrasi Republik Indonesia Nomor KEP-49/MEN/IV/2004
tanggal 8 April 2004 tentang Ketentuan Struktur dan Skala Upah.
4) dalam waktu (tijid) yang ditentukan (dapat tanpa batas
waktu/pensiun atau berdasarkan waktu tertentu); artinya, buruh
bekerja untuk waktu yang ditentukan atau untuk waktu yang tidak
tertentu atau selama-lamanya. Ketentuan mengenai waktu kerja
diatur dalam Undang-Undang Nomor 13 Tahun 2003 tentang
Ketenagakerjaan, khususnya dalam Paragraf 4. Selain itu,
ketentuan yang mengatur pelaksanaan perjanjian kerja waktu
tertentu, diatur dalam Keputusan Menteri Tenaga Kerja dan
Transmigrasi Republik Indonesia Nomor KEP-100/MEN/VI/2004
tentang Ketentuan Pelaksanaan Perjanjian Kerja Waktu Tertentu.
b. Subjek Hukum dan Objek Hukum dalam Hubungan Kerja
Subjek hukum dalam hubungan kerja, pada dasarnya adalah
pengusaha/pemberi kerja dengan pekerja/buruh. Selanjutnya, subjek
hukum tersebut mengalami perluasan yaitu gabungan pengusaha untuk
pemberi kerja dan serikat pekerja/serikat buruh untuk pekerja/buruh.
Objek hukum dalam hubungan kerja adalah pekerjaan yang
dilakukan oleh pekerja/buruh. Dengan kata lain, tenaga yang melekat
pada diri seorang pekerja/buruh merupakan objek hukum dalam
hubungan kerja. Objek hukum dalam perjanjian kerja, yaitu hak dan
kewajiban masing-masing pihak secara timbal balik yang meliputi
syarat-syarat kerja atau hal lain akibat adanya hubungan kerja. Syaratsyarat kerja selalu berkaitan dengan upaya peningkatan produktivitas
bagi majikan dan upaya peningkatan kesejahteraan oleh pekerja/buruh.
Seringkali, kepentingan pengusaha dan pekerja/buruh bertentangan
satu sama lain.
Objek hukum dalam hubungan kerja tertuang di dalam
perjanjian kerja, peraturan perusahaan dan perjanjian kerja bersama.
Kedudukan perjanjian kerja berada di bawah peraturan perusahaan,
sehingga apabila ada ketentuan dalam perjanjian kerja yang
bertentangan dengan peraturan perusahaan, maka yang berlaku adalah
peraturan perusahaan. Peraturan perusahaan dibuat secara keseluruhan
oleh pengusaha/pemberi kerja sedangakan perjanjian kerja, seyogianya
dibuat berdasarkan kesepakatan antara pengusaha/pemberi kerja dan
pekerja/buruh meski pada kenyataan, banyak perjanjian kerja yang
dibuat berdasarkan konsep pengusaha/pemberi kerja saja,
pekerja/buruh hanya tinggal menyetujui dan menandatanganinya
ketika pekerja/buruh tersebut diterima bekerja. Apabila di perusahaan
itu sudah ada serikat pekerja/serikat buruh, maka peraturan perusahaan
yang ada dapat ditingkatkan menjadi perjanjian kerja bersama, yang
dihasilkan setelah dilakukan perundingan dan disepakati oleh pihak
pengusaha/pemberi kerja dengan serikat pekerja/serikat buruh.
Ketentuan yang diatur dalam perjanjian kerja bersama, memuat syarat-
syarat kerja yang mencerminkan hak dan kewajiban pengusaha serta
pekerja/buruh.

Pengertian Jamsostek menurut Pasal 1 butir 1 UndangUndang Nomor 3 Tahun 1992 tentang Jaminan Sosial Tenaga Kerja
adalah suatu perlindungan bagi tenaga kerja dalam bentuk santunan
berupa uang sebagai pengganti sebagian penghasilan yang hilang atau
berkurang dan pelayanan sebagai akibat peristiwa atau keadaan yang
dialami oleh tenaga kerja berupa kecelakaan kerja, sakit, hamil,
bersalin, hari tua dan meninggal dunia.
Manulang (1998 : 131) mengemukakan, Jamsostek adalah
jaminan yang menjadi hak tenaga kerja berbentuk tunjangan berupa
uang, pelayanan, dan pengobatan yang merupakan penggantian
penghasilan yang hilang atau berkurang sebagai akibat peristiwa atau
keadaan yang dialami oleh tenaga kerja berupa kecelakaan kerja, sakit,
bersalin, hari tua, meninggal dunia dan menganggur. Memperhatikan
definisi tersebut, jelaslah bahwa program Jamsostek merupakan
program yang memberikan santunan berupa uang atas berkurangnya
penghasilan juga dalam bentuk pelayanan perawatan/pengobatan pada
saat seorang pekerja/buruh tertimpa resiko-resiko tertentu.
Berkaitan dengan jaminan sosial tenaga kerja tersebut,
Purwoko (1993 : 33) memberikan pendapatnya bahwa instrument
negara meliputi pajak, beacukai, dan Jamsostek. Mereka memiliki
fungsi dan tujuan normatif sendiri-sendiri serta diselenggarakan oleh
pemerintah. Objeknya juga sendiri-sendiri tetapi pemanfaatannya
untuk retribusi pendapatan. Berbeda dengan sistem asuransi sosial atau
jaminan sosial tenaga kerja bahwa benefitnya dirasakan secara
langsung kepada peserta serta adanya unsur pembagian resiko.
Jaminan sosial tenaga kerja juga merupakan asuransi makro yang
dilakukan oleh pemberi kerja dengan pengawasan bipartit.
Kertonegoro (1999 : 178) berpendapat, jaminan sosial itu
bersifat universal artinya dibutuhkan oleh setiap tenaga kerja baik di
negara industri maupun di negara berkembang. Oleh karena itu
jaminan sosial diakui sebagai hak asasi manusia sebagaimana
dinyatakan dalam Deklarasi Universal Hak Asasi Manusia Perserikatan
Bangsa-Bangsa Pasal 22 dan Pasal 55 yang mengatakan bahwa “Setiap
orang, sebagai anggota masyarakat mempunyai hak atas jaminan
sosial….., dalam hal menganggur, sakit, cacat, tidak bekerja, menjadi
janda, hari tua, atau menurunnya sumber kehidupan dalam keadaan di
luar kekuasaannya.”
Berdasarkan beberapa pendapat tersebut dapat disimpulkan
bahwa disamping merupakan hak tenaga kerja yang sangat diperlukan
untuk meningkatkan produktivitas kerjanya, Jamsostek juga
merupakan salah satu instrumen negara yang berfungsi sebagai
redistribusi pendapatan yang dapat digunakan untuk kegiatan
pembangunan. Penyelenggaraan Jamsostek ini bertujuan untuk
memberikan perlindungan kepada tenaga kerja melalui program
Jamsostek yang pengelolaannya dilakukan dengan mekanisme
asuransi.
Jenis program Jamsostek yang diatur dalam Undang-Undang
Nomor 3 Tahun 1992 tentang Jaminan Sosial Tenaga Kerja serta
Peraturan Pemerintah Republik Indonesia Nomor 14 Tahun 1993
tentang Penyelenggaraan Program Jaminan Sosial Tenaga Kerja,
meliputi :
1) Jaminan Kecelakaan Kerja
Kecelakaan kerja maupun penyakit akibat kerja
merupakan resiko yang dihadapi oleh tenaga kerja yang melakukan
pekerjaan. Untuk menanggulangi hilangnya sebagian atau seluruh
penghasilan yang diakibatkan oleh kematian atau cacat karena
kecelakaan kerja baik fisik maupun mental, maka perlu adanya
Jaminan Kecelakaan Kerja. Mengingat gangguan mental akibat
kecelakaan kerja sifatnya sangat relatif sehingga sulit ditetapkan
derajat cacatnya maka jaminan atau santunan hanya diberikan
dalam hal terjadi cacat mental tetap yang mengakibatkan tenaga
kerja yang bersangkutan tidak bekerja lagi.
2) Jaminan Kematian
Tenaga kerja yang meninggal dunia bukan akibat
kecelakaan kerja akan mengakibatkan terputusnya penghasilan dan
sangat berpengaruh pada kehidupan sosial ekonomi bagi keluarga
yang ditinggalkan. Oleh karena itu, diperlukan Jaminan Kematian
dalam upaya meringankan beban keluarga baik dalam bentuk biaya
pemakaman maupun santunan berupa uang.
3) Jaminan Hari Tua
Hari tua dapat mengakibatkan terputusnya upah karena
tidak lagi mampu bekerja. Akibat terputusnya upah tersebut dapat
menimbulkan kerisauan bagi tenaga kerja dan mempengaruhi
ketenangan kerja sewaktu mereka masih bekerja, terutama bagi
mereka yang penghasilannya rendah. Jaminan Hari Tua
memberikan kepastian penerimaan penghasilan yang dibayarkan
sekaligus dan atau berkala pada saat tenaga kerja mencapai usia 55
(lima puluh lima) tahun atau memenuhi persyaratan tersebut.
4) Jaminan Pemeliharaan Kesehatan.
Pemeliharaan kesehatan dimaksudkan untuk
meningkatkan produktivitas tenaga kerja sehingga dapat
melaksanakan tugas sebaik-baiknya dan merupakan upaya
kesehatan di bidang penyembuhan (curative). Oleh karena upaya
penyembuhan memerlukan dana yang tidak sedikit dan
memberatkan jika dibebankan kepada perorangan, maka sudah
selayaknya diupayakan penanggulangan kemampuan masyarakat
melalui program jaminan sosial tenaga kerja.
Di samping itu, pengusaha tetap berkewajiban
mengadakan pemeliharaan kesehatan tenaga kerja yang meliputi
upaya peningkatan (promotive), pencegahan (preventive),
penyembuhan (curative), dan pemulihan (rehabilitative). Dengan
demikian diharapkan tercapainya derajat kesehatan tenaga kerja
yang optimal sebagai potensi yang produktif bagi pembangunan.
Jaminan Pemeliharaan Kesehatan selain untuk tenaga kerja yang
bersangkutan berlaku pula untuk keluarganya.
35
Pasal 25 ayat (1) Undang-Undang Nomor 3 Tahun 1992
tentang Jaminan Sosial Tenaga Kerja menyebutkan bahwa
penyelenggaraan program Jamsostek dilakukan oleh badan
penyelenggara. Selanjutnya ayat (2) menyebutkan bahwa badan
penyelenggara sebagaimana dimaksud ayat (1) adalah badan usaha
milik negara yang dibentuk dengan peraturan perundang-undangan
yang berlaku. Saat ini penyelenggaraan program Jamsostek di
Indonesia dilaksanakan oleh PT. Jamsostek (Persero) sesuai dengan
Peraturan Pemerintah Republik Indonesia Nomor 36 Tahun 1995
tentang Penetapan Badan Penyelenggara Program Jaminan Sosial
Tenaga Kerja.

Pengertian tenaga kerja menurut Undang-Undang Nomor 13
Tahun 2003 tentang Ketenagakerjaan sedikit berbeda dengan UndangUndang Nomor 3 Tahun 1992 tentang Jaminan Sosial Tenaga Kerja,
yaitu :
1) Menurut Pasal 1 butir 2 Undang-Undang Nomor 13 Tahun 2003
tentang Ketenagakerjaan :
“Tenaga kerja adalah setiap orang yang mampu melakukan
pekerjaan guna menghasilkan barang dan/atau jasa baik untuk
memenuhi kebutuhan sendiri maupun untuk masyarakat.”
2) Menurut Pasal 1 butir 2 Undang-Undang Nomor 3 Tahun 1992
tentang Jaminan Sosial Tenaga Kerja :
“Tenaga kerja adalah setiap orang yang mampu melakukan
pekerjaan baik di dalam maupun di luar hubungan kerja, guna
menghasilkan jasa atau barang untuk memenuhi kebutuhan
masyarakat.

Jaminan sosial adalah salah satu bentuk perlindungan sosial
untuk menjamin seluruh rakyat agar dapat memenuhi kebutuhan dasar
hidupnya yang layak. Demikianlah pengertian jaminan sosial menurut
Pasal 1 butir 1 Undang-Undang Nomor 40 Tahun 2004 tentang Sistem
Jaminan Sosial Nasional (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun
2004 Nomor 150).
Bapak sistem jaminan sosial Otto Von Bismarck,
memperkenalkan sistem jaminan sosial pertama kali di Jerman pada
tahun 1883 melalui mekanisme asuransi sosial (social insurance).
Inilah yang menjadi ciri Negara Kesejahteraan. Beberapa buku bahkan
mengatakan social security adalah social insurance (the World Book
Encyclopedi, 1992 dalam Sulastomo, 2008 : vi).
Dimulai dengan program jaminan kesehatan kemudian
diperluas ke program lainnya misalnya program pemutusan hubungan
kerja, hari tua, pensiun dan lain sebagainya. Program ini kemudian
berkembang di berbagai Negara dengan berbagai modifikasi
khususnya dari aspek pembiayaan. Dalam hal ini dikenal berbagai
mekanisme asuransi sosial seperti pajak (social security tax) di
Amerika Serikat serta tabungan wajib (provident fund) antara lain di
Singapura dan Malaysia (Sulastomo, 2008 : vi).
Dengan mekanisme pembiayaan seperti itu, dapat dipahami
bahwa sistem jaminan sosial juga merupakan mekanisme mobilisasi
dana masyarakat yang besar karena setiap peserta diharuskan ikut
membayar iuran, sesuai dengan kemampuannya. Hal ini terlepas
bahwa bagi masyarakat miskin dan tidak mampu terbuka peluang
bantuan iuran, sebagai bagian dari program bantuan sosial. Meskipun
diperuntukkan bagi perwujudan kesejahteraan masyarakat, jaminan
sosial mampu membentuk tabungan nasional yang sangat besar
sehingga berdampak pada bidang ekonomi maupun politik, yaitu
kemandirian bangsa dan negara karena terbentuknya tabungan nasional
yang besar akan memungkinkan sebuah bangsa/negara membiayai
pembangunan ekonominya secara mandiri, tanpa bantuan luar negeri.
Istilah jaminan sosial memang sudah sangat populer. Namun,
penyelenggaraan program jaminan sosial itu sendiri substansinya
sering dipahami berbeda. Dalam sistem jaminan sosial, manfaat yang
diberikan harus memenuhi kriteria tertentu bahwa dengan manfaat itu
orang akan memiliki rasa aman (security), sejak lahir hingga
meninggal dunia. Kalau tidak terpenuhi kriteria ini, program jaminan
sosial yang dimaksudkan itu (mungkin) adalah bantuan sosial (social
assistance) atau pelayanan sosial (social services) atau perlindungan
lainnya yang bersifat temporer, sesuai dengan kejadian sosial yang
terdapat di dalam masyarakat, termasuk keterbatasan dalam mengakses
pelayanan kesehatan, kelaparan, maupun bencana alam lainnya. Semua
tercakup dalam program proteksi sosial (Sulastomo, 2008 : vii).
Lingkup jaminan sosial di Indonesia masih sangat terbatas.
Meskipun program asuransi sosial untuk Pegawai Negeri telah
diberikan sejak jaman penjajahan, tetapi hanya terbatas pada program
pensiun; sedangkan untuk buruh dan karyawan swasta yang
merupakan bagian terbesar dari angkatan kerja, praktis baru mulai
sejak tahun 1978. Ketinggalan dari negara-negara lain dalam
penyelenggaraan program-program ini disebabkan karena berbagai
sebab dan keadaan (Kertonegoro, 1982 : 18).
Mencermati secara seksama tujuan pembentukan Negara
Kesatuan Republik Indonesia sebagaimana yang tercantum dalam
Pembukaan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun
1945, salah satu poin penting yang tertulis di dalamnya adalah untuk
mewujudkan kesejahterakan rakyat. Dipertegas dalam Pasal 34
Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945
26
bahwa negara mengembangkan sistem jaminan sosial bagi seluruh
rakyat dengan memberdayakan masyarakat lemah dan tidak mampu
sesuai martabat kemanusiaan. Bentuk tanggung jawab negara antara
lain dengan menyediakan fasilitas kesehatan dan fasilitas umum yang
layak bagi masyarakat.
Dalam rangka mewujudkan tugas dan tanggung jawab
tersebut, pada tanggal 19 Oktober 2004 Pemerintah dengan persetujuan
Dewan Perwakilan Rakyat menerbitkan Undang-Undang Nomor 40
Tahun 2004 tentang Sistem Jaminan Sosial Nasional. Landasan
pemikiran undang-undang ini selain untuk memenuhi tugas konstitusi,
juga melihat realita bahwa sampai sekarang, cakupan kepesertaan,
jenis jaminan serta kualitas santunan jaminan sosial yang sudah dapat
dinikmati oleh rakyat masih sangat terbatas. Kelompok tenaga kerja
yang bekerja di sektor informal serta masyarakat kurang mampu belum
tercakup dalam program jaminan sosial. Dengan lahirnya undangundang ini, masyarakat berharap bahwa kebutuhan untuk mendapatkan
jaminan sosial khususnya jaminan hari tua bagi masyarakat yang
berpenghasilan relatif kecil kelak bisa terpenuhi.
Jauh sebelum lahirnya undang-undang ini, secara parsial
telah diundangkan sejumlah peraturan mengenai jaminan sosial namun
daya berlakunya terbatas. Artinya ketentuan mengenai jaminan sosial
tersebut hanya berlaku bagi mereka yang berkaitan langsung dengan
ketentuan yang dimaksud, yaitu untuk Pegawai Negeri Sipil berlaku
program Asuransi Kesehatan (ASKES) serta Dana Tabungan dan
Asuransi Pegawai Negeri (TASPEN), untuk anggota ABRI
(TNI/POLRI) berlaku Asuransi Sosial Angkatan Bersenjata Republik
Indonesia (ASABRI) dan untuk tenaga kerja swasta berlaku Jaminan
Sosial Tenaga Kerja (JAMSOSTEK), kepesertaannya pada tahun 2007
belum mencapai 20 % (dua puluh persen) penduduk Indonesia, dengan
jenis jaminan sosial yang tidak lengkap (Direktorat Pengupahan dan
Jaminan Sosial tenaga Kerja Ditjen Pembinaan Hubungan Industrial dan
Jaminan Sosial Tenaga Kerja Depnakertrans RI, 2007 : 11).
Undang-Undang Nomor 40 Tahun 2004 tentang Sistem
Jaminan Sosial Nasional bertujuan untuk meningkatkan cakupan
kepesertaan, memperluas lingkup jaminan sosial dan meningkatkan
kualitas/besaran santunan yang dapat dinikmati rakyat. Undangundang ini juga dimaksud untuk membangun sistem jaminan sosial
yang lebih berkeadilan sosial. Selain itu, undang-undang ini juga
sekaligus dimaksudkan untuk melakukan pembaharuan pelaksanaan
sistem jaminan sosial yang telah ada, baik dari aspek kelembagaan
maupun prinsip-prinsip yang selayaknya diterapkan dalam
penyelenggaraan seluruh sistem jaminan sosial di Indonesia.
Prinsip-prinsip sistem jaminan sosial nasional sudah tentu
tidak terlepas dari prinsip-prinsip universal yang telah
diimplementasikan di banyak negara dan telah berhasil memberikan
perlindungan sosial bagi rakyatnya, yaitu prinsip kegotong-royongan
atau solidaritas, kepesertaan bersifat wajib, nirlaba, dana amanat,
keberhati-hatian dan portabilitas (Direktorat Pengupahan dan Jaminan
Sosial tenaga Kerja Ditjen Pembinaan Hubungan Industrial dan Jaminan
Sosial Tenaga Kerja Depnakertrans RI, 2007 : 12).
Manfaat yang akan diberikan dalam penyelenggaraan
jaminan sosial menurut Undang-Undang Nomor 40 Tahun 2004
tentang Sistem Jaminan Sosial Nasional lebih banyak jika
dibandingkan dengan Undang-Undang Nomor 3 Tahun 1992 tentang
Jaminan Sosial Tenaga Kerja, yaitu Jaminan Kesehatan, Jaminan
Kecelakaan Kerja, Jaminan Hari Tua, Jaminan Pensiun, serta Jaminan
Kematian. Undang-Undang Nomor 3 Tahun 1992 tentang Jaminan
Sosial Tenaga Kerja tidak memberikan manfaat Jaminan Pensiun bagi
pekerja/buruh.
Dengan adanya Undang-Undang Nomor 40 Tahun 2004
tentang Sistem Jaminan Sosial Nasional, cakupan kepesertaan
diharapkan akan meliputi seluruh masyarakat, termasuk tenaga kerja
baik yang bekerja di sektor formal maupun yang bekerja di sektor
informal. Khusus bagi tenaga kerja yang bekerja di sektor informal
atau TK LHK, ada beberapa ketentuan dalam undang-undang ini yang
mengatur kepesertaannya yaitu Pasal 20 ayat (1), Pasal 30, Pasal 36 dan
Pasal 44. Jaminan sosial bagi tenaga kerja sektor informal dapat
dilakukan melalui badan penyelenggara yang sudah ada atau
membentuk badan penyelenggara baru. Namun demikian,
penerapannya tetap disesuaikan dengan kemampuan ekonomi rakyat
dan pemerintah serta kelayakan penyelenggaraan program. Sedangkan
bagi masyarakat yang tidak mampu, merupakan tanggung jawab
pemerintah untuk menanggungnya baik melalui badan yang ada atau
membentuk badan tersendiri melalui mekanisme bantuan seluruh atau
sebagian.
Badan penyelenggara yang telah ada, yaitu PT. Askes
(Persero), PT. Jamsostek (Persero), PT. Asabri (Persero) serta PT.
Taspen (Persero), tetap berjalan seperti biasa dan secara bertahap
menyesuaikan dengan badan yang baru. Pemerintah mengatur tahapan
cakupan kepesertaan dan jenis jaminan sosial demikian pula program
bagi penerima bantuan iuran dilaksanakan secara bertahap, diawali
dengan Jaminan Kesehatan.
Undang-Undang Nomor 40 Tahun 2004 tentang Sistem
Jaminan Sosial Nasional juga mengamanatkan untuk membuat
peraturan pelaksana, termasuk Peraturan Pemerintah bagi peserta
jaminan sosial tenaga kerja di sektor informal. Hal ini dapat dilihat dari
beberapa ketentuan yaitu di dalam Pasal 27 ayat (2) dan ayat (5), Pasal 34
ayat (2) dan ayat (4), Pasal 38 ayat (2) dan ayat (3), serta Pasal 46 ayat (3)
dan ayat (4). Namun demikian, sampai sistem jaminan sosial nasional
diundangkan, belum ada rumusan Peraturan Pemerintah yang dibuat,
khususnya menyangkut tenaga kerja di sektor informal atau TK LHK.
Pengaturan dalam bentuk Peraturan Pemerintah diharapkan dapat memuat
ketentuan yang lebih aplikatif seperti besarnya iuran, program yang
ditawarkan, pentahapan peserta, manfaat yang diberikan sampai dengan
badan penyelenggara bagi jaminan sosial tenaga kerja di sektor informal.

a. Kepastian
Kamus Umum Bahasa Indonesia (Poerwadarminta, 1985 :
716) menerangkan, kepastian berasal dari kata pasti yang berarti tentu,
sudah tetap, tidak boleh tidak, sehingga kepastian berarti ketentuan,
ketetapan.
b. Hukum
Banyak sarjana hukum yang mendefinisikan hukum sebagai
himpunan peraturan-peraturan hukum konkrit yang mengatur kegiatan
kehidupan manusia yang dapat dipaksakan pelaksanaannya
(Mertokusumo, 2004 : 14). Pandangan ini sebenarnya dilandasi oleh
paradigma teori hukum murni yang dikembangkan oleh Hans Kelsen
dan John Austin. Dalam paradigma teori hukum ini, antara lain
disebutkan bahwa tiada hukum di luar undang-undang dan hukum
adalah perintah dari penguasa yang dituangkan dalam bentuk peraturan
perundang-undangan (Handoyo, 2008 : 2). Pandangan ini tidak
sepenuhnya benar karena hukum bukan hanya berupa peraturanperaturan tertulis tetapi juga dapat berupa peraturan yang tidak tertulis
seperti hukum adat dan hukum kebiasaan.
John Chipman Gray, sebagaimana dikutip oleh Ali (2009 :
399) mengemukakan bahwa banyak definisi hukum yang dibuat pada
berbagai waktu dan tempat yang berbeda-beda, di mana beberapa di
antaranya sama sekali tidak bermakna, sedang pada sebagian definisi
lain, kebenarannya terdistorsi menjadi kabut retorika belaka. Menurut
Gray, ada tiga teori yang mengacu pada para pemikir yang akurat,
yang mempunyai potensi yang besar untuk dapat diterima
kebenarannya dan layak untuk dibahas. Ketiga teori tersebut menolak
anggapan bahwa pengadilan adalah “the author” dari hukum,
melainkan pengadilan hanyalah juru bicara yang mengekspresikan
hukum.
Teori pertama adalah teori yang memandang hukum sebagai
‘the commands of sovereign’ (perintah-perintah dari pemegang
kedaulatan). Teori ini adalah pandangan dari John Austin. Menurut
Austin,
“every positive law, obtaining in any community, is a creator of the
Sovereign or State; having been established immediately by the
monarch or supreme body, as exercising legislative or judicial
functions; or having been established immediately by a subject
individual or body, as exercising rights or powers of direct or judicial
legislation, which the monarch or supreme body has expressly or
tacitly conferred.”
Pandangan positivis John Austin memang hanya mengakui
hukum positif sebagai satu-satunya hukum, yang dapat ditemukan
pada setiap komunitas manapun dan dibuat oleh para pemegang
kedaulatan atau negara (Ali, 2009 : 399-400).
Teori definisi hukum yang kedua menurut Gray (dalam Ali,
2009 : 400), adalah “Theory on the nature of law is what the courts, in
deciding cases, are in truth, applying what has previously existed in
the common consciousness of the people.” Teori ini memandang sifat
hukum sebagai apa yang diputuskan oleh pengadilan, merupakan suatu
kebenaran, yang menerapkan kesadaran umum rakyat yang telah ada
sebelumnya. Teori ini adalah teori yang dianut oleh von Savigny, yang
pada bagian awal karyanya yang berjudul “the system des heutigen
romischen Rechts”, Savigny mengidentikkan hukum adalah
“volksrecht” (hukum rakyat) sebagai perwujudan dari “volksgeist”
(jiwa rakyat) yang merupakan “kesadaran umum rakyat” dan
merupakan “intuisi hidup” dari rakyat.
Teori pendefinisian hukum ketiga menurut Gray dalam
Achmad Ali (2009 : 401) adalah bahwa hukum bukan merupakan
perintah-perintah pemegang kedaulatan atau negara, juga bukan yang
berwujud “volksrecht” yang merupakan ekspresi dari “the common
consciousness of the people” (kesadaran umum rakyat), melainkan
teori ketiga ini berpandangan bahwa “the law is the judges rule”.
Pandangan yang menganggap hukum hanyalah apa yang diputuskan
oleh hakim ini, merupakan pandangan kaum realitas Amerika Serikat.
Sampai saat ini belum ada kesatuan pendapat tentang definisi
hukum, masing-masing ahli hukum mempunyai pandangan dan
pendapat sendiri tentang pengertian hukum. Secara umum, hukum
dapat didefinisikan sebagai himpunan peraturan yang dibuat oleh yang
berwenang dengan tujuan untuk mengatur tata kehidupan
bermasyarakat yang mempunyai ciri memerintah dan melarang serta
mempunyai sifat memaksa dengan menjatuhkan sanksi hukuman bagi
mereka yang melanggar (Soeroso, 2002 : 38).
c. Kepastian Hukum
Radbuch sebagaimana dikutip oleh Riswandi (2005 : 167)
mengemukakan adanya tiga cita (idée) dalam hukum yaitu keadilan,
kemanfaatan dan kepastian hukum. Keadilan menuntut agar hukum
selalu mengedepankan keadilan, kemanfaatan menuntut agar hukum
selalu mengedepankan manfaat, sedangkan kepastian hukum menuntut
terutama adanya peraturan hukum.
Kepastian hukum dalam artian undang-undang maupun suatu
peraturan setelah diperundangkan akan dilaksanakan dengan pasti oleh
pemerintah. Kepastian hukum berarti setiap orang dapat menuntut agar
hukum dilaksanakan dan tuntutan itu pasti dipenuhi, dan bahwa setiap
pelanggaran hukum akan ditindak dan dikenakan sanksi hukum juga
(Suseno, 1988 : 79).
Dalam perspektif hukum, tema kepastian pada prinsipnya
selalu dikaitkan dengan hukum. Mertokusumo (1999 : 145)
menjelaskan, kepastian hukum merupakan perlindungan yustisiabel
terhadap tindakan sewenang-wenang, yang berarti bahwa seseorang
akan dapat memperoleh sesuatu yang diharapkan dalam keadaan
tertentu.
Tema kepastian hukum sendiri, secara historis, merupakan
tema yang muncul semenjak gagasan tentang pemisahan kekuasaan
dinyatakan oleh Montesquieu, bahwa dengan adanya pemisahan
kekuasaan, maka tugas penciptaan undang-undang itu ada di tangan
pembentuk undang-undang, sedangkan hakim (peradilan) hanya
bertugas menyuarakan isi undang-undang (Manullang, 2007 : 92-93).
Pendapat Montesquieu, yang ditulis dalam bukunya De l’esprit des lois
(The Spirit of Laws) pada tahun 1748, merupakan reaksi terhadap
kesewenang-wenangan kaum monarki, dimana kepala kerajaan amat
menentukan sistem hukum. Peradilan pada saat itu secara nyata
menjadi pelayan monarki (Utrecht dan Djindang, 1989 : 388).
Pada tahun 1764, seorang pemikir hukum Italia, Cesare
Beccaria, menulis buku berjudul De deliti e delle pene, yang
menerapkan gagasan Montesquieu dalam bidang hukum pidana.
Baginya, seorang dapat dihukum jika tindakan itu telah diputuskan
oleh legislatif sebelumnya dan oleh sebab itu, eksekutif dapat
menindak dan menghukum apabila terdapat seseorang yang melanggar
apa yang telah diputuskan oleh pihak legislatif. Gagasannya ini
kemudian dikenal sebagai azas nullum crimen sine lege, yang pada
tujuannya memberikan perlindungan hukum bagi setiap warga negara
terhadap kesewenangan negara (Boot dalam Manullang, 2007 : 93).
Persoalan kepastian karena selalu dikaitkan dengan hukum,
memberikan konsekuensi bahwa kepastian hukum di sini selalu
mempersoalkan hubungan hukum antara warga negara dengan negara.
Sebagai sebuah nilai, kepastian hukum tidak semata-mata selalu
berkaitan dengan negara, karena esensi dari kepastian hukum adalah
masalah perlindungan dari tindakan kesewenang-wenangan. Maka itu,
aktor-aktor yang mungkin melakukan kesewenang-wenangan, tidak
terbatas pada negara saja, tetapi juga oleh sekelompok pihak lain di
luar negara (Manullang, 2007 : 94).
Dalam diskursus orisinalnya, pada masa Yunani kuno,
perdebatan mengenai peran negara dan relasinya dengan hukum, dalam
melindungi warga negara merupakan salah satu topik utamanya
(Suseno, 2003 : 79). Perlindungan terhadap warga negara memang
terletak pada negara, jika negara itu mengakui adanya konsep
Rechtstaat. Dalam konsep ini, suatu negara dianggap menganut prinsip
Rechtstaat, apabila dalam penyelenggaraan negara itu dilakukan
menurut hukum, yang dituangkan dalam konstitusi (Azhary dalam
Manullang, 2007 : 94). Apabila ada sekelompok pihak di luar negara
yang mempunyai kekuasaan dan berpotensi digunakan secara
sewenang-wenang, negaralah yang pertama-tama bertanggung jawab
untuk memberikan perlindungan bagi warga negaranya, karena negara
adalah subjek yang mendapat perintah dari konstitusi dan hukum untuk
melaksanakan kepentingan umum menurut hukum yang baik. Dengan
adanya negara dan hukum (konstitusi) yang pada dasarnya merupakan
perwujudan dari kehendak bersama rakyat yang berdaulat, oleh sebab
itu nilai kepastian yang berkaitan dengan hukum merupakan nilai yang
pada prinsipnya memberikan perlindungan hukum bagi setiap warga
negara dari kekuasaan yang bertindak sewenang-wenang, sehingga
hukum memberikan tanggung jawab kepada negara untuk
menjalankannya. Di sinilah letak relasi antara persoalan kepastian
hukum dengan peranan negara terlihat (Manullang, 2007 : 95).

Atas suatu putusan yang telah berkekuatan tetap, upaya hukum
peninjauan kembali dapat diajukan satu kali ke Mahkamah Agung. Upaya
hukum peninjauan kembali dilakukan terhadap putusan pengadilan yang
telah memperoleh kekuatan tetap, kecuali terhadap putusan bebas atau
lepas dari segala tuntutan hukum. Permintaan peninjauan kembali ini
adalah hak yang diberikan pada terpidana atau ahli warisnya. Permintaan
pemeriksaan peninjauan kembali tidak dibatasi dengan suatu jangkawaktu. Peninjauan kembali dilakukan secara tertulis dengan alasan-alasan
sebagai berikut:
1) Apabila terdapat keadaan baru yang menimbulkan dugaan kuat
bahwa jika keadaan itu sudah diketahui pada waktu sidang masih
berlangsung, hasilnya akan berupa putusan bebas atau putusan lepas
dari segala tuntutan hukum atau tuntutan penuntut umum tidak dapat
diterima atau terhadap perkara itu ditetapkan ketentuan pidana yang
lebih ringan.
2) Apabila dalam pelbagai putusan terdapat pernyataan bahwa sesuatu
telah terbukti, akan tetapi hal atau keadaan sebagai dasar dan alasan
putusan yang dinyatakan telah bertentangan satu dengan yang lain.
3) Apabila putusan itu dengan jelas memperlihatkan suatu kekhilafan
hakim, atau sesuatu kekeliruan yang nyata.46
Permintaan pemeriksaan peninjauan kembali diajukan kepada
panitera pengadilan yang telah memutus perkaranya dalam tingkat
pertama. Pemeriksaan dilakukan oleh hakim yang berbeda dengan dihadiri
pemohon dan jaksa dapat menyampaikan pendapatnya. Terakhir, atas
pemeriksaan peninjauan kembali dibuat berita acara pemeriksaan yang
ditandatangani oleh hakim, jaksa, pemohon dan panitera. Dalam
prakteknya dewasa ini, kehadiran pemohon in-person menjadi kewajiban.
Apabila pemohon sendiri tidak hadir dan menandatangani berita acara itu,
maka MA cenderung untuk menyatakan permohonan peninjauan kembali
itu tidak dapat diterima. Tingkat pemeriksaan di pengadilan wajib
didukung oleh alat-alat bukti yang sah mengenai tindak pidana yang
disangkakan, sehingga tidak memerlukan proses peninjauan kembali
secara berulang-ulang dengan dalih untuk mencapai keadilanMahkamah Agung adalah pemegang kekuasaan kehakiman yang
berwenang untuk memutus permohonan PK. Berita Acara Pendapat dari
Pengadilan Negeri yang diperoleh dari pemeriksaan pendahuluan PK tidak
selalu menjadi pertimbangan hakim MA dalam memutus perkara. Pada
saat memeriksa permohonan PK, majelis hakim MA terdiri dari minimal
tiga orang hakim agung. Putusan dibacakan dan ditandatangani oleh hakim
agung yang melakukan pemeriksaan permohonan PK. Putusan PK oleh
Mahkamah Agung dapat berupa:
(1) permintaan dinyatakan tidak dapat diterima, (2) menolak permintaan
Peninjauan Kembali, atau (3) menerima Peninjauan Kembali.

1) Pidana yang dijatuhkan tidak boleh melebihi putusan semula.
Ketentuan ini diatur dalam Pasal 266 ayat (3) KUHAP yang berbunyi
“Pidana yang dijatuhkan dalam putusan peninjauan kembali tidak boleh
melebihi pidana yang telah dijatuhkan dalam putusan semula”
29
Mahkamah Agung tidak diperkenankan menjatuhkan putusan yang
hukuman pidananya melebihi putusan pengadilan negeri. Prinsip ini
sesuai dengan tujuan diadakannya upaya peninjauan kembali yaitu
untuk memenuhi hak pemohon untuk mencari keadilan. Dengan upaya
peninjauan kembali, terpidana diberikan kesempatan untuk membela
kepentingannya agar terbebas dari ketidakbenaran penegakan hukum.43
2) PK tidak menangguhkan atau menghentikan eksekusi.
Secara normatif undang-undang mengatur bahwa PK tidak
menangguhkan atau menghentikan eksekasi (pelaksanaan putusan).
Objek permohonan upaya hukum PK adalah suatu putusan yang
berkekuatan hukum tetap (BHT). Hal ini berarti bahwa saat putusan
BHT, terdakwa telah berubah status hukumnya menjadi terpidana.
Putusan pengadilan yang BHT demikian tidak terpengaruh dengan
proses PK yang diajukan sehingga tetap dilaksanakan.44
3) PK dapat dilakukan lebih dari satu kali.
Dalam Pasal 268 ayat (3) KUHAP, disebutkan bahwa PK terhadap
suatu putusan pengadilan hanya dapat dilakukan satu kali.
Pada tahun 2013 Antasari Azhar mengajukan uji materi Pasal
268 ayat 3 KUHAP ke Mahkamah Konstitusi (MK). Uji materi
ke MK dilakukan untuk menilai apakah suatu Pasal dan
undang-undang bertentangan dengan Undang-Undang Dasar
1945 (UUD 1945). Antasari yang merupakan terpidana 18tahun dalam kasus pembunuhan Nasrudin Zulkarnain merasa
dirinya belum mendapat keadilan dengan upaya PK yang
pernah ia lakukan. Dalam persidangan uji materi tersebut
terdapat perdebatan mengenai keadilan dan kepastian
hukum.Apabila PK dapat dilakukan berkali-kali maka
kepastian status hukum seseorang sukar ditentukan.Yusril Ihza
Mahendra yang tampil sebagai saksi ahli dalam sidang uji
materi di MK menerangkan bahwa PK berkali-kali adalah
dalam rangka mencari keadilan materil. Pada 6 Maret 2014
MK memutuskan mengabulkan permohonan Antasari Azhar
yakni PK dapat dilakukan lebih dari satu kali. Putusan ini
mendapat respon kurang baik dari Mahfud MD yang
merupakan mantan Ketua Mahkamah Konstitusi. Mahfud
berpendapat bahwa putusan MK terkait PK berkali-kali
menimbulkan kepastian hukum seseorang menggantung.45
Setelah adanya putusan Mahkamah Konstitusi Nomor. 34/PUUXI/2013 yang mengabulkan seluruhnya permohonan Antasari Azhar
mengenai peninjauan kembali maka setiap terpidana berhak
mengajukan peninjauan kembali lebih dari sekali dengan ketentuan
adanya novum baru berdasarkan ilmu pengetahuan dan teknologi

Peninjauan Kembali menurut KUHAP adalah upaya hukum yang
dapat ditempuh oleh terpidana/orang yang dijatuhi hukuman dalam suatu
kasus hukum terhadap suatu putusan pengadilan yang telah berkekuatan
hukum tetap dalam sistem peradilan di Indonesia.
Upaya ini dilakukan terhadap putusan pengadilan yang telah
berkekuatan hukum tetap, dimana upaya hukum biasa tidak memungkin lagi untuk dilakukan. Upaya hukum luar biasa terdiri dari kasasi demi
kepentingan umum dan peninjauan kembali. Peninjauan Kembali (PK)
atau dalam Bahasa Belanda dikenal dengan istilah Herziening adalah suatu
upaya hukum luar biasa dalam hukum pidana, untuk melakukan
peninjauan kembali terhadap suatu putusan pengadilan yang telah
mempunyai kekuatan hukum tetap (inkracht van gewjisde). Hal ini sesuai
dengan ketentuan yang terdapat di dalam Pasal 263 ayat (1) Kitab UndangUndang Hukum Acara Pidana (KUHAP) yang pada intinya menyebutkan
bahwa PK dapat diajukan terhadap semua putusan pengadilan yang telah
memperoleh kekuatan hukum tetap. PK dapat dimintakan/diajukan kepada
Mahkamah Agung (MA). PK baru bisa dimintakan/diajukan ke MA
setelah semua upaya hukum biasa berupa banding dan kasasi telah tertutup
untuk dilakukan. PK dapat dimintakan/diajukan terhadap semua putusan
pengadilan, baik Pengadilan Negeri (PN), Pengadilan Tinggi (PT) maupun
Mahkamah Agung (MA), dengan persyaratan bahwa putusan instansi
pengadilan sebagaimana tersebut di atas telah mempunyai kekuatan hukum
tetap.
Putusan PN dapat dimintakan/diajukan PK dengan syarat bahwa
putusan PN tersebut telah mempunyai kekuatan hukum tetap dan telah
tertutup upaya hukum biasa untuk melakukan banding ke PT. Demikian
pula putusan PT yang telah mempunyai kekuatan hukum tetap dan telah
tertutup upaya hukum biasa untuk melakukan kasasi ke MA. Putusan MA
dapat diajukan PK, setelah putusan MA tersebut telah mempunyai
26
kekuatan hukum tetap. Mempunyai kekuatan hukum tetap berarti telah
dibacakan putusan pengadilan (vonis) terhadap terdakwa di depan sidang
terbuka untuk umum, dan ditandai pula dengan telah diberitahukannya
secara sah putusan pengadilan tersebut kepada terdakwa dalam tenggang
waktu 180 hari, maka sejak saat itu terbuka jalan untuk
meminta/mengajukan PK baik terhadap putusan PN, PT maupun MA.
Berdasarkan Kitab Undang- Undang Hukum Acara Pidana
(KUHAP), Undang-Undang Nomor 8 Tahun 1981 Bab XVIII, peninjauan
kembali merupakan salah satu upaya hukum luar biasa dalam sistem
peradilan di Indonesia. Upaya hukum luar biasa merupakan pengecualian
dari upaya hukum biasa yaitu persidangan pada Pengadilan Negeri, tingkat
banding pada Pengadilan Tinggi, dan kasasi pada Mahkamah Agung.
Dalam upaya hukum biasa, kasasi Mahkamah Agung merupakan upaya
terakhir yang dapat ditempuh untuk mendapatkan keadilan bagi para pihak
yang terlibat dalam suatu perkara. Putusan kasasi Mahkamah Agung
bersifat akhir, mengikat, dan berkekuatan hukum tetap. PK dapat diajukan
terhadap putusan hakim yang sudah berkekuatan hukum tetap atau incrah,
apabila pada putusan sebelumnya diketahui terdapat kesalahan atau
kekhilafan hakim dalam memutus perkara ataupun terdapat bukti baru
yang belum pernah diungkapkan dalam persidangan.
Dalam negara hukum yang demokratis, secara teoritik dan
konseptual di dalam penegakkan hukum (law enforcement) terdapat hal
yang dapat kita sebut “area of no enforcement”, dimana kekuasaan negara
27
dibatasi secara tegas dan pasti agar tidak melanggar berlakunya asas
praduga tak bersalah (Presumtion of inocence) dalam hukum pidana.
Semua tindakan negara harus berdasarkan tatanan hukum yang telah
ditetapkan lebih dulu. Dalam setiap Negara Hukum, dipersyaratkan
berlakunya asas legalitas dalam segala bentuknya (due process of law),
yaitu bahwa segala tindakan pemerintahan harus didasarkan atas peraturan
perundang-undangan yang sah dan tertulis.41 Tindakan menegakkan
kepentingan hukum dalam rangka menjaga ketertiban umum melalui
proses penegakkan hukum pidana, negara berbuat dan bertindak. Dalam
proses itu tindakan negara dapat menyalahi tatanan hukum, menimbulkan
terampasnya hak-hak dan keadilan, kondisi akibat itu tidak dapat lagi
dipulihkan dengan upaya hukum biasa melainkan dengan upaya hukum
luar biasa, disinilah letak arti pentingnya upaya Peninjauan Kembali.
Peninjauan Kembali (PK) merupakan salah satu bentuk upaya
hukum luar biasa. Luar biasa yang dimaksud dalam hal ini karena upaya
hukum tersebut diajukan untuk melawan suatu putusan pengadilan yang
telah berkekuatan hukum tetap (inkracht van gewijsde).
42 Adapun dasar
dibentuknya lembaga PK dalam perkara pidana berpijak pada ketentuan
yang diatur dalam Pasal 263 ayat (1) KUHAP, yang menyatakan bahwa :
“Terhadap putusan pengadilan yang telah mempunyai kekuatan hukumtetap, kecuali putusan bebas atau lepas dari tuntutan hukum, terpidana
atau ahli warisnya yang mengajukan permintaan peninjauan kembali
kepada Mahkamah Agung”. Serta di dalam ketentuan Pasal 268 (3)
ditentukan bahwa Permintaan peninjauan kembali atas suatu putusan tidak
menangguhkan ataupun menghentikan pelaksanaan dari putusan tersebut
dan hanya dapat dilakukan satu kali.
Landasan filosofis yang terkandung dalam upaya hukum luar biasa
PK ini ialah untuk memberikan rasa keadilan terhadap pihak-pihak yang
berkepentingan, dengan jalan membuka kembali perkara yang telah
diputus oleh pengadilan yang sudah berkekuatan hukum tetap. Peninjauan
kembali perkara pidana merupakan upaya pengembalian keadilan dan hakhak terpidana yang telah dirampas negara secara tidak sah, bentuk
pertanggungjawaban negara pada terpidana, dan sebagai wujud penebusan
dosa negara pada terpidana atas kesalahan negara yang telah merampas
keadilan dan hak-haknya secara tidak sah atau negara telah melaukan
kesalahan besar atau dosa terhadap warga negaranya yang semestinya
harus dilindunginya.

Hukum acara pidana di dalam hukum pidana adalah hukum yang mengatur
berkaitan dengan proses beracara atau secara umum dikenal dengan hukum
formil. Hukum acara pidana tersebut dirangkum di dalam Undang-Undang Nomor
8 Tahun 1981 tentang KUHAP (Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana).
Secara umum, hukum acara pidana dapat dikatakan sebagai susunan atau tata cara
aturan bagaimana negara serta perantara alat-alat kekuasaan suatu negara tersebut
menggunakan haknya untuk memberikan hukuman atau menghukum. Beberapa
pakar hukum mempunyai definisi tersendiri mengenai hukum acara pidana
seperti:
a. Menurut R. Soesilo, hukum acara pidana adalah hukum yang
mengatur tentang cara bagaimana mempertahankan atau
menyelenggarakan hukum pidana materil, sehingga dapat memperoleh
keputusan hakim dan cara bagaimana isi keputusan itu harus
dilaksanakan.
b. Menurut Pramadyaa Puspa, hukum acara pidana adalah ketentuanketentuan hukum yang mengatur dengan cara bagaimana tertib hukum
pidana harus ditegakkan atau dilaksanakan dengan baik, seandainya
terjadi pelanggaran dan dengan cara bagaimanakah negara harus
menunaikan hak pidana atau hak menghukumnya kepada si pelanggar
hukum (terdakwa) seandainya terjadi sesuatu pealnggaran hukum
pidana pihak negara diwakili oleh penuntut umum atau jaksa di mana
jaksa harus menuntut (mengajukan) tuntutan perkara itu di muka
pengadilan.
c. Menurut Soesilo Yuwono, hukum acara pidana ialah ketentuanketentuan hukum yang memuat tentang hak dan kewajiban dari
mereka yang tersangkut dalam proses pidana serta tata cara dari suatu
proses pidanadengan tujuan memberikan sebuah pedoman dalam
usaha mencapai kebenaran dan keadilan bila terjadi tindak pidana
pemerkosaan atau pelanggaran terhadap ketentuan hukum yang
bersifat materiil.
d. Menurut Mochtar Kusuma Atmadja, hukum acara pidana adalah suatu
peraturan hukum yang berhubungan dengan tindak pidana yang
mengatur bagaimana cara mempertahankan berlakunya suatu hukum
materil. Hukum pidana formil sendirimemproses suatu proses huku
menghukum seseorang yang telah dituduh melakukan tindak pidana
(makanya disebut sebagai Hukum Acara Pidana).35
Menurut penulis hukum acara pidana ialah ketentuan-ketentuan atau aturan
hukum yang mengatur bagaimana tata cara aparat penegak hukum dalam
melakukan penegakan hukum terhadap tindak pidana.
Landasan Filosofis KUHAP adalah berdasarkan Pancasila terutama yang
berhubungan erat dengan Ketuhanan dan kemanusiaan. Dengan landasan
sila Ketuhanan, KUHAP mengakui setiap pejabat aparat penegak hukum

Pada era orde baru banyak peraturan perundang-undangan yang tidak
sesuai dengan konstitusi yang mana pembentukan undang-undang pada saat itu dibuat sendiri oleh Presiden dan DPR hanya menyetujui dan tidak memberikan koreksi atas undang-undang yang dibuat oleh Presiden. Sejak   Agustus 2003 hingga pada saat ini Mahkamah Konstitusi adalah salah satu pelaku kekuasaan kehakiman sebagaimana dimaksud dalam Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945.
Sebagai lembaga yang dibentuk pada tahun 2003, Mahkamah Konstitusi
dikonstruksikan sebagai pengawal konstitusi yang berfungsi menegakkan
keadilan konstitusional ditengah kehidupan masyarakat. Mahkamah
Konstitusi bertugas mendorong dan menjamin agar konstitusi dihormati
dan dilaksanakan oleh semua komponen negara secara konsisten dan
bertanggung jawab. Di tengah kelemahan sistem konstitusi yang ada,
Mahkamah Konstitusi berperan sebagai penafsir agar spirit konstitusi
selalu hidup dan mewarnai keberlangsungan bernegara dan
bermasyarakat.
Dalam kehidupan bermasyarakat sering terjadi penyimpangan yang
dilakukan oleh masyarakat itu sendiri seperti kejahatan yang makin lama makin marak dan masyarakat merasa tidak mendapatkan keadilan dan kepastian hukum jika berurusan dengan aparat penegak hukum. Mahkamah Konstitusi memiliki wewenang yang dapat digunakan untuk memenuhi rasa keadilan dan kepastian hukum yang dibutuhkan oleh masyarakat, dengan wewenang yang dimiliki oleh Mahkamah Konstitusi yaitu yang tersurat jelas dalam Pasal 24 C Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 dinyatakan bahwa :
Mahkamah berwenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang
putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar 1945, memutus sengketa kewenangan lembaga Negara
yang kewenangannya diberikan oleh Undang-Undang Dasar, memutus
pembubaran partai politik, dan memutus perselisihan tentang hasil
pemilihan umum.
Selain diatur dalam Undang-Undang Dasar, Negara Republik Indonesia
Tahun 1945 wewenang Mahkamah Konstitusi juga diatur dengan jelas pada Pasal
10 ayat (1) Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 sebagaimana diubah dengan
Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang
Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi yang isinya:
Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama dan
terakhir yang putusannya bersifat final untuk :
a. Menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar Negara
Republik Indonesia Tahun 1945.
b. Memutus sengketa kewenangan lembaga negara yang kewenangannya
diberikan oleh Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia
Tahun 1945.
c. Memutus pembubaran partai politik.
d. Memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum.
Dengan demikian jika saat ini undang-undang dirasa tidak dapat
memenuhi rasa keadilan dan keastian hukum maka melalui wewenang yang diberikan oleh Undang-Undang Dasar. Mahkamah Konstitusi dapat mengkaji
apakah suatu Undang-Undang bertentangan dengan Undang-Undang Dasar atau
tidak. Wewenang Mahkamah Konstitusi juga diatur dalam Undang-Undang
Kekuasaan Kehakiman Nomor 48 Tahun 2009 dalam Pasal 29 yang berbunyi:
1. Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama dan
terakhir yang putusannya bersifat final untuk;
a. Menuji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar Negara
Republik Indonesia Tahun 1945;
b. Memutus sengketa kewengan lembaga lembaga negara yang
kewengannya diberikan oleh Undang-Undang Dasar Negara Republik
Indonesia Tahun 1945;
c. Memutus pembubaran partai politik;
d. Memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum; dan
e. Kewenangan lain yang diberikan undang-undang.
2. Selain kewenangan sebagaimana dimaksud pada ayat (1), Mahkamah
Konstitusi wajib memberikan putusan atas pendapat Dewan Perwakilan
Rakyat bahwa Presiden diduga telah melakukan pelanggaran hukum
berupa penghianatan terhadap negara, korupsi, penyuapan, tindak pidana
berat lainnya atau perbuatan tercela, dan /batau tidak lagi memenuhi syarat
Presiden dan /atau Wakil Presiden.
3. Susunan kekuasaan dan hukum acara Majkamah
Konsitusi sebagaimana dimaksud pada ayat (1) diatur dengan undangundang.
4. Organisasi, administrasi, dan financial Mahkamah Konstitusi berada di
bawah kekuasaan dan kewenangan Mahkamah Konstitusi

Hukum memiliki beberapa nilai yang menjadi pegangan dalam
penerapannya, yaitu kepastian hukum dan keadilan. Hukum tanpa kepastian akan
kehilangan jati diri serta maknanya, karena tidak lagi dapat digunakan sebagai
pedoman perilaku setiap orang. Kepastian hukum sendiri hakikatnya merupakan
salah satu tujuan dari hukum. Keteraturan masyarakat berkaitan erat dengan
kepastian dalam hukum, karena keteraturan merupakan inti dari kepastian itu
sendiri.
Kepastian dalam hukum dimaksudkan bahwa setiap norma hukum itu
harus dapat dirumuskan dengan kalimat-kalimat di dalamnya tidak
mengandung penafsiran yang berbeda-beda. Akibatnya akan membawa
perilaku patuh atau tidak patuh terhadap hukum. Dalam praktek banyak
timbul peristiwa-peristiwa hukum, dimana ketika dihadapkan dengan
substansi norma hukum yang mengaturnya, kadangkala tidak jelas atau
kurang sempurna sehingga timbul penafsiran yang berbeda-beda yang
akibatnya akan membawa kepada ketidakpastian hukum. Sedangkan
kepastian karena hukum dimaksudkan, bahwa karena hukum itu sendirilah
adanya kepastian, misalnya hukum menentukan adanya lembaga daluarsa,
dengan lewat waktu seseorang akan mendapatkan hak atau kehilangan hak.
Berarti hukum dapat menjamin adanya kepastian bagi seseorang dengan
lembaga daluarsa akan mendapatkan sesuatu hak tertentu atau akan
kehilangan sesuatu hak tertentu.
Keteraturan akan menyebabkan seseorang hidup secara berkepastian
dalam melakukan kegiatan yang dilakukan dalam kehidupan masyarakat.
Kepastian hukum menghendaki adanya upaya pengaturan hukum dalam perundang-undangan yang dibuat oleh pihak yang berwenang sehingga aturanaturan itu memiliki aspek yuridis yang dapat menjamin adanya kepastian bahwa
hukum berfungsi sebagai suatu peraturan yang harus ditaati.
Kepastian hukum tertuang dalam Undang-Undang Dasar Negara Republik
Indonesia 1945 Pasal 28D ayat (1) yang berbunyi “setiap orang berhak atas
pengakuan jaminan perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan
yang sama dihadapan hukum”. Menurut Sudikno Mertokusumo, kepastian hukum
adalah jaminan bahwa hukum dijalankan, bahwa yang berhak menurut hukum
dapat memperoleh haknya dan bahwa putusan dapat dilaksanakan.8
Oleh karena
itu tentang apa arti dari sebuah kepastian hukum merupakan suatu hal yang sangat
penting pula bagi masyarakat. Kepastian hukum yang dituangkan dalam putusan
hakim merupakan hasil yang didasarkan pada fakta-fakta persidangan yang
relevan secara yuridis serta dipertimbangkan dengan hati nurani. Hakim selalu
dituntut untuk selalu dapat menafsirkan makna undang-undang dan peraturanperaturan lain yang dijadikan dasar untuk diterapkan.9 Hal tersebut sangat penting,
oleh karena dengan adanya kepastian hukum itu akan sangat mempengaruhi
wibawa hakim dan elektabilitas pengadilan itu sendiri. Karena putusan hakim
yang mengandung unsur kepastian hukum akan memberikan kontribusi bagi
perkembangan ilmu pengetahuan di bidang hukum.
Dalam menegakkan hukum ada tiga nilai yang harus diperhatikan, yaitu
kepastian hukum, kemanfaatan dan keadilan. Ketiga nilai tersebut harus ada
kompromi, harus mendapat perhatian secara proporsional seimbang. Tetapi dalam praktek tidak selalu mudah mengusahakan kompromi secara proporsional
seimbang antara ketiga unsur tersebut. Tanpa kepastian hukum orang tidak paham
apa yang harus diperbuatnya dan akhirnya timbul keresahan. Tetapi terlalu
menitikberatkan pada kepastian hukum, terlalu ketat mentaati peraturan hukum
akibatnya kaku dan akan menimbulkan rasa tidak adil.
Tujuan hukum yang mendekati realistis adalah kepastian hukum dan
kemanfaatan hukum. Kaum Positivisme lebih menekankan pada kepastian hukum,
sedangkan Kaum Fungsionalis mengutamakan kemanfaatan hukum, dan sekiranya
dapat dikemukakan bahwa “summon ius, summa injuria, summa lex, summa crux”
yang artinya adalah hukum yang keras dapat melukai, kecuali keadilan yang dapat
menolongnya, dengan demikian kendatipun keadilan bukan merupakan tujuan
hukum satu-satunya akan tetapi tujuan hukum yang substantive adalah keadilan.
Kepastian hukum secara normatif adalah ketika suatu peraturan dibuat dan
diundangkan secara pasti karena mengatur secara jelas dan logis. Jelas dalam
artian tidak menimbulkan keragu-raguan (multi tafsir) dan logis. Jelas dalam
artian ia menjadi suatu sistem norma dengan norma lain sehingga tidak
berbenturan atau menimbulkan konflik norma. Kepastian hukum menunjuk
kepada pemberlakuan hukum yang jelas, tetap, konsisten dan konsekuen yang
pelaksanaannya tidak dapat dipengaruhi oleh keadaan-keadaan yang sifatnya
subjektif. Kepastian dan keadilan bukanlah sekedar tuntutan moral, melainkan
secara factual mencirikan hukum. Suatu hukum yang tidak pasti dan tidak mau adil bukan sekedar hukum yang buruk.
Kepastian hukum dapat diwujudkan melalui penerimaan yang baik dan
jelas dalam suatu undang-undang dan akan jelas pula penerapannya.
Dengan kata lain kepastian hukum itu berarti tepat hukumnya, subjeknya
dan objeknya serta ancaman hukumannya. Akan tetapi kepastian hukum
mungkin sebaiknya tidak dianggap sebagai elemen yang mutlak, tapi
sarana yang digunakan sesuai dengan situasi dan kondisi dengan
memperhatikan asas manfaat dan efisiensi.12
Keadilan merupakan salah satu tujuan hukum yang paling banyak
dibicarakan sepanjang perjalanan sejarah filsafat hukum. Tujuan hukum bukan
hanya keadilan, tetapi juga kepastian hukum dan kemanfaatan hukum. Tujuan
hukum adalah mengatur pergaulan hidup secara damai jika ia menuju peraturan
yang adil, artinya peraturan dimana terdapat keseimbangan antara kepentingankepentingan yang dilindungi, dan setiap orang memperoleh sebanyak mungkin
yang menjadi bagiannya.  Idealnya, hukum memang harus mengakomodasikan
ketiganya. Putusan hakim misalnya, sedapat mungkin merupakan resultan dari
ketiganya. Sekalipun demikian, tetap ada yang berpendapat, bahwa di antara
ketiga tujuan hukum tersebut, keadilan merupakan tujuan hukum yang paling
penting, bahkan ada yang berpendapat, bahwa keadilan adalah tujuan hukum satusatunya.
Pengertian keadilan adalah keseimbangan antara yang patut diperoleh
pihak-pihak, baik berupa keuntungan maupun berupa kerugian. Dalam
bahasa praktisnya, keadilan dapat diartikan sebagai memberikan hak yang
setara dengan kapasitas seseorang atau pemberlakuan kepada tiap orang
secara proporsional, tatapi juga bias berarti memberi sama banyak kepada
setiap orang apa yang menjadi jatahnya berdasarkan prinsip keseimbangan. Hukum tanpa keadilan tidaklah ada artinya sama sekali.
Menurut Hans Kelsen menyebut tujuan hukum sebagai Grund norm atau
Basic Norm.  Tujuan hukum harus dipahami sebagai dasar sekaligus pengikat
dalam pembentukan perundang-undangan. Disini aspek nilai yang terkandung di
dalam tujuan hukum semakin penting artinya, dan secara instrumental berfungsi,
terutama bagi pembuat peraturan kebijaksanaan (technical policy).
Berkaitan dengan tujuan hukum di Indonesia, maka Pancasila dikatakan
sebagai tujuan hukum (rechtsidee) dalam kehidupan bermasyarakat,
berbangsa, dan bernegara. Tujuan hukum mengandung prinsip yang
berlaku sebagai norma bagi keadilan atau ketidakadilan hukum, dengan
demikian cita hukum secara serentak memberikan manfaat ganda yaitu
dengan cita hukum dapat diuji hukum positif yang berlaku, dan pada cita
hukum dapat diarahkan hukum positif menuju hukum yang adil.
Tujuan hukum menurut Sudikno di atas, maka perlu untuk dihubungkan
dengan teori cita hukum oleh Gustav Radbruch, dimana ada 3 (tiga) nilai dasar
cita hukum yang seyogyanya menjadi dasar dalam mengoperasikan hukum di
Indonesia yaitu nilai kepastian, nilai kemanfaatan, dan nilai keadilan.
a. Nilai Kepastian
Kepastian hukum menurut Soedikno Mertokusumo, merupakan
salah satu syarat yang harus dipenuhi dalam penegakan hukum. Sehingga
kepastian hukum merupakan perlindungan yustisiabel terhadap tindakan
sewenang- wenang, yang berarti bahwa seseorang akan dapat memperoleh esuatu yang diharapkan dalam keadaan tertentu.  Montesquieu
memberikan gagasan yang kemudian dikenal sebagai asas nullum crimen
sine lege, yang tujuannya memberikan perlindungan hukum bagi setiap
warga Negara terhadap kesewenangan negara.
b. Nilai Kemanfaatan
Dalam pelaksanaan atau penegakan hukum, masyarakat
mengharapkan manfaatnya. Hukum adalah untuk manusia, maka
pelaksanaan hukum atau penegakan hukum harus memberi manfaat atau
kegunaan bagi masyarakat. Jangan sampai pelaksanaan atau penegakan
hukum menimbulkan keresahan di dalam masyarakat.
Proses peninjauan kembali yang dapat dilakukan lebih dari satu
kali ditujukan untuk penegakkan keadilan, serta untuk melindungi
kepentingan umum atau kepentingan Negara dalam proses
penyelesaian perkara pidana. Kepentingan itu sendiri adalah
tuntutan perorangan atau kelompok yang diharapkan untuk
dipenuhi dan pada hakekatnya mengandung kekuasaan yang
dijamin dan dilindungi oleh hukum dalam melaksanakannya.
Tidak dapat disangkal bahwa tindakan Negara harus ditujukan
kepada pelayanan umum dengan memperhatikan dan melindungi
kepentingan orang banyak (kepentingan umum).
Amar putusan yaitu pemidanaan, bukan diberikan kepada negara
tetapi terpidana sebagai orang atau subyek hukum, sesuai ketentuan
Peninjauan Kembali, maka hanya terpidana saja yang berhak mengajukan
Peninjauan Kembali, dan ahli waris dalam penyebutan tidaklah berdiri sendiri tetapi demi hukum mewakili terpidana.
Upaya hukum luar biasa tidak dapat dibatasi waktu atau ketentuan
formalitas untuk pengajuan upaya hukum luar biasa, seperti PK, karena
sangat dimungkinkan adanya novum yang substansial baru ditemukan yang
pada saat PK sebelumnya belum ditemukan.  Hal ini yang didambakan
para pencari keadilan (justiciabelen) sangat mendambakan perkara yang
diajukan ke pengadilan dapat diputus oleh hakim yang profesional dan
memiliki integritas moral tinggi sehingga dapat melahirkan putusan yang
tidak saja mengandung aspek kepastian hukum (keadilan prosedural),
tetapi juga berdimensikan legal justice, moral justice, dan social justice
mengingat keadilan itulah menjadi tujuan utama yang hendak dicapai dari
proses penyelesaian sengketa di pengadilan. Oleh karena itu, pembatasan
upaya hukum PK hanya dapat dilakukan satu kali sehingga harus dikaji
dari perspektif kesetaraan pemberian kesempatan mengajukan PK kepada
para pihak.
c. Nilai Keadilan
Nilai keadilan dalam peninjauan kembali yang dapat dilakukan
lebih dari satu kali yaitu memberikan kebebasan hak dalam mengajukan
peninjauan kembali dengan alasan adanya novum terkait dengan
perkembangan teknologi dan pengetahuan yang belum pernah diajukan  sebelumnya dalam persidangan maupun PK awal, dan juga benar-benar
merupakan bukti yang memuat fakta baru bukan merupakan perulangan
semata. Sebab PK berulang tersebut dapat juga memperhatikan keadilan
korektif, dimana perlu memperbaiki sesuatu yang salah ketika kesalahan
dilakukan negara melalui putusan hakim yang sudah berkekuatan hukum
tetap. Keadilan korektif berupaya untuk memberikan kompensasi yang
memadai bagi pihak yang dirugikan, yaitu pihak terpidana yang telah
dirampas hak-haknya oleh negara meliputi penangkapan, penyidikan,
penahanan, dan proses persidangan. Oleh karena itu peninjauan kembali
bertujuan untuk mengembalikan hak-hak terpidana, apabila ditemukan
bukti atau keadaan baru dimana dimungkinkan untuk hakim akan
memberikan putusan bebas atau lepas kepada terpidana.
Melihat kepastian hukum dan keadilan, seperti melihat dua sisi
mata uang. Karena keduanya harus ada untuk menciptakan keadaan
damai. Sebuah keadilan tidak dapat dicapai apa bila kepastian tidak
dipenuhi. Disini kedua nilai itu mengalami antinomies, karena
menurut derajat tertentu, nilai-nilai kepastian dan keadilan harus
mampu memberikan kepastian terhadap hak tiap orang secara adil,
tetapi juga harus memberikan manfaat darinya.
Adil atau keadilan adalah menyangkut hubungan manusia dengan
manusia lain yang menyangkut hak dan kewajiban. Yaitu bagaimana
pihak-pihak yang saling berhubungan mempertimbangkan haknya yang
kemudian dihadapkan dengan kewajibannya. Disitulah berfungsi keadilan.
Membicarakan keadilan tidak semudah yang dibayangkan, karena keadilan
bisa bersifat subjektif dan bisa individualistis, artinya tidak bisa disamaratakan