Category: Hukum

Menurut Paul Scholten, asas-asas hukum adalah pikiran-pikiran
dasar yang ada di dalam dan belakang tiap-tiap sistem hukum, yang telah
mendapat bentuk sebagai perundang-undangan atau putusan pengadilan,
dan ketentuan- ketentuan dan keputusan itu dapat dipandang sebagai
penjabarannya. Dengan demikian, asas-asas hukum selalu
merupakanfenomena yang penting dan mengambil tempat yang sentral
dalam hukum positif. Asas-asas hukum berfungsi sebagai pendukung
bangunan hukum, menciptakan harmonisasi, keseimbangan dan
mencegah adanya tumpang tindih diantara semua norma hukum yang
ada. Asas hukum juga menjadi titik tolak pembangunan sistem hukum
dan menciptakan kepastian hukum yang diberlakukan dalam
masyarakat.
Menurut pandangan Smits asas-asas hukum memenuhi tiga fungsi.
Pertama, asas-asas hukumlah yang memberikan keterjalinan dari aturanaturan hukum yang tersebar. Kedua, asas-asas hukum dapat difungsikan
untuk mencari pemecahan atas masalah-masalahbaru yang muncul dan
membuka bidang-bidang liputan masalah baru. Asas-asas hukum juga
menjustifikasikan prinsip-prinsip “etikal”, yang merupakan substansi
dari aturan-aturan hukum. Dari kedua fungsi tersebut di atas diturunkan
fungsi ketiga, bahwa asas-asas dalam hal-hal demikian dapat
dipergunakan untuk “menulis ulang” bahan-bahan ajaran hukumyang
ada sedemikian, sehingga dapat dimunculkan solusi terhadap persoalanpersoalan baru yang berkembang

Syarat sahnya suatu perjanjian diatur dalam Pasal 1320 KUH
Perdata yang mengemukakan empat syarat, yaitu:
a. Adanya kesepakatan kedua belah pihak
b. Kecakapan untuk melakukan perbuatan hukum
c. Adanya suatu hal tertentu
d. Adanya sebab yang halal Kedua syarat yang pertama disebut syarat subjektif karena kedua
syarat tersebut mengenai subjek perjanjian sedangkan dua syarat
terakhir merupakan syarat objektif karena mengenai objek dari
perjanjian. Keempat syarat tersebut dapat dikemukakan sebagai berikut:
Adanya kesepakatan kedua belah pihak. Syarat pertama dari sahnya
suatu perjanjian adalah adanya kesepakatan para pihak. Kesepakatan
adalah “persesuaian pernyataan kehendak antara satu orang atau lebih
dengan pihak lainnya. Yang sesuai itu adalah pernyataannya, karena
kehendak itu tidak dapat dilihat/diketahui orang lain.”
Pernyataan dapat dilakukan dengan tegas atau secara diam-diam.
Pernyataan secara diam-diam sering terjadi di dalam kehidupan seharihari kita. Misalnya, seorang penumpang yang naik angkutan umum,
dengan membayar ongkos angkutan kepada kondektur kemudian pihak
kondektur menerima uang tersebut dan berkewajiban mengantar
penumpang sampai ke tempat tujuannya dengan aman. Dalam hal ini,
telah terjadi perjanjian walaupun tidak dinyatakan secara tegas.
Persetujuan tersebut harus bebas, tidak ada paksaan. Kemauan yang
bebas sebagai syarat pertama untuk terjadinya perjanjian yang sah.

Dalam Kamus Besar Bahasa Indonesia, perjanjian adalah
“persetujuan tertulis atau dengan lisan yang dibuat oleh dua pihak atau lebih,
masing-masing bersepakat akan mentaati apa yang tersebut dalam
persetujuan itu.
Kamus Hukum menjelaskan bahwa perjanjian adalah “persetujuan
yang dibuat oleh dua pihak atau lebih, tertulis maupun lisan, masing-masing
sepakat untuk mentaati isi persetujuan yang telah dibuat bersama.” Menurut
Pasal 1313 KUH Perdata, “Suatu persetujuan adalah suatu perbuatan
dengan mana satu orang atau lebih mengikatkan dirinya terhadap satu orang
atau lebih
Para sarjana Hukum Perdata pada umumnya berpendapat bahwa
definisi perjanjian yang terdapat di dalam ketentuan tersebut tidak lengkap
dan terlalu luas. Tidak lengkap karena hanya mengenai perjanjian sepihak
saja dan dikatakan terlalu luas karena dapat mencakup hal-hal yang
mengenai janji kawin, yaitu perbuatan di dalam lapangan hukum keluarga
yang menimbulkan perjanjian juga, tetapi bersifat istimewa karena diatur
dalam ketentuan-ketentuan tersendiri sehingga Buku III KUH Perdata secara langsung tidak berlaku terhadapnya. Juga mencakup perbuatan
melawan hukum, sedangkan di dalam perbuatan melawan hukum ini tidak
ada unsur persetujuan
. Sedangkan yang dimaksud perikatan adalah suatu
hubungan hukum antara dua pihak, di satu pihak ada hak dan di lain pihak
ada kewajiban.
Menurut Sudikno, perjanjian merupakan satu hubungan hukum yang
didasarkan atas kata sepakat untuk menimbulkan akibat hukum. Hubungan
hukum tersebut terjadi antara subyek hukum yang satu dengan subyek
hukum yang lain, dimana subyek hukum yang satu berhak atas prestasi dan
begitu juga suyek hukum yang lain berkewajiban untuk melaksanakan
prestasinya sesuai dengan yang telah disepakati.
Istilah perjanjian sering disejajarkan pengertiannya dengan istilah
kontrak. Meskipun ada beberapa pakar hukum yang membedakan dua
istilah tersebut, Dengan demikian segala ketentuan yang terkait dengan
hukum perjanjian juga berlaku dalam hukum kontrak

Menurut Hasanuddin Rahman: “Pembatalan sebagai salah satu
sebab hapusnya perikatan adalah apabila salah satu pihak dalam
perjanjian tersebut mengajukan atau menuntut pembatalan atas
perjanjian yang telah dibuatnya, pembatalan mana diakibatkan karena
kekurangan syarat subjektif dari perjanjian dimaksud.”
Dalam khazanah hukum perjanjian, yang dimaksud dengan
pembatalan perjanjian pada dasarnya adalah suatu keadaan yang
membawa akibat suatu hubungan kontraktual itu dianggap tidak pernah
ada. Dengan pembatalan perjanjian, maka eksistensi perjanjian dengan
sendiri menjadi hapus. Akibat hukum kebatalan yang menghapus
eksistensi perjanjian selalu dianggap berlaku surut sejak dibuatnya
perjanjian. Dengan diperlakukannya kata sepakat mengadakan
perjanjian, maka berarti bahwa kedua pihak haruslah mempunyai
kebebasan kehendak. Para pihak tidak mendapat sesuatu tekanan yang
mengakibatkan adanya “cacat” bagi perujudan kehendak tersebut.
Pembatalan perjanjian sangat terkait dengan syarat sah dalam
melakukan kontrak, dalam arti apabila apabila kontrak tersebut:

Syarat sahnya perjanjian dapat dilihat dalam Hukum Eropa
Kontinental yang diatur di dalam Pasal 1320 KUH Perdata. Pasal tersebut
menentukan empat syarat sahnya perjanjian, yaitu:
a. Adanya kesepakatan kedua belah pihak:
Syarat pertama sahnya kontrak adalah adanya kesepakatan atau
consensus para pihak. Kesepakatan ini diatur dalam Pasal 1320
ayat (1) KUH Perdata. Yang dimaksud dengan kesepakatan
adalah persesuaian pernyataan kehendak antara satu orang atau
lebih dengan pihak lainnya. Yang sesuai itu adalah pernyataannya, karena kehendak itu tidak dapat dilihat/diketahui
orang lain.
b. Kecakapan untuk melakukan perbuatan hukum:
Kecakapan bertindak adalah kecakapan atau kemampuan
untuk melakukan perbuatan hukum. Perbuatan hukum adalah
perbuatan yang akan menimbulkan akibat hukum. Menurut R.
Soeroso :
Yang dimaksud kecakapan adalah adanya kecakapan untuk
membuat suatu perjanjian. Menurut hukum, kecakapan termasuk
kewenangan untuk melakukan tindakan hukum pada umumnya,
dan menurut hukum setiap orang adalah cakap untuk membuat
perjanjian kecuali orang -orang yang menurut undang-undang
dinyatakan tidak cakap b. orang yang ditaruh di bawah pengampuan, dan
c. orang-orang perempuan dalam hal-hal yang ditetapkan oleh
undang-undang dan pada umumnya semua orang kepada siapa
undang-undang telah melarang membuat perjanjian-perjanjian
tertentu.
c. Suatu hal tertentu:
Adapun yang dimaksud suatu hal atau objek tertentu
(eenbepaald onderwerp) dalam Pasal 1320 B syarat 3, adalah prestasi
yang menjadi pokok kontrak yang bersangkutan. Hal ini untuk
memastikan sifat dan luasnya pernyataan-pernyataan yang menjadi
kewajiban para pihak. Prestasi tersebut harus bisa ditentukan,
dibolehkan, dimungkinkan dan dapat dinilai dengan uang.
Di dalam berbagai literature disebutkan bahwa yang menjadi objek
perjanjian adalah prestasi (pokok perjanjian). Prestasi adalah apa
yang menjadi kewajiban debitur dan apa yang menjadi hak kreditor
(Yahya Harahap, 1986;10; Mertokusumo, 1987:36). Prestasi ini
terdiri dari perbuatan positif dan negative.
Presetasi terdiri atas: (1) memberikan sesuatu, (2) berbuat sesuatu,
dan (3) tidak berbuat sesuatu (Pasal 1234 KUH Perdata).

Salah satu bentuk hukum yang berperan nyata dan penting bagi
kehidupan masyarakat adalah Hukum Perjanjian. Istilah perjanjian berasal
dari bahasa Belanda yaitu overeenkomst, dan dalam bahasa Inggris
dikenal dengan istilah contract/agreement. Perjanjian dirumuskan dalam
Pasal 1313 KUH Perdata yang menentukan bahwa: “Suatu perjanjian
adalah suatu perbuatan dengan mana satu orang atau lebih mengikatkan
dirinya terhadap satu orang lain atau lebih.”
Hukum perjanjian merupakan hukum yang terbentuk akibat adanya
suatu pihak yang mengikatkan dirinya kepada pihak lain. Atau dapat juga
dikatan hokum perjanjian adalah suatu hukum yang terbentuk akibat
seseorang yang berjanji kepada orang lain untuk melakukan sesuatu hal.
Dalam hal ini,kedua belah pihak telah menyetujui untuk melakukan suatu
perjanjia tanpa adanya paksaan maupun keputusan yang hanya bersifat satu
pihak.
Perkataan “Perikatan” (verbintenis) mempunyai arti yang lebih luas dari
perikatan “Perjanjian” sebab dalam Buku III itu, diatur juga perihal
hubungan hukum yang sama sekali tidak bersumber pada suartu
persetujuan atau perjanjian, yaitu perihal perikatan yang timbul dari
perbuatan yang melanggar hokum (onrechmatige daad) dan perihal
perikatan yang timbul dari pengurusan kepentiungan orang lain yang
tidak berdasarkan persetujuan (zaakwaarneming) tetapi, sebagian besar
dari buku III ditujukkan pada perikatan–perikatan yang timbul dari
persetujuan atau perjanjian. Jadi berisikan hokum Perjanjian.
Definisi perjanjian oleh banyak orang tidak selalu disamakan dengan
kontrak karena dalam Pasal 1313 KUH Perdata tidak memuat kalimat
“Perjanjian harus dibuat secara tertulis”. Perjanjian dalam Hukum Belanda,
yaitu Bugerlijk Wetbook (BW) disebut overeenkomst yang bila diterjemahkan
dalam bahasa Indonesia berarti perjanjian.
Perjanjian ini merupakan suatu peristiwa hukum dimana seorang
berjanji kepada orang lain atua dua orang saling berjanji untuk melakukan
atau tidak melakukan Sesuatu. ”Menurut Fuady (1999:4) banyak definisi
tentang kontrak telah diberikan dan masing-masing bergantung kepada
bagian-bagian mana dari kontrak tersebut yang dianggap sangat penting, dan
bagian tersebutlah yang ditonjolkan dalam definisi tersebut”.

1338 ayat (3) menyatakan bahwa “Perjanjian-perjanjian harus dilaksanakan dengan itikad baik”. Didalam perundang-undangan tidak memberikan definisi secara jelas apa yang dimaksud itikad baik. Dalam Kamus Besar Bahas Indonesia (KBBI), yang dimaksud dengan “ itikad ” adalah kepercayaan, keyakinan yang teguh, maksud, kemampuan (yang baik).  Didalam pengaturan Pasal 1338 ayat (3) KUHPerdata perjanjian itu harus dilaksanakan menurut kepatutan dan keadilan. Pasal 1338 ayat (3) KUHPerdata ini pada umumnya selalu dihubungkan dengan Pasal 1339 KUHPerdata, bahwa “Persetujuan tidak hanya mengikat apa yang dengan tegas ditentukan di dalamnya, melainkan juga segala sesuatu yang menurut sifatnya persetujuan dituntut berdasarkan keadilan, kebiasaan, atau undang-undang”. Itikad baik yang bersifat nisbi memperhatikan tingkah laku dan sikap yang nyata dari subjek. Wirjono Prodjodikoro membagi itikad baik menjadi dua macam, yaitu : a. Itikad baik pada waktu mulai berlakunya suatu hubungan hukum. Itikad baik disini biasanya berupa perkiraan atau anggapan seseorang bahwa syarat-syarat yang diperlukan bagi dimulainya hubungan hukum telah terpenuhi. Dalam konteks ini hukum memberikan perlindungan kepada pihak yang beritikad baik, sedang bagi pihak yang beritikad tidak baik (te kwader trouw) harus bertanggungjawab dan menanggung risiko. Itikad baik semacam ini dapat disimak dari ketentuan Pasal 1977 ayat (1) KUHPerdata dan Pasal 1963 KUHPerdata, di mana terkait dengan salah satu syarat untuk memperoleh hak milik atas barang melalui daluwarsa. Itikad baik ini bersifat subyektif dan statis; b. Itikad baik pada waktu pelaksanaan hak-hak dan kewajiban-kewajiban yang termaktub dalam hubungan hukum itu. Pengertian itikad baik semacam ini sebagaimana diatur dalam Pasal 1338 ayat (3) KUHPerdata adalah bersifat obyektif dan dinamis mengikuti situasi sekitar perbuatan hukumnya. Titik berat itikat baik disini terletak pada tindakan yang akan dilakukan oleh kedua belah pihak, yaitu tindakan sebagai pelaksanaan sesuatu hal

Asas kebebasan berkontrak merupakan suatu asas yang mempunyai posisi
yang sentral dalam hukum kontrak, meskipun tidak di tuangkan menjadi aturan
hukum tetapi asas kebebasan berkontrak ini memiliki pengaruh yang sangat kuat
didalam hubungan kontraktual diantara para pihak. Asas kebebasan berkontrak
merupakan tiang sistem hukum perdata, khususnya hukum perikatan yang diatur Buku III KUPerdata. Bahkan menurut Rutten, hukum kontrak, seluruhnya
didasarkan pada asas kebebasan berkontrak.
Buku III BW menganut sistem terbuka, artinya hukum (i.c. Buku III BW)
memberikan keleluasan kepada para pihak untuk mengatur sendiri pola hubungan
hukumnya. Sistem terbuka Buku III BW ini tercermin dari Pasal 1338 ayat (1)
BW yang menyatakan bahwa, “semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku
sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya.”
Menurut Subekti19, cara menyimpulkan kebebasan berkontrak ini adalah
dengan jalan menekankan pada perkataan “semua” yang ada dimuka perkataan
“perjanjian”. Bahwa didalam ketentuan Pasal 1338 memuat pengertian bahwa kita
diperbolehkan membuat suatu perjanjian apapun dan perjanjian yang dibuat akan
mengikat para pihak seperti undang-undang. Didalam asas ini terkandung suatu pandangan bahwa orang bebas untuk
melakukan atau tidak melakukan perjanjian, bebas dengan siapa ia mengadakan
perjanjian, bebas tentang apa yang diperjanjikan dan bebas untuk menetapkan
syarat-syarat perjanjian. Sutan Remy Sjahdeini menyimpulkan ruang lingkup
asas kebebasan berkontrak sebagai berikut :  1. Kebebasan untuk membuat atau tidak membuat perjanjian;
2. Kebebasan untuk memilih dengan pihak siapa ia ingin membuat
perjanjian;
3. Kebebasan untuk memilih causa perjanjian yang akan dibuatnya;
4. Kebebasan untuk menentukan obyek suatu perjanjian;
5. Kebebasan untuk menentukan bentuk suatu perjanjian;
6. Kebebasan untuk menerima atau menyimpangi ketentuan undang-undang
yang bersifat opsional.

Asas kekuatan mengikatnya perjanjian disebut juga dengan asas pacta sunt
servanda merupakan asas yang berhubungan dengan akibat dari suatu perjanjian.
Asas pacta sunt servanda termuat dalan ketentuan Pasal 1338 ayat (1) KUPerdata
yang menyatakan bahwa “semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku
sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya”. Artinya bahwa undangundang mengakui dan menempatkan posisi perjanjian yang dibuat oleh para pihak
sejajar dengan pembuatan undang-undang.
Kekuatan perjanjian yang dibuat secara sah (vide Pasal 1320 BW)
mempunyai daya berlaku seperti halnya undang-undang yang dibuat oleh
legislator dan karenanya harus ditaati oleh para pihak, bahkan jika dipandang
perlu dapat dipaksakan dengan bantuan sarana penegakan hukum (hakim,
jurusita). Ketentuan tersebut pada dasarnya memberikan pengakuan terhadap
kebebasan dan kemandirian para pihak dalam membuat perjanjian untuk bebas
menentukan : (i) isi, (ii) berlakunya dan syarat-syarat perjanjian, (iii) dengan bentuk tertentu atau tidak, dan (iv) bebas memilih undang-undang mana yang
akan dipakai untuk perjanjian itu.
Sebagai konsekwensi dari asas pacta sunt servanda ini adalah bahwa
Hakim maupun pihak ketiga “dilarang mencampuri isi” dari perjanjian yang telah
dibuat oleh para pihak dalam perjanjian yang bersangkutan.10 Konsekwensi lain,
tidak ada pihak ketiga yang boleh mengurangi hak orang lain untuk menentukan
isi dari perjanjian yang dibuatnya.
Menurut David Allan,11 sejak 450 tahun sebelum masehi sampai sekarang
terjadi empat tahap perkembangan pemikiran mengenai kekuatan mengikatnya
kontrak, yaitu :
a. Tahap pertama, disebut dengan contracts re;
b. Tahap kedua, disebut dengan contracts verbis;
c. Tahap ketiga, disebut dengan contracts litteris;
d. Tahap keempat, disebut dengan contracts consensus.

Perjanjian adalah suatu peristiwa dimana seseorang berjanji kepada orang
lain atau dimana dua orang itu saling berjanji untuk melaksanakan sesuatu hal:
dimana sebagai akibatnya menimbulkan perikatan bagi keduanya untuk
pemenuhan suatu prestasi sebagai obyek dari perjanjiannya itu.
Perjanjian atau
kontrak dibuat karena adanya perbedaan kepentingan diantara para pihak yang
berusaha untuk disatukan dengan cara negosiasi untuk mencapai sebuah
kesepakatan untuk kepentingan bersama. Urgensi pengaturan kontrak dalam
praktik bisnis adalah untuk menjamin pertukaran kepentingan (hak dan
kewajiban) berlangsung secara proporional bagi para pihak, sehingga dengan
demikian terjalin hubungan kontraktual yang adil dan saling menguntungkan.
Mariam Darus mengemukakan bawah sistem hukum merupakan kumpulan
asas-asas hukum yang terpadu.
Pandangan ini menunjukkan bahwa secara
subtansif asas hukum perjanjian adalah suatu pikiran mendasar tentang kebenaran (waarheid, truth) untuk menopang norma hukum dan menjadi elemen yuridis dari
suatu sistem hukum perjanjian. Didalam perjanjian memiliki 4 asas secara umum yang harus dimengerti
dalam membuat suatu perjanjian :
1. Asas Konsensualisme
Asas konsensualisme terkandung di dalam ketentuan Pasal 1320 ayat (1)
KUHPerdata, yang menyatakan bahwa suatu perjanjian sah jika terdapat
kesepakatan diantara para pihak yang nantinya akan mengikat para pihak.
Berdasarkan asas konsesnualisme itu, dianut paham bahwa sumber kewajiban
kontraktual adalah bertemunya kehendak (convergence of wills) atau konsensus
para pihak yang membuat kontrak.
Namun dalam keadaan tertentu dimana didalam perjanjian ada suatu hal
yang mencerminkan tidak terwujudnya kesepakatan. Hal ini disebabkan adanya
cacat kehendak (wilsgebreke) yang mempengaruhi timbulnya perjanjian. Dalam
BW cacat kehendak meliputi 3 (tiga) hal, yaitu :
a. Kesesatan atau dwaling (Pasal 1322 KUHPerdata),
b. Penipuan atau bedrog (Pasal 1323 KUHPerdata),
c. Paksaan atau dwang (Pasal 1328 KUHPerdata).
Asas konsensualisme dipercaya dengan menghormati kesepakatan
bersama secara tidak langsung juga menghormati martabat manusia. Subekti  menyatakan bahwa hal ini merupakan puncak peningkatan martabat manusia yang
tersimpul dari pepatah Belanda “een man een man, een word een word”, yang
maksudnya dengan ditetapkannya perkataan seseorang, maka orang itu
ditingkatkan martabatnya sebagai manusia

Kemitraan memiliki banyak pengertian yang telah dikemukakan oleh
banyak sarjana. Dalam Kamus Besar Bahasa Indonesia kata mitra memiliki
arti teman, pasangan kerja, rekan, kawan kerja, sedangkan kemitraan adalah
perihal hubungan atau jalinan kerjasama sebagai mitra.
Dalam Undang-undang Nomor 20 Tahun 2008 tentang Usaha Kecil
pengertian kemitraan adalah kerjasama usaha antara usaha kcil dengan
usaha besar disertai pembinaan dan pengembangan oleh usaha menengah
atau usaha besar dengan mempelihatkan prinsip saling memerlukan,saling
memperkuat, dan saling menguntungkan.
Selain dari KBBI dan UU Nomor 20 Tahun 2008 tentang UMKM,
ada beberapa sarjana yang telah mengemukakan pendapatnya terkait
pengertian kemitraan. Menurut Hafsah, kemitraan adalah suatu strategi bisnis yang dilakukan oleh dua pihak atau lebih dalam jangka waktu tertentu
untuk meraih keuntungan bersama dengan prinsip saling membutuhkan dan
saling membesarkan. Selain itu ada Ian Linton yang mengemukakan
pengertian kemitraan adalah sebuah cara melakukan bisnis dimana pemasok
dan pelanggan berniaga satu sama lain untuk mencapai tujuan bisnis
bersama.
Semua pengertian tentang kemitraan yang diuraikan diatas
menunjukkan bahwa satu sama lain memiliki titik penekanan yang sama
baik dari para sarjana maupun yang telah tertera dalam peraturan
perundang-undangan, yang pada intinya kemitraan adalah suatu suatu
kerjasama dalam melakukan kegiatan usaha yang merupakan strategi bisnis
dengan tujuan untuk mengembangkan usaha yang dilandasi prinsip saling
memerlukan, saling memperkuat, dan saling menguntungkan.
Merujuk pada pengertian kemitraan yang dicantumkan dalam
Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2008 Tentang UMKM, maka kemitraan
mengandung beberapa unsur pokok, sebagai berikut :
(a) Kemitraan adalah Kerjasama Usaha
Dalam konsep kerjasama usaha melalui kemitraan ini, jalinan
kerjasama yang dilakukan antara usaha besar atau menengah dengan
usaha kecil didasarkan pada kesejajaran kedudukan atau memiliki derajat yang sama. Ini berarti bahwa dalam hubungan kerjasama
melalui kemitraan ini semua pihak yang terlibat memiliki hak dan
kewajiban yang setara, tidak ada yang saling mengeksploitasi, tidak ada
pihak yang dirugikan, serta tumbuh dan berkembangnya rasa saling
percaya diantara para pihak dalam mengembangkan usahanya
(b) Para pihak adalah Pengusaha Besar atau Menengah dan Pengusaha
Kecil
Dalam kerjasama kemitraan, pengusaha besar atau menengah
dapat menjalin hubungan kerjasama yang saling menguntungkan
dengan pengusaha kecil dalam menjalankan kegiatan bisnis demi
tercapainya kesejahteraan bersama.
(c) Kemitraan dilandasi prinsip-prinsip saling memerlukan, saling
memperkuat, dan saling menguntungkan.
Dimana antara prinsip satu dengan prinsip lainnya harus dapat
terpenuhi semua sehingga usaha yang menggunakan perjanjanjian
kemitraan tersebut dapat dikatakan berhasil.

Menurut Pasal 1320 KUHPerdata
Menurut Pasal 1320 KUHPerdata, untuk sahnya suatu perjanjian
diperlukan empat syarat:Kesepakatan, Kecakapan, Mengenai suatu hal
tertentu , Suatu sebab yang halal.
Berikut ini penjelasan dari syarat sahnya suatu perjanjian:
a. Kesepakatan
Kesepakatan diperlukan dalam mengadakan perjanjian, ini berarti
bahwa kedua belah pihak haruslah mempunyai kebebasan kehendak,  artinya masing-masing pihak tidak mendapat suatu tekanan yang
mengakibatkan adanya cacat dalam melakukan kehendaknya.
Pengertian sepakat dilukiskan sebagai pernyataan kehendak yang
disetujui antara para pihak. Pernyataan pihak yang menawarkan
dinamakan tawaran (offerte), sedangkan pihak yang menerima tawaran
dinamakan akseptasi (acceptatie). Tidak selamanya para pihak
berhadapan langsung untuk menyampaikan kesepakatannya.
b. Kecakapan
Seorang oleh hukum dianggap tidak cakap untuk melakukan
kontrak jika orang tersebut belum berumur 21 tahun, kecuali ia telah
kawin sebelum cukup 21 tahun. Sebaliknya setiap orang yang berumur
21 tahun keatas, oleh hukum dianggap cakap, kecuali karena suatu hal
dia ditaruh di bawah pengampuan seperti gelap mata, dungu, sakit
ingatan, atau pemboros.
c.Mengenai suatu hal tertentu
Syarat ketiga ditentukan bahwa suatu perjanjian harus mengenai
suatu hal tertentu, artinya apa yang diperjanjikan hak-hak dan kewajiban
kedua belah pihak jika timbul suatu perselisihan. Hal tertentu ini dalam kontrak disebut prestasi yang dapat berwujud barang, keahlian atau
tenaga, dan tidak berbuat sesuatu
d.Suatu sebab yang halal
Syarat keempat untuk suatu perjanjian yang sah adanya suatu sebab
yang halal. Dengan sebab (bahasa Belanda oorzaak, Bahasa Latin causa)
ini dimaksudkan tiada lain dari pada isi perjanjian. Dorongan jiwauntuk
membuat suatu perjanjian pada asasnya tidak diperdulikan oleh undangundang

Menurut Pasal 1313 KUHPerdata mengatur bahwa suatu perjanjian
adalah suatu perbuatan dengan mana satu orang atau lebih mengikatkan
dirinya terhadap satu orang lain atau lebih. Pengertian ini sebenarnya tidak
begitu lengkap, tetapi dengan pengertian ini, sudah jelas bahwa dalam
perjanjian itu terdapat satu pihak mengikatkan diri kepada pihak lain.
Pengertian ini sebenarnya seharusnya menerangkan juga tentang adanya dua
pihak yang saling mengikatkan diri tentang sesuatu hal.
Menurut Subekti suatu perjanjian adalah suatu peristiwa dimana orang
berjanji kepada seorang lain atau dimana dua orang itu saling berjanji untuk
melaksanakan sesuatu hal. Dari peristiwa ini, timbullah suatu hubungan
antara dua orang tersebut yang dinamakan perikatan. Perjanjian itu
menerbitkan suatu perikatan antara dua orang yang membuatnya. Dalam
bentuknya, perjanjian itu berupa suatu rangkaian perkataan yang
mengandung janji-janji atau kesanggupan yang diucapkan atau ditulis.18
Dalam perjanjian dikenal beberapa asas penting yang merupakan
dasar kehendak pihak-pihak dalam mencapai tujuan. Beberapa asas tersebut
diantaranya adalah sebagai berikut: a. Asas kebebasan berkontrak.
Asas kebebasan berkontrak dapat dianalisis dari ketentuan Pasal
1338 ayat (1) KUHPerdata yang berbunyi: “Semua perjanjian yang
dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang
membuatnya”. Asas kebebasan berkontrak adalah salah satu asas yang
memberikan kebebasan kepada para pihak untuk:
(1)Membuat atau tidak membuat perjanjian,
(2) Mengadakan perjanjian dengan siapapun,
(3) Menentukan isi perjanjian, pelaksanaan, dan persyaratannya, dan
(4) Menentukan bentuknya perjanjian, yaitu tertulis atau lisan.
b.Asas Konsensualisme
Asas konsensualisme dapat disimpulkan dalam Pasal 1320 ayat
1 BW. Dalam pasal tersebut ditentukan bahwa salah satu syarat sahnya
perjanjian yaitu adanya kesepakatan kedua belah pihak. Asas
konsensualisme merupakan asas yang menyatakan bahwa perjanjian
pada umumnya tidak diadakan secara formal, tapi cukup dengan
adanya kesepakatan kedua belah pihak. Kesepakatan merupakan
persesuaian antara kehendak dan pernyataan yang dibuat oleh kedua
belah pihak.
c. Asas Pacta Sunt Servanda
Asas pacta sunt servanda atau disebut juga dengan asas kepastian
hukum. Asas ini berhubungan dengan akibat perjanjian. Asas pacta sunt
servanda merupakan asas bahwa hakim atau pihak ketiga harus
menghormati substansi kontrak yang dibuat oleh para pihak, sebagaimana
layaknya sebuah undang-undang. Mereka tidak boleh melakukan
intervensi terhadap substansi kontrak yang dibuat oleh para pihak.
Asas pacta sunt servanda dapat disimpulkan dalam Pasal 1338
ayat (1) KUHPerdata yang berbunyi : “Perjanjian yang dibuat secara sah
berlaku sebagai undang-undang.”
d. Asas Itikad Baik (Goede Trouw)
Asas itikad baik dapat disimpulkan dari Pasal 1338 ayat (3)
KUHPerdata. Pasal 1338 ayat (3) berbunyi : “Perjanjian harus
dilaksanakan dengan itikad baik”. Asas itikad merupakan asas bahwa
para pihak, yaitu kreditur dan debitur harus melaksanakan substansi
kontrak berdasarkan kepercayaan atau keyakinan yang teguh atau
kemauan baik dari para pihak.
Asas itikad baik dibagi menjadi dua macam yaitu itikad baik nisbi
dan itikad baik mutlak. Pada itikad baik nisbi, orang memperhatikan
sikap dan tingkah laku yang nyata dari subjek. Pada itikad baik mutlak,
penilaiannya terletak pada akal sehat dan keadilan, dibuat ukuran yang
objektif untuk menilai keadaan (penilaian tidak memihak) menurut
norma-norma yang objektif.
e. Asas Kepribadian (Personalitas)
Asas kepribadian merupakan asas yang menentukan bahwa
seseorang yang akan melakukan dan atau membuat kontrak hanya untuk  kepentingan perseorangan saja. Hal ini dapat dilihat dalam Pasal 1315
KUHPerdata. Pasal 1315 KUHPerdata berbunyi: “Pada umumnya
seseorang tidak dapat mengadakan perikatan atau perjanjian selain untuk
dirinya sendiri.” Inti ketentuan ini bahwa seseorang yang mengadakan
perjanjian hanya untuk kepentingan dirinya sendiri. Pasal 1340
KUHPerdata berbunyi: “Perjanjian hanya berlaku antara pihak yang
membuatnya”. Ini berarti bahwa perjanjian yang dibuat oleh para pihak
hanya berlaku bagi mereka yang membuatnya. Namun ketentuan itu ada
pengecualiannya, sebagaimana yang diintrodusir dalam Pasal 1317
KUHPerdata, yang berbunyi: “Dapat pula perjanjian diadakan untuk
kepentingan pihak ketiga, bila suatu perjanjian yang dibuat untuk diri
sendiri, atau suatu pemberian kepada orang lain, mengandung suatu
syarat semacam itu”.

Indonesia merupakan salah satu negara yang menganut sistem
eropa kontinental (civil law system). Prinsip utama yang menjadi dasar
sistem hukum eropa kontinental itu ialah hukum memperoleh kekuatan
mengikat karena diwujudkan dalam peraturan-peraturan yang berbentuk
undang-undang dan tersusun secara sistematik di dalam kodifikasi atau
kompilasi tertentu.
Prinsip dasar ini dianut mengingat bahwa nilai utama yang
merupakan tujuan hukum adalah kepastian hukum. dengan tujuan hukum itu
dan berdasarkan sistem hukum yang dianut, maka hakim tidak dapat leluasa
untuk menciptakan hukum yang mempunyai kekuatan mengikat umum
(Mokhammad Najih dan Soimin, 2013:71).
Menurut pandangan klasik yang dikemukakan oleh Montequieu
dan Kant, hakim dalam menerapkan undang-undang terhadap peristiwa
hukum sesungguhnya tidak menjalankan peranannya secara mandiri. Hakim
hanyalah penyambung lidah atau corong undang-undang sehingga tidak
dapat mengubah kekuatan hukum undang-undang, tidak dapat menambah
atau tidak pula dapat menguranginya. Ini disebabkan karena menurut
Montequieu undang-undang adalah satu-satunya sumber hukum positif.
Oleh karena itu demi kepastian hukum, kesatuan hukum serta kebebasan
warga negara yang terancam oleh kebebasan hakim, hakim harus ada di
bawah undang-undang (Sudikno Mertokusumo, 1996:40).

Di Indonesia, perkara-perkara perdata yang salah satu pihaknya
menuntut pembatalan suatu perjanjian telah seringkali terjadi. Pengadilan
pun sudah berkali-kali menerima gugatan semacam ini bahkan ada beberapa
gugatan yang dikabulkan. Namun demikian, ditengarai masih terdapat
pencari keadilan yang kecewa dengan putusan hakim yang dirasa kurang
memahami kompleksitas perkembangan hukum bisnis. Dengan meminjam
ungkapan kuno dalam ilmu hukum yang berbunyi, “het recht hinkt achter de
feiten aan” atau “hukum pontang-panting berusaha mengikuti peristiwa
yang diaturnya sendiri”, tampaknya cocok untuk menggambarkan betapa
perkembangan hukum perjanjian dan hukum bisnis kurang diikuti dengan
pemahaman pengetahuan hukum oleh sebagian hakim di Indonesia.
Demi menegakkan kepastian hukum dan keadilan agar memberi
kemanfaatan bagi para pencari keadilan yang mengadukan sengketa hukum
mereka kepada hakim, hakim dituntut untuk mampu secara arif dan
bijaksana menegakkan hukum dengan selalu memperhatikan tiga tungku
hukum, yaitu kepastian hukum, kemanfaatan, dan keadilan. Ada dua kutub
yang saling tarik menarik dalam pelaksanaan penegakan hukum, yaitu kutub
keadilan dan kepastian hukum (Nindyo Pramono, 225-226)

a. Kekuatan Mengikat
Untuk dapat melaksanakan atau merealisir suatu hak
secara paksa diperlukan suatu pengadilan atau akta otentik yang
menetapkan hak itu. Putusan pengadilan dimaksudkan untuk
menyelesaikan suatu persoalan atau sengketa dan menetapkan
hak atau hukumnya. Pihak yang menyerahkan dan
mempercayakan sengketanya kepada pengadilan atau hakim
untuk diperiksa atau diadili, maka pihak-pihak yang
bersangkutan akan tunduk dan patuh pada putusan yang
dijatuhkan. Putusan yang telah dijatuhkan itu haruslah dihormati
oleh kedua belah pihak. Salah satu pihak tidak boleh bertindak
bertentangan dengan putusan. Putusan hakim mempunyai
kekuatan mengikat bagi kedua belah pihak (Sudikno
Mertokusumo, 2002:205-206).
b. Kekuatan Pembuktian
Tujuan putusan dituangkan dalam bentuk tertulis agar
dapat digunakan sebagai alat bukti bagi para pihak yang
mungkin diperlukannya untuk mengajukan banding, kasasi, atau
pelaksanaannya. Putusan tidak mempunyai kekuatan mengikat
bagi pihak ketiga, namun mempunyai kekuatan pembuktian
terhadap pihak ketiga (Sudikno Mertokusumo, 2002:210).
c. Kekuatan Eksekutorial
Putusan dimaksudkan untuk menyelesaikan suatu
persoalan atau sengketa dan menetapkan hak atau hukumya. Hal
ini tidak berarti semata-mata hanya menetapkan hak atau
hukumnya saja, melainkan juga realisasi atau pelaksanaannya
secara paksa. Kekuatan mengikat saja dari suatu putusan
pengadilan belumlah cukup dan tidak berarti apabila putusan itu
tidak dapat direlisir atau dilaksanakan, sehingga putusan itu
menetapkan dengan tegas hak atau hukumnya untuk kemudian
direalisir, maka putusan hakim mempunyai kekuatan
eksekutorial, yaitu kekuatan untuk dilaksanakannya apa yang
ditetapkan dalam putusan itu secara paksa oleh alat-alat negara
(Sudikno Mertokusumo, 2002:211).

Putusan hakim merupakan sikap hakim atas kasus yang
dihadapkan kepadanya berdasarkan dalil-dalil yang diajukan oleh para
pihak (H. Chandera dan W. Riawan Tjandra, 2001:73). Putusan hakim
adalah putusan akhir dari suatu pemeriksaan persidangan di
pengadilan dalam suatu perkara. Putusan akhir dalam suatu sengketa
yang diputuskan oleh hakim yang memeriksa dalam persidangan pada
umumnya mengandung sanksi berupa hukuman terhadap pihak yang
dikalahkan dalam suatu persidangan di pengadilan. Sanksi tersebut
baik dalam hukum acara perdata maupun hukum acara pidana dapat
dipaksakan kepada para pelanggar hak tanpa pandang bulu. Sanksi
dalam hukum acara perdata berupa pemenuhan prestasi dan atau
pemberian ganti rugi kepada pihak yang telah dirugikan atau yang
dimenangkan dalam persidangan pengadilan dalam suatu sengketa,
sedangkan dalam hukum acara pidana umumnya hukumannya penjara
dan atau denda (Sarwono, 2011:211).
Putusan hakim di dalamnya lazim mengandung hal-hal
sebagai berikut (H. Chandera dan W. Riawan Tjandra, 2001:73):
a. Kepala putusan yang menentukan jenis putusan apakah
interlocutoir atau eind vonnis. Jika eind vonnis, maka akan
disebutkan judul PUTUSAN;
b. Nomor perkara untuk keperluan identifikasi perkara sebagai
berikut : No/Pdt.G/tahun/PN ….;
c. Title eksekutorial : Demi Keadilan berdasarkan Ketuhanan Yang
Maha Esa;
d. Identitas para pihak dan kedudukan para pihak dalam sengketa
(Penggugat / Tergugat);
e. Uraian tentang duduknya perkara (dimuat dalil-dalil gugatan dan
jawaban tergugat);
f. Uraian tentang pertimbangan hukumnya;
g. Diktum putusan.

Perjanjian dapat dilakukan secara lisan dan dapat dilakukan
secara tertulis. Perjanjian lisan lazimnya dilakukan di masyarakat adat
untuk ikatan hukum yang sederhana. Sedangkan perjanjian tertulis
lazimnya dilakukan di masyarakat yang relatif sudah modern,
berkaitan dengan bisnis yang hubungan hukumnya kompleks.
Menurut Subekti Perjanjian tertulis untuk hubungan bisnis itu lazim
disebut dengan kontrak. Namun demikian, tidaklah semua perjanjian
tertulis harus diberikan judul kontrak, tetapi tergantung pada
kesepakatan para pihak, sifat, materi perjanjian dan kelaziman dalam
penggunaan istilah untuk perjanjian itu. (I Ketut Artadi dan I Dewa
Nyoman Rai Asmara Putra, 2010:28).
Dalam Kitab Undang-Undang Hukum Perdata ada enam (6)
jenis perikatan yang pada hakekatnya sama dengan perjanjian, yaitu:
a. perjanjian bersyarat;
b. perjanjian dengan ketetaapan waktu;
c. perjanjian alternatif;
d. perjanjian tanggung renteng;
e. perjanjian yang dapat dibagi dan yang tidak dapat dibagi;
f. perjanjian dengan ancaman hukuman. (I Ketut Artadi dan I
Dewa Nyoman Rai Asmara Putra, 2010:43).

Pasal 1320 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata
menyatakan syarat-syarat terjadinya suatu perjanjian yang sah adalah:
a. Kesepakatan mereka yang mengikatkan dirinya;
b. Kecakapan untuk membuat suatu perikatan;
c. Suatu pokok persoalan tertentu;
d. Suatu sebab yang tidak terlarang (Kitab Undang-Undang
Hukum Perdata)
Dua syarat yang pertama dinamakan syarat-syarat subyektif
karena mengenai orang-orangnya atau subyeknya yang mengadakan
perjanjian, sedangkan dua syarat yang terakhir dinamakan syaratsyarat obyektif karena mengenai perjanjiannya sendiri atau obyek dari
perbuatan hukum yang dilakukan itu (Subekti, 2002:17).

Hukum perjanjian memiliki beberapa asas sebagai berikut:
a. Asas kebebasan berkontrak
Asas kebebasan berkontrak adalah salah satu asas yang
sangat penting di dalam hukum perjanjian. Kebebasan ini adalah
perwujudan dari kehendak bebas, pancaran hak asasi manusia
(Mariam Darus Badrulzaman, 1983:108). Hukum perjanjian
memberikan kebebasan yang seluas-luasnya kepada masyarakat
untuk mengadakan perjanjian yang berisi apa saja, asalkan tidak
melanggar ketertiban umum dan kesusilaan. Mereka
diperbolehkan mengatur sendiri kepentingan mereka dalam
perjanjian-perjanjian yang mereka adakan itu. Kalau mereka
tidak mengatur sendiri suatu soal, itu berarti mereka mengenai
soal tersebut akan tunduk kepada undang-undang (Subekti,
2002:13).
b. Asas Konsensualisme
Asas konsensualisme lazimnya disimpulkan dari Pasal
1320 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata yang berbunyi:
“untuk sahnya suatu perjanjian diperlukan empat syarat : 1.
Sepakat mereka yang mengikat dirinya; 2. Kecakapan untuk
membuat suatu perjanjian; 3. Suatu hal tertentu; 4. Suatu sebab
yang halal”.
Arti asas konsensualisme ialah pada dasarnya
perjanjian dan perikatan yang timbul karenanya itu sudah
dilahirkan sejak detik tercapainya kesepakatan, dengan kata lain,
perjanjian itu sudah sah apabila sudah sepakat mengenai hal-hal
yang pokok dan tidaklah diperlukan suatu formalitas (Subekti,
2002:15). c. Asas Pacta Sunt Servanda
Asas ini berkaitan dengan kekuatan mengikat dari
sebuah perjanjian. Pasal 1338 KUHPerdata ayat (1) menyatakan
18
“semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai
undang-undang bagi mereka yang membuatnya” menentukan
bahwa perjanjian mengikat bagi para pihak yang membuatnya.
Keterikatan para pihak adalah keterikatan pada isi perjanjian
karena para pihaklah yang menentukan isi perjanjian tersebut (J.
Satrio, 1991:2).
Para pihak harus melaksanakan apa yang telah mereka
sepakati, sehingga perjanjian tersebut berlaku sebagai undangundang bagi para pihak sebagaimana ketentuan Pasal 1338
KUHPerdata (Sudikno Mertokusumo, 2005:97).
d. Asas Kepribadian
Asas kepribadian berkaitan dengan para pihak yang
terikat perjanjian. Pasal 1315 KUHPerdata menyatakan
“umumnya seseorang tidak dapat mengadakan perikatan atau
perjanjian selain untuk dirinya sendiri” dan pada Pasal 1340
KUHPerdata. Inti ketentuan pada umumnya tidak seorangpun
dapat mengikatkan diri atas nama sendiri atau meminta
ditetapkannya suatu janji melainkan untuk dirinya.
Pasal 1340 menyatakan persetujuan hanya berlaku
antara pihak-pihak yang membuatnya. Persetujuan-persetujuan
itu hanya mengikat pihak yang membuatnya, selain dalam hal
yang diatur dalam Pasal 1317 (Mariam Darus Badrulzaman,
1983:119).
e. Asas Itikad baik
Asas ini berkenaan dengan pelaksanaan dari suatu
perjanjian yang telah diadakan suatu pihak yaitu menghendaki
agar suatu perjanjian dilaksanakan dengan itikad baik. Asas ini
terdapat dalam Pasal 1338 ayat (3) KUHPerdata yang
menyatakan “Perjanjian harus dilaksanakan dengan itikad
baik.”.

Menurut asas konsensualisme, suatu perjanjian lahir pada
detik tercapainya kesepakatan atau persetujuan antara kedua belah
pihak mengenai hal-hal yang pokok dari apa yang menjadi objek
perjanjian. Apa yang dikehendaki oleh pihak yang satu adalah juga
yang dikehendaki oleh pihak yang lain meskipun tidak sejurusan
tetapi secara timbal balik kedua kehendak itu bertemu satu sama lain.
Sepakat yang diperlukan untuk melahirkan suatu perjanjian
dianggap telah tercapai apabila pernyataan yang dikeluarkan oleh
suatu pihak diterima oleh pihak lain. Sebagai kesimpulan dapat
ditetapkan bahwa suatu perjanjian lahir pada detik tercapainya
kesepakatan, maka perjanjian itu lahir pada detik diterimanya suatu
penawaran (Subekti, 2002).

Perjanjian dalam Pasal 1313 Kitab Undang-Undang Hukum
Perdata adalah suatu perjanjian dimana satu orang atau lebih
mengikatkan diri terhadap satu orang lain atau lebih (Kitab UndangUndang Hukum Perdata). Perjanjian dengan demikian mengikat para
pihak secara hukum, untuk mendapatkan hak atau melaksanakan
kewajiban yang ditentukan dalam perjanjian itu. Perjanjian
memberikan kepastian bagi penyelesaian sengketa, dan perjanjian
ditujukan untuk memperjelas hubungan hukum. (I Ketut Artadi dan I
Dewa Nyoman Rai Asmara Putra, 2010:28).
Subekti memberikan definisi perjanjian adalah suatu
peristiwa dimana seorang berjanji pada seorang lain atau dimana dua
orang itu saling berjanji untuk melaksanakan suatu hal. Sedangkan
KRMT Tirtodiningrat memberikan definisi perjanjian adalah suatu
perbuatan hukum berdasarkan kata sepakat diantara dua orang atau
lebih untuk menimbulkan akibat-akibat hukum yang dapat dipaksakan
oleh Undang-Undang. (Agus Yudha Hernoko, 2011:15-16).
Berdasarkan definisi-definisi perjanjian di atas, maka dapat
disimpulkan bahwa perjanjian adalah peristiwa hukum dimana
seorang atau lebih saling mengikatkan diri satu sama lainnya
berdasarkan kesepakatan kedua belah pihak untuk melakukan suatu
hal.

Mengenai hapusnya perjanjian atau berakhirnya perjanjian di atur pada Titel ke 4 Buku III KUHPerdata. Masalah ”hapusnya perjanjian” (tenietgaan van verbintenis) bisa juga disebut “hapusnya persetujuan” (tenietgaan van overeenkomst). Berarti, menghapuskan semua pernyataan kehendak yang telah dituangkan dalam persetujuan bersama antara pihak kreditur dan debitur. Sehubungan dengan hal ini perlu kiranya mendapat perhatian ditinjau dari segi teoritis, hapusnya persetujuan sebagai hubungan hukum antara kreditur da debitur dengan sendirinya akan menghapuskan seluruh perjanjian. Akan tetapi sebaliknya dengan hapusnya perjanjian belum tentu dengan sendirinya mengakibatkan hapusnya persetujuan. Hanya saja dengan hapusnya perjanjian,persetujuan yang bersangkutan tidak lagi mempunyai kekuatan pelaksanaan. Sebab dengan hapusnya perjanjian berarti pelaksanaan persetujuan telah dipenuhi debitur. Dinyatakan dalam Pasal 1381 KUHPerdata, suatu perjanjian berakhir dikarenakan: 1. Adanya pembayaran; 2. Penawaran pembayaran dikuti dengan penitipan atau penyimpanan; 3. Pembaharuan utang (novasi); 4. Perjumpaan utang (kompensasi); 5. Pencampuran utang; 6. Pembebasan utang; 7. Musnahnya barang yang terutang; 8. Batal/Pembatalan; 9. Berlakunya suatu syarat batal; 10. Lewatnya waktu;

Undang – undang dalam Buku III Bab I KUHPer, membedakan jenis perikatan
menjadi enam yakni : a. Perjanjian kerjasama untuk memberi sesuatu, berbuat sesuatu, dan tidak
berbuat sesuatu;
b. Perjanjian kerjasama bersyarat;
c. Perjanjian kerjasama dengan ketetapan waktu;
d. Perjanjian kerjasama mana suka; e. Perjanjian kerjasama tanggung menanggung;
f.Perjanjian kerjasama dengan ancaman hukuman

Herlien Budiono menguraikan hal-hal pokok dari perjanjian adalah sebagai
berikut:
a. Kata sepakat dari dua pihak atau lebih;
b. Kata sepakat yang tercapai harus bergantung kepada para pihak;
c. Keinginan atau tujuan para pihak untuk timbulnya akibat hukum;
a. Akibat hokum untuk kepentingan pihak yang satu dan atas beban yang lain
atau timbal balik;
d. Dibuat dengan mengindahkan ketentuan perundang – undangan;

Perlunya dibahas mengenai perikatan adalah karena perikatan merupakan hal
yang timbul akibat adanya perjanjian. Perikatan yang membuat orang terikat untuk
melaksanakan suatu perjanjian. Istilah perikatan dengan perjanjian memiliki
pengertian yang tidak selalu sama dengan perjanjian. Di Indonesia perjanjian diatur
dalam Buku III KUHPer yang mengatur mengenai perikatan yang timbul dari
perjanjian dan juga perikatan yang timbul dari undang-undang. KUHPerdata tidak
memberikan definisi yang tegas dari perikatan, namun Pasal 1313 KUHPer memberikan definisi dari perjanjian sebagai berikut “Suatu perjanjian adalah suatu
perbuatan hukum dengan mana satu orang atau lebih mengikatkan dirinya terhadap
satu orang lain atau lebih”. Definisi dari perikatan tidak secara tegas diatur dalam
KUHPer akan tetapi dalam Pasal 1233 KUHPer ditegaskan bahwa “Perikatan selain
dapat dilahirkan dari undang- undang juga dapat dilahirkan dari perjanjian.”
Berdasarkan Pasal 1233 KUHPer maka terlihat bahwa perjanjian dapat
meliputi pengertian dari perikatan karena perikatan lahir dari perjanjian itu sendiri.
J.Satrio menyatakan pendapatnya bahwa “Perikatan adalah hubungan hukum dalam
lapangan hukum kekayaan antara dua pihak, di satu pihak ada hak, di lain pihak ada
kewajiban. Adapun dalam hal tidak terpenuhinya suatu prestasi maka prestasi
perikatan dapat dilakukan dengan ganti rugi sejumlah uang tertentu yang
pemenuhannya dapat dituntut di depan hakim yang atas dasar itu seseorang dapat
mengharapkan suatu prestasi dari seseorang yang lain, jika perlu dengan perantaraan
hakim.”
Sri Soedewi Machjsoen menambahkan bahwa perikatan yang diatur dalam
Buku III KUHPer adalah tertuju pada suatu prestasi yang dapat dipaksakan melalui
pengadilan selama tidak diatur secara khusus di tempat lain, baik didalam KUHPer
maupun undang-undang yang lain. Sri Soedewi menyebutkan bahwa ciri perbedaan
antara hak atas suatu benda dan hak yang timbul dari perikatan adalah pemenuhan
prestasi, yang akan menyebabkan hapusnya perikatan.

Penentuan suatu prestasi sebagai sebuah prestasi yang substansial atau tidak,
dapat digunakan beberapa doktrin pelaksanaan prestasi, yakni doktrin pemenuhan
prestasi substansial dan dokrin pemenuhan prestasi penuh. Doktrin pemenuhan
prestasi penuh diartikan sebagai suatu doktrin yang pelaksanaan prestasinya harus
dilakukan sepenuhnya, misalnya dalam jual beli tanah. Menurut Munir Fuady,
pemenuhan prestasi substansial adalah suatu doktrin yang mengajarkan bahwa
sungguhpun satu pihak tidak melaksanakan prestasinya secara sempurna, tetapi jika
dia telah melasanakan prestasinya tersebut secara substansial, maka pihak lain harus
juga melaksanakan prestasinya secara sempurna.

Dalam kenyataanya sulit untuk menentukan kapan seseorang dikatakan telah memenuhi prestasinya atau tidak. Prestasi sebagaimana dikelompokkan menjadi tiga ada yang berupa kewajiban (janji) dan ada pula yang syarat (condition). Untuk lebih jelasnya diilustrasikan dalam contoh berikut misalkan seorang tukang atap yang mempunyai prestasi memperbaiki atap yang bocor. Tukang atap itu sudah memeriksa atap dan memperbaiki atap yang bocor namun ternyata masih ada rembesan air/ bocor, apakah dalam hal hal ini tukang tersebut dikatakan belum atau telah memenuhi prestasinya. Untuk dapat menjawab permasalahan di atas, maka prestasi tukang itu dapat sebagai kewajiban atau dapat pula sebagai syarat, dan hal ini akan membawa akibat hukum yang berbeda ke dalam hal belum terpenuhinya prestasi tukang tersebut. Dalam hal prestasi tukang itu adalah sebagai kewajiban maka tukang itu dapat dituntut untuk memenuhi kewajibannya tersebut baik dengan atau tanpa ganti rugi, atau kreditur dapat membatalkan perjanjian sehingga tukang itu tidak dapat menuntut pembayaran atas pekerjaan yang telah dilakukannya berdasarkan adanya perjanjian. Dilihat dari sisi yang lain, bila prestasi tukang itu adalah syarat maka tukang itu tidak dapat menuntut pembayaran bila dianggap belum terpenuhinya prestasi dari tukang tersebut. Kenyataannya perbuatan tukang itu yang telah banyak melakukan prestasi walaupun masih sedikit ada kekurangan, akan dirasakan tidak adil bila tukang tersebut dikatakan wanprestasi. Sebaliknya, yang lebih dikatakan adil adalah apabila tukang itu telah dianggap memenuhi prestasinya, karena kenyataannya tukang itu telah melakukan banyak (substantial) dan kekurangannya hanyalah sedikit (minor breach)

Tindakan wanprestasi dapat dibedakan dari berbagai bentuk. Beberapa sarjana mencoba memberikan uraian berbagai bentuk/model tindakan wanprestasi. Modelmodel dari wanprestasi menurut Mariam Darus Badrulzaman terdiri dari tiga wujud yakni debitur samasekali tidak memenuhi perikatan; debitur terlambat memenuhi perikatan; debitur keliru atau tidak pantas memenuhi perikatan.  Muhammad Syaifuddin berpendapat selain ketiga model wanprestasi tersebut terdapat satu wujud lagi yakni melakukan perbuatan yang dilarang dalam perjanjia

Bentuk-bentuk dari Wanprestasi meliputi :
1. Tidak memenuhi prestasi sama sekali.
Sehubungan dengan debitur yang tidak memenuhi prestasinya maka
dikatakan debitur tidak memenuhi prestasi sama sekali.
2. Memenuhi prestasi tetapi tidak tepat waktunya.
Apabila prestasi debitur masih dapat diharapkan pemenuhannya, maka
debitur dianggap memenuhi prestasi tetapi tidak tepat waktunya.
3. Memenuhi prestasi tetapi tidak sesuai atau keliru.
Debitur yang memenuhi prestasi tapi keliru, apabila prestasi yang keliru
tersebut tidak dapat diperbaiki lagi maka debitur dikatakan tidak
memenuhi prestasi sama sekali.

Wanprestasi menurut kamus hukum, berarti kelalaian, kealpaan, cidera janji,
tidak menepati kewajibannya dalam perjanjian. Menurut Munir Fuady, wanprestasi,
atau disebut juga dengan istilah breach of contract yang dimaksudkan adalah tidak
dilaksanakan prestasi atau kewajiban sebagaimana mestinya yang dibebankan oleh
perjanjian terhadap pihak-pihak tertentu seperti yang disebutkan dalam perjanjian
yang bersangkutan. J.Satrio merumuskan wanprestasi sebagai “Suatu peristiwa atau
keadaan, di mana debitur tidak memenuhi kewajiban prestasi perikatannya dengan
baik, dan debitur punya unsur salah atasnya.

Tahap-tahap membuat perjanjian, antara lain :
a. Tahap pracontractual adalah penawaran dan penawaran;
b. Tahap contractual yaitu adanya persesuaian pernyataan kehendak antara
para pihak. ; Mengenai kapan terjadinya persesuaian pernyataan kehendak,
ada beberapa teori yang dapat menjawab pertanyaan ini, yaitu: 1. Teori ucapan (uitingtheorie), Kesepakatan terjadi saat pihak yang menerima
penawaran menyatakan bahwa ia menerima penawaran tersebut.
2. Teori pengiriman (verzendtheorie), Kesepakatan terjadi saat pihak yang
menerima penawaran mengirimkan persetujuan.
3. Teori pengetahuan (vernemingstheorie), Kesepakatan terjadi saat pihak yang
menawarkan mengetahui adanya penerimaan (acceptatie).
4. Teori penerimaan (ontvangstheorie), Kesepakatan terjadi pihak yang
menawarkan menerima langsung jawaban dari pihak lawan.
5. Offer and Acceptance adalah hal yang terpenting dari sebuah kontrak yang saat
seorang pihak membuat penawaran yang diterima pihak lain. Hal ini bisa disebut
dengan persamaan keinginan atau pertemuan cara pandang dari kedua belah
pihak. Harus ada bukti jika para pihak itu masing-masing dari sudut pandang
objektif mereka yang terlibat dalam mewujudkan persetujuan. Sudut pandang
objektif itu akan berarti penting jika seseorang memberi kesan yang menawarkan
atau menerima istilah kontrak secara umum, bukan bagaimana mereka ingin
melakukan sebuah kontrak

Akibat dari hukum suatu perjanjian akan mengakibatkan : a. Perjanjian hanya berlaku di antara para pihak yang membuatnya.
Pasal 1340 ayat (1) KUHPerdata menyatakan bahwa perjanjian yang dibuat
hanya berlaku bagi para pihak yang membuatnya. Dengan demikian
jelaslah bahwa prestasi yang dibebankan oleh KUHPerdata bersifat
personal dan tidak dapat dialihkan begitu saja, jadi perjanjian tersebut akan
melahirkan perikatan di antara para pihak dalam perjanjian Suatu
perjanjian mulai berlaku bagi para pihak dapat dilihat dari jenis
perjanjiannya, yaitu :
1. Perjanjian konsensual, dikatakan berlaku apabila sudah terdapat kata
sepakat diantara para pihak.  2. Perjanjian riil, dikatakan berlaku sejak sesudah terjadinya penyerahan
barang atau kata sepakat bersamaan dengan penyerahan barangnya.
3. Perjanjian Formal, dikatakan berlaku apabila telah ditandatangani oleh
kedua belah pihak yang membuat perjanjian tersebut, biasanya dibuat
secara tertulis yang telah ditetapkan dengan formalitas tertentu.
b. Perjanjian mengikat sebagai undang-undang.
Dijelaskan dalam Pasal 1338 KUHPerdata bahwa, semua perjanjian yang
telah dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang
membuatnya; tidak dapat dibatalkan tanpa adanya persetujuan dari kedua
belah pihak; dan harus dilaksanakan dengan iktikad baik (te goeder trouw,
in good faith). Perjanjian yang dibuat secara sah mempunyai kekuatan
mengikat dan memaksa untuk melaksanakan perjanjian serta memberikan
kepastian hukum kepada para pihak yang membuatnya.

Dalam hukum perjanjian terdapat beberapa asas yaitu:
a. Perjanjian yang Sah
Undang-undang yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi
mereka yang membuatnya. Persetujaun-persetujuan itu tidak dapat ditarik
kembali selain dengan sepakat kedua belah pihak atau karena alasan undangundang dinyataka cukup untuk itu. Semua persetujuan yang dibuat menurut
hukum atau secara sah (Pasal 1320 KUHPerdata) adalah mengikat sebagai
undang-undang terhadap para pihak. Dari pernyataan tersebut dapat
disimpulkan tentang kekuatan kedudukan debitur dan perjanjian yang telah
dibuat oleh kedua belah pihak harus dilaksanakan dan tidak dapat ditarik
kembali . Namun kedudukan kreditur yang kuat juga diimbangi dengan harus
adanya itikad baik dari kedua belah pihak yang melaksanakan perjanjian.
b. Asas konsensualisme
Asas ini tertuang dalam Pasal 1320 dan Pasal 1338 KUHPerdata. Dalam Pasal
1320 KUHPerdata penyebutannya tegas sedangkan dalam kata-kata semua
menunjukkan bahwa setiap orang diberi kesemua menunjukkan bahwa setiap
orang diberi kesempatan untuk menyatakan keinginannya, yang dirasanya unik untuk menciptakan perjanjian. Asas ini sangat erat hubungannya dengan
asas kebebasan mengadakan perjanjian.
c. Asas kebebasan berkontrak
Dengan asas kebebasan berkontrak ini, para pihak yang membuat dan
mengadakan perjanjian diperbolehkan untuk menyusun dan membuat
kesepakatan atau perjanjian atau kewajiban apa saja, selama dan sepanjang
prestasi yang dilakukan tersebut bukanlah sesuatu yang dilarang. Para pihak
membuat isi perjanjian sesuai dengan apa yang mereka kehendaki kemudia
dituangkan dalam perjanjian tersebut namun tidak boleh melanggar aturanaturan yang berlaku.
d. Asas Keseimbangan
Asas keseimbangan adalah asas yang menghendaki kedua belah pihak
memenuhi dan melaksanakan perjanjian. Kreditur mempunyai kekuatan untuk
menuntut prestasi dan jika diperlukan dapat menuntut pelunasan prestasi
melalui kekayaan debitur, namun debitur memikul pula kewajiban untuk
melaksanakan perjanjian itu dengan itikad baik.

Akibat hukum suatu perjanjian lahir dari adanya hubungan hukum perikatan
yaitu adanya hak dan kewajiban. Pemenuhan akan hak dan kewajiban inilah yang
merupakan salah satu bentuk akibat hukum perjanjian. Akibat hukum perjanjian
berdasarkan Pasal 1338 KUH Perdata, antara lain:
1. Perjanjian mengikat para pihak, yang dimaksud para pihak disini adalah
para pihak yang membuat perjanjian, ahli waris berdasarkan alas hak
umum karena mereka memperoleh segala hak dari seseorang secara tidak
terperinci, dan pihak ketiga yang diuntungkan dari perjanjian yang dibuat
berdasarkan alas hak khusus karena mereka itu memperoleh segala hak
dari seseorang secara terperinci/khusus;
2. Perjanjian tidak dapat ditarik kembali secara sepihak karena merupakan
kesepakatan di antara kedua belah pihak dan alasan-alasan yang oleh
undang-undang dinyatakan cukup untuk itu;
3. Perjanjian harus dilaksanakan dengan itikad baik. Melaksanakan apa yang
menjadi hak disatu pihak dan kewajiban dipihak yang lain dari pihak
yang membuat perjanjian. Hakim berkuasa menyimpangi isi perjanjian
bila bertentangan dengan rasa keadilan.Sehingga agar suatu perjanjian
dapat dilaksanakan harus dilandasi dengan prinsip itikad baik, prinsip
kepatutan, kebiasaan, dan sesuai undang-undang. Dimasukkannya itikad baik.

Tahap yang penting dalam pembuatan perjanjian adalah tahap penyusunan
perjanjian. Tahap penyusunan perjanjian membutuhkan ketelitian dan kejelian para
pihak sebab apabila terdapat kekeliruan dalam pembuatan perjanjian akan
menimbulkan persoalan dalam pelaksanaannya. Terdapat lima tahap penyusunan
perjanjian di Indonesia, yaitu:
a. Pembuatan draf pertama, yang meliputi:
1. Judul perjanjian;
2. Pembukaan;
3. Pihak-pihak dalam perjanjian;
4. Racital;
5. Isi perjanjian;
6. Penutup
b. Saling menukar draf perjanjian;
c. Perlu diadakan revisi;
d. Dilakukan penyelesaian akhir;
e. Penandatanganan perjanjian oleh masing-masing pihak.

Terdapat dua prinsip hukum yang harus diperhatikan dalam mempersiapkan perjanjian, yang pertama adalah beginselen der contrachtsvrijheid atau party autonomy, yaitu para pihak bebas untuk memperjanjikan apa yang mereka inginkan, dengan syarat tidak bertentangan dengan undang-undang, ketertiban umum dan kesusilaan. Yang kedua adalah pacta sunt servanda, merupakan asas bahwa hakim  atau pihak ketiga harus menghormati substansi kontrak yang dibuat oleh para pihak, sebagaimana layaknya sebuah undang-undang

Perjanjian tidak hanya dilihat semata-mata tetapi harus dilihat pembuatan
sebelumnya atau yang mendahuluinya. Ada tiga tahapan dalam membuat perjanjian,
menurut teori baru yaitu:
a. Tahap pra-contractual, yaitu adanya penawaran dan penerimaan;
b. Tahap contractual, yaitu adanya persesuaian pernyataan kehendak antara
para pihak;
c. Tahap post-contractual, yaitu pelaksanaan perjanjian.

Syarat-syarat sahnya perjanjian tedapat di dalam Pasal 1320 KUHPerdata
yang berbunyi, untuk sahnya perjanjian diperlukan empat syarat:
a. Sepakat mereka yang mengikatkan dirinya.
b. Kecakapan untuk membuat suatu perikatan,
c. Suatu hal tertentu, d. Suatu sebab yang halal.
Dari persyaratan tersebut para ahli hukum mencoba menguraikannya secara
lebih jelas, sebagai berikut:
a. Kesepakatan kedua belah pihak
Syarat pertama dalam perjanjian adalah adanya kesepakatan.Kesepakatan
adalah persesuaian pernyataan kehendak antara satu orang atau lebih dengan pihak
lainnya.20Menurut Sudikno Mertokusumo terdapat lima cara terjadinya persesuaian
kehendak, yaitu dengan:
1. Bahasa yang sempurna dan tertulis;
2. Bahasa yang sempurna secara lisan;
3. Bahasa yang tidak sempurna asal dapat diterima oleh pihak lawan;
4. Bahasa isyarat asalkan dapat diterima oleh pihak lawan;
5. Diam atau membisu tetapi asal dipahami atau diterima pihak lawan.
b. Kecakapan Bertindak
Kecakapan bertindak atau cakap Hukum sudah diatur dalam undang-undang
No.1 Tahun 1974 adalah kecakapan atau kemampuan untuk melakukan perbuatan
hukum. Perbuatan hukum adalah perbuatan yang akan menimbulkan akibat hukum.
Orang-orang yang akan mengadakan perjanjian haruslah orang-orang yang cakap dan
yangmempunyai wewenang untuk melakukan perbuatan hukum, sebagaimana
ditentukan oleh undang-undang. Orang yang cakap mempunyai wewenang untuk
melakukan perbuatan hukum adalah orang yang sudah dewasa.Orang yang tidak berwenang untuk melakukan perbuatan hukum adalah anak dibawah umur, orang
yang ditaruh dibawah pengampuan, dan istri. Akan tetapi dalam perkembangannya,
istri dapat melakukan perbuatan hukum, sebagaimana diatur dalam Pasal 31 Undangundang Nomor 1 Tahun 1974 jo SEMA No. 3 Tahun 1963

Perjanjian dapat dibedakan menurut berbagai cara. Perbedaan tersebut adalah
sebagai berikut :
a. Perjanjian timbal balik.
Perjanjian timbal balik adalah perjanjian yang menimbulkan kewajiban
pokok bagi kedua belah pihak. Misalnya, perjanjian jual-beli.
b. Perjanjian cuma-cuma dan perjanjian atas beban.
Perjanjian dengan cuma-cuma adalah perjanjian yang memberikan
keuntungan bagi salah satu pihak saja. Misalnya, hibah. Perjanjian atas
beban adalah perjanjian terhadap prestasi dari pihak yang satu selalu
terdapat kontra prestasi dari pihak lain, dan antara kedua prestasi itu ada
hubungannya menurut hukum.
c. Perjanjian bernama dan perjanjian tidak bernama.
Perjanjian bernama adalah perjanjian yang mempunyai nama sendiri.
Maksudnya ialah perjanjian-perjanjian tersebut diatur dan diberi nama oleh
pembentuk undang-undang, berdasarkan tipe yang paling banyak terjadi
sehari-hari. Perjanjian bernama terdapat dalam Bab V s.d. XVIII
KUHPerdata. Perjanjian tidak bernama, yaitu perjanjian-perjanjian yang
tidak diatur dalam KUHPerdata, tetapi terdapat di masyarakat. Lahirnya
perjanjian ini adalah berdasarkan asas kebebasan mengadakan perjanjian yang berlaku di dalam Hukum Perjanjian. Salah satu contoh dari perjanjian
adalah perjanjian sewa beli.
d. Perjanjian obligator dan kebendaan.
Perjanjian obligator adalah perjanjian antara pihak-pihak yang
mengikatkan diri untuk melakukan penyerahan kepada pihak lain
(perjanjian yang menimbulkan perikatan). Menurut KUHPerdata,
perjanjian jual beli saja belum mengakibatkan beralihnya hak milik dari
penjual kepada pembeli. Beralihnya hak milik atas bendanya masih
diperlukan satu lembaga lain, yaitu penyerahan. Perjanjian jual belinya itu
dinamakan perjanjian obligator karena membebankan kewajiban kepada
para pihak untuk melakukan penyerahan. Penyerahannya sendiri merupkan
perjanjian kebendaan.
e. Perjanjian konsensual dan riil.
Perjanjian konsensual adalah perjanjian di antara kedua belah pihak yang
telah tercapai persesuaian kehendak untuk mengadakan perikatan. Menurut
KUHPerdata, perjanjian ini sudah mempunyai kekuatan mengikat (Pasal
1338 KUPerdata). Namun demikian di dalam KUHPerdata ada juga
perjanjian-perjanjian yang hanya berlaku sesudah terjadi penyerahan
barang. Misalnya, perjanjian penitipan barang (Pasal 1694 KUHPerdata),
pinjam-pakai (Pasal 1740 KUHPerdata). Perjanjian yang terakhr ini
dinamakan perjanjian riil.

Pengertian Perjanjian diatur di dalam Pasal 1313 KUHPerdata. Pasal 1313
KUHPerdata merumuskan “suatu perjanjian adalah suatu perbuatan dengan mana satu
orang atau lebih mengikatkan dirinya terhadap satu orang lain atau lebih”.  Definisi
perjanjian yang dirumuskan di dalam Pasal 1313 KUHPerdata tersebut dirasa kurang
lengkap, sehingga beberapa ahli hukum mencoba merumuskan definisi perjanjian
yang lebih lengkap, antara lain:
Menurut Subekti perjanjian adalah suatu peristiwa dimana seorang berjanji
kepada seorang lain, atau dimana dua orang itu saling berjanji untuk melaksanakan
sesuatu hal.
Menurut Abdul Kadir Muhammad definisi perjanjian dalam Pasal 1313
kurang lengkap dan memiliki beberapa kelemahan antara lain:
a. Rumusan tersebut hanya cocok untuk perjanjian sepihak karena kata
„mengikatkan‟ hanya datang dari salah satu pihak; b. Definisi tersebut terlalu luas, karena tidak disebutkan mengikatkan diri terbatas
dalam lapangan hukum harta kekayaan, sehingga dapat pula mencakup perjanjian
perkawinan dalam lapangan hukum keluarga;
c. Tanpa menyebut tujuan, sehingga tidak jelas untuk apa para pihak mengikatkan
diri. Sehingga dari kekurangan-kekurangan tersebut, beliau melengkapi definisi
perjanjian adalah suatu persetujuan dengan mana dua orang atau lebih yang
mengikatkan diri untuk melaksanakan suatu hal dalam lapangan hukum harta
kekayaan.
Menurut KRMT Tirtodiningrat perjanjian adalah suatu perbuatan hukum
berdasarkan kata sepakat diantara dua orang atau lebih untuk menimbulkan akibatakibat hukum yang dapat dipaksakan oleh undang-undang.
Menurut Setiawan rumusan Pasal 1313 KUHPerdata selain tidak lengkap juga
sangat luas.Tidak lengkap karena hanya menyebutkan persetujuan sepihak
saja.Sangat luas karena dengan dipergunakannya perkataan `perbuatan’ tercakup juga
perwakilan sukarela dan perbuatan melawan hukum. Sehubungan dengan itu perlu
diadakan perbaikan mengenai definisi tersebut yaitu :
1. Perbuatan harus diartikan sebagai perbuatan hukum, yaitu perbuatan yang
bertujuan untuk menimbulkan akibat hukum; 2. Menambahkan perkataan “atau saling mengikatkan dirinya” dalam pasal
1313 KUHPerdata.
Jadi, menurut Setiawan dalam buku Pokok-pokok Hukum Perikatan,
Perjanjian adalah perbuaan hukum dimana satu orang atau lebih mengikatkan dirinya
atau saling mengikatkan dirinya terhadap satu orang atau lebih.
Penulis pribadi sepakat dengan pendapat Abdul Kadir Muhammad, Salim
H.S.,dan Setiawan bahwa pengertian perjanjian di dalam Pasal 1313 KUHPerdata
terlalu luas, artinya dalam pengertian tersebut hanya dijelaskan perbuatan seseorang
mengikatkan diri dengan seorang lainnya dengan tidak menjelaskan bahwa perjanjian
yang dimaksud adalah perjanjian yang termasuk dalam lapangan harta kekayaan
sebab Pasal 1313 masuk dalam Buku III KUHPerdata tentang Perikatan. Penulis juga
sependapat dengan Salim H. S. yang mengatakan bahwa pengertian perjanjian dalam
Pasal 1313 KUHPerdata belum mencerminkan asas konsensualisme atau
kesepakatan.Kesepakatan merupakan hal yang penting dalam sebuah perjanjian,
sebab merupakan syarat pertama sahnya suatu perjanjian.

Di Indonesia pemeriksaan keimigrasian telah ada sejak zaman
penjajahan Belanda. Pada saat itu, terdapat badan pemerintah kolonial Belanda
bernama Immigratie Dienst yang bertugas menangani masalah keimigrasian
untuk seluruh kawasan Hindia Belanda.
Sejak Indonesia merdeka pada tanggal 17 Agustus 1945, namun baru
pada tanggal 26 Januari 1950 Immigratie Dienst diserah terimakan dari H.
Breekland kepada kepala jawatan imigrasi dari tangan pemerintah Belanda ke
tangan Pemerintah Indonesia, tetapi yang lebih penting adalah peralihan
tersebut merupakan titik mula dari era baru dalam politik hukum keimigrasian
Indonesia, yaitu perubahan dari politik hukum keimigrasian yang bersifat
terbuka (open door policy) untuk kepentingan pemerintahan kolonial, menjadi
politik hukum keimigrasian yang bersifat selektif didasarkan pada kepentingan
nasional Indonesia.
Dianggap Keimigrasian tersebut masih bersifat “tambal sulam”karena
sebagaian besar masih dari peraturan tersebut merupakan warisan dari
pemerintah Hindia Belanda yang diberlakukan , bedasarkan pasal II aturan
peralihan UUD 1945. Selain itu pembentukan hukum dibidang Keimigrasian baik Undang-undang maupun Peraturan Pemerintah dilakukan secara Parsial.
Hal ini dimaksudkan untuk memenuhi kebutuhan pada saat itu, akibatnya
pembentukan hukum dibidang Keimigrasian menjadi tumpang tindih dan tidak
tertata secara Sistematis, sehingga dikeluarkanlah Undang-undang nomor 6
tahun 2011yang menjawab permasalahan tersebut, dimana keimigrasian
menurut Undang-undang tersebut bersifat Selektve Policy.
Undang-undang Nomor 6 Tahun 2011 tentang Keimigrasian, dalam
pasal 1 menyebutkan : “Keimigrasian adalah hal-ikwal lalu lintas orang yang
masuk atau keluar wilayah Indonesia dan pengawasan orang asing di wilayah
Republik Indonesia”.

Pola kejadian perdagangan manusia (yaitu, apa yang terjadi, bagaimana
terjadinya dan terhadap siapa terjadi) sangat bervarariasi dari satu tempat
tertentu dengan tempat lainnya. Ada beberapa karakteristik pokok pola
perdagangan manusia yang terjadi sekarang. 1. Perdagangan manusia terjadi untuk berbagai tujuan akhir termasuk
layanan rumah tangga, kawin paksa dan tenaga kerja yang diperas
tenaganya dengan bayaran rendah. Pekerjaan seksual paksa
merupakan hasi akhir yang paling jelas dari perdagangan manusia,
tetapi sulit dibuktikan bahwa hal ini merupakan yang paling lazim.
2. Perdagangan manusia terjadi di dalam maupun antar negara.
3. Pelaku perdagangan manusia memakai berbagai cara rekrutmen.
Penculikan secara langsung merupakan cara yang jarang dilaporkan
dan seringkali sulit diperiksa secara obyektif. Perdagangan manusia
pada anak-anak pada umumnya meliputi tindakan pembayaran yang
dilakukan kepada orang tua atau wali untuk bekerjasama dan sering
hal ini disertai dengan tindak penipuan berkaitan dengan pekerjaan
atau posisi di masa yang akan datang.
4. Stereotip “coerced innocent” (dugaan telah terjadi penyekapan)
terlalu sederhana untuk mencerminkan kenyataan dari kebanyakan
situasi perdagangan manusia yang diketahui. Kebanyakan pelaku
perdagangan manusia memakai berbagai derajat kecurangan atau
penipuan, daripada kekerasan langsung, guna menjalin kerjasama
awal dengan orang yang mengalami trafiking manusia. Keadaan
yang lazim dilaporkan mencakup anak perempuan atau perempuan
muda yang ditipu mengenai biaya (dan kondisi pengembalian) jasa
migrasi yang ditawarkan kepadanya, jenis pekerjaan yang
hendakdilakukannya di luar negeri dan atau kondisi pekerjaan yang
diharapkannya.
5. Menurut definisi, orang yang mengalami perdagangan manusia
akhirnya masuk dalam suatu keadaan yang tidak dapat
dilepaskannya. Pelaku perdagangan manusia dan kaki tangannya
menggunakan beragam cara untuk mencegah korban melarikan diri,
termasuk pemakaian ancaman dan kekerasan, intimidasi, penyekapan
dan penahanan sejumlah dokumen pribadi.
6. Perdagangan manusia bertahan dan semakin kuat melalui korupsi
sektor publik, terutama para petugas polisi dan petugas imigrasi yang
menjadi pemegang peran utama dalam memfasilitasi masuk ke
negara lain secara ilegal dan memberikan perlindungan bagi operasi
perdagangan manusia.
7. Kebanyakan, tetapi tidak semua orang yang mengalami perdagangan
manusia masuk dan/atau tinggal di negara tujuan secara tidak sah.
Masuk ke negara lain secara ilegal menambah ketergantungan
korban perdagangan manusia terhadap pelaku perdagangan manusia
dan menjadi suatu penghambat yang efektif untuk mencari bantuan
dari luar.
8. Situasi perdagangan manusia pada umumnya dibatasi waktu. Sifat
tujuan akhir perdagangan manusia dan dinamika kegiatan
menunjukkan bahwa orang yang mengalami perdagangan manusia,
jika dapat melarikan diri atau mengalami cedera serius, akan selalu
mendapati dirinya berada dalam suatu keadaan kurang tereksploitasi,
yang pada suatu saat tertentu secara teknis akan bebas.

Belum ada rumusan yang memadai tentang Human Trafficking,
penggunaan yang paling mungkin untuk menunjukkan bahwa tindakan
perdagangan manusia tersebut adalah sebuah kejahatan tersebut tersebar dalam
berbagai undang-undang. Misalnya KUHP, Undang-undang Perlindungan
Anak, Undang-undang Buruh Migran, dan lain-lain. Karena itu, upaya
memasukkan jenis kejahatan ini ke dalam perundang-undangan di Indonesia
adalah langkah yang positif.
Dengan diundangkannya Undang-Undang No. 21 Tahun 2007 tentang
Pemberantasan Tindak Pidana Perdagangan Orang rumusan tentang
perdagangan orang/human trafficking yang terdapat dalam undang-undang ini
menjadi rujukan utama. Pasal 1 angka 1 menyebutkan:
Perdagangan Orang adalah tindakan perekrutan, pengangkutan,
penampungan, pengiriman, pemindahan, atau penerimaan seseorang
dengan ancaman kekerasan, penggunaan kekerasan, penculikan,
penyekapan, pemalsuan, penipuan, penyalahgunaan kekuasaan atau
posisi rentan, penjeratan utang atau memberi bayaran atau manfaat,
sehingga memperoleh persetujuan dari orang yang memegang kendali
atas orang lain tersebut, baik yang dilakukan di dalam negara maupun
antar negara, untuk tujuan eksploitasi atau mengakibatkan orang
tereksploitasi.
Sebelum lahirnya UU ini pengertian trafficking yang umumnya paling
banyak dipakai adalah pengertian yang diambil dari Protokol PBB untuk
mencegah, menekan dan menghukum pelaku trafficking terhadap manusia,
khususnya perempuan dan anak (selanjutnya disebut Protokol Trafficking).
Dalam protokol ini pengertian trafficking ialah:
Perekrutan, pengangkutan, pemindahan, penyembunyian atau
penerimaan seseorang, melalui penggunaan ancaman atau tekanan atau
bentuk-bentuk lain dari kekerasan, penculikan, penipuan, kecurangan,
penyalahgunaan kekuasaan, atau posisi rentan atau memberi/menerima
pembayaran atau memperoleh keuntungan sehingga mendapatkan
persetujuan dari seseorang yang memegang kendali atas orang lain
tersebut, untuk tujuan eksploitasi.
Resolusi Majelis Umum PBB No. 49/166 mendefinisikan traficking
adalah:
Perdagangan adalah suatu perkumpulan gelap oleh beberapa orang di
lintas nasional dan perbatasan internasional, sebagian berasal dari
negara-negara yang berkembang dengan peubahan ekonominya, dengan
tujuan akhir memaksa wanita dan anak-anak perempuan bekerja di
bidang seksual dan penindasan ekonomis dan dalam keadaan
eksploitasi untuk agen, penyalur dan sendikat kejahatan, sebagaimana
kegiatan ilegal lainnya yang berhubungan dengan perdagangan seperti
pembantu rumah tangga, perkawinan palsu, pekerjaan gelap dan
adopsi.

Pemalsuan berasal dari kata palsu yang berarti “tidak tulen, tidak
sah, tiruan, gadungan, sedangkan pemalsuan masih dari sumber yang sama
diartikan sebagai proses, cara, perbuatan memalsu”. Palsu menandakan suatu
barang tidak asli, sedangkan pemalsuan adalah proses pembuatan sesuatu
barang yang palsu. Sehingga dengan demikian dari kata pemalsuan ada
terdapat pelaku, ada barang yang dipalsukan dan ada tujuan pemalsuan.
Adami Chazawi mengatakan kejahatan mengenai pemalsuan atau
disingkat kejahatan pemalsuan adalah berupa kejahatan yang di dalamnya
mengandung unsur keadaan ketidakbenaran atau palsu atas sesuatu (obyek)
yang sesuatunya itu tampak dari luar seolah-olah benar adanya padahal
sesungguhnya bertentangan dengan yang sebenarnya.
Kejahatan pemalsuan adalah kejahatan yang di dalamnya mengandung
sistem ketidak benaran atau palsu atas suatu hal (objek) yang sesuatunya itu
nampak dari luar seolah-olah benar adanya, padahal sesungguhnya bertentangan dengan yang sebenarnya.
Pemalsuan dapat juga diartikan sebagai suatu perbuatan yang disengaja
meniru suatu karya orang lain untuk tujuan tertentu tanpa ijin yang
bersangkutan illegal/melanggar hak cipta orang lain.
Perbuatan pemalsuan dapat digolongkan pertama-tama dalam kelompok
kejahatan “penipuan”, tetapi tidak semua perbuatan penipuan adalah
pemalsuan. Perbuatan pemalsuan tergolong kelompok kejahatan penipuan,
apabila seseorang memberikan gambaran tentang sesuatu keadaan atas sesuatu
barang (surat) seakan-akan asli atau kebenaran tersebut dimilikinya. Karena
gambaran ini orang lain terpedaya dan mempercayai bahwa keadaan yang
digambarkan atas barang/ surat tersebut itu adalah benar atau asli. Pemalsuan
terhadap tulisan/ surat terjadi apabila isinya atas surat itu yang tidak benar
digambarkan sebagai benar. Definisi ini terlalu luas, hingga dapat termasuk
semua jenis penipuan. Menurut seorang sarjana, kriteria untuk pemalsuan
harus dicari didalam cara kejahatan tersebut dilakukan. Perbuatan pemalsuan
yang terdapat dalam KUHP menganut asas:
1. Disamping pengakuan terhadap asas hak atas jaminan kebenaran/ keaslian
sesuatu tulisan/ surat, perbuatan pemalsuan terhadap surat/ tulisan tersebut
harus dilakukan dengan tujuan jahat.  2. Berhubung tujuan jahat dianggap terlalu luas harus disyaratkan bahwa
pelaku harus mempunyai niat/ maksud untuk menciptakan anggapan atas
sesuatu yang dipalsukan sebagai yang asli atau benar.
Kejahatan pemalsuan yang dimuat dalam Buku II KUH Pidana
dikelompokkan menjadi 4 golongan, yakni :
1. Kejahatan sumpah palsu (Bab IX)
2. Kejahatan Pemalsuan Uang (Bab X)
3. Kejahatan Pemalsuan Materai dan Merk (Bab XI)
4. Kejahatan pemalsuan surat (Bab XII).
Penggolongan tersebut didasarkan atas obyek dari pemalsuan, yang jika
dirinci lebih lanjut ada 6 obyek kejahatan yaitu :
1. Keterangan di atas sumpah,
2. Mata uang
3. Uang Kertas,
4. Materai,
5. Merek dan
6. Surat.

Berdasarkan literatur hukum pidana sehubungan dengan tindak pidana
banyak sekali ditemukan istilah-istilah yang memiliki makna yang sama
dengan tindak pidana. Istilah-istilah lain dari tindak pidana tersebut adalah
antara lain :
1. Perbuatan yang dapat/boleh dihukum.
2. Peristiwa pidana.
3. Perbuatan pidana dan.
4. Tindak pidana.
Menurut Wirjono Prodjodikoro, tindak pidana berarti suatu perbuatan
yang pelakunya dapat dikenai hukuman pidana dan pelaku ini dapat dikatakan
merupakan subjek tindak pidana.
Moeljatno menolak istilah peristiwa pidana karena peristiwa itu adalah
pengertian yang konkret yang hanya menunjuk kepada suatu kejadian yang
tertentu saja, misalnya matinya orang. Hukum pidana tidak melarang orang
mati, tetapi melarang adanya orang mati karena perbuatan orang lain”
Simons, merumuskan bahwa een strafbaar feit adalah suatu handeling
(tindakan/perbuatan) yang diancam dengan pidana oleh undang-undang,
bertentangan dengan hukum (onrechmatig) dilakukan dengan kesalahan (schuld) oleh seseorang yang mampu bertanggung jawab.
Secara dogmatis masalah pokok yang berhubungan dengan hukum
pidana adalah membicarakan tiga hal, yaitu:
1. Perbuatan yang dilarang.
Di mana dalam pasal-pasal ada dikemukakan masalah mengenai perbuatan
yang dilarang dan juga mengenai masalah pemidanaan seperti yang termuat
dalam Titel XXI Buku II KUH Pidana.
2. Orang yang melakukan perbuatan dilarang.
Tentang orang yang melakukan perbuatan yang dilarang (tindak pidana)
yaitu : setiap pelaku yang dapat dipertanggung jawabkan secara pidana atas
perbuatannya yang dilarang dalam suatu undang-undang.
3. Pidana yang diancamkan.
Tentang pidana yang diancamkan terhadap si pelaku yaitu hukuman
yang dapat dijatuhkan kepada setiap pelaku yang melanggar undangundang, baik hukuman yang berupa hukuman pokok maupun sebagai
hukuman tambahan.

Penegakan hukum adalah proses dilakukannya upaya untuk tegaknya
atau berfungsinya norma-norma hukum secara nyata sebagai pedoman perilaku
dalam lalu lintas atau hubungan-hubungan hukum dalam kehidupan
bermasyarakat dan bernegara.
Apa yang diartikan orang selama ini sebagai penegakan hukum (law
enforcemet) sepertinya hanya tertuju pada tindakan refresif dari aparat penegak
hukum dalam melakukan reaksi tegas terhadap penindakan pelaku kriminal.
Pemaknaan penegakan hukum secara demikian itu sangatlah sempit,
oleh karena kewenangan penegakan hukum hanya seakan menjadi
tanggungjawab aparat hukum semata.
Sebenarnya penegakan hukum dalam konteks yang luas berada pada
ranah tindakan, perbuatan atau perilaku nyata atau faktual yang bersesuaian
dengan kaidah atau norma yang mengikat. Namun demikian, dalam upaya
menjaga dan memulihkan ketertiban dalam kehidupan sosial maka
pemerintahlah actor security Dalam perspektif akademik, Purnadi Purbacaraka, menyatakan bahwa
penegakan hukum diartikan sebagai kegiatan menyerasikan nilai-nilai yang
terjabarkan dalam kaidah-kaidah/pandangan-pandangan menilai yang mantap
mengejewantah dari sikap tindak sebagai rangkaian penjabaran nilai tahap
akhir, untuk menciptakan, memelihara dan mempertahankan perdamaian
pergaulan hidup.
Ditinjau dari sudut subjeknya, penegakan hukum itu dapat dilakukan
oleh subjek yang luas dan dapat pula diartikan sebagai upaya penegakan
hukum oleh subjek dalam arti yang terbatas atau sempit. Dalam arti luas,
proses penegakan hukum itu melibatkan semua subjek hukum dalam setiap
hubungan hukum. Siapa saja yang menjalankan aturan normatif atau
melakukan sesuatu atau tidak melakukan sesuatu dengan mendasarkan diri
pada norma aturan hukum yang berlaku, berarti dia menjalankan atau
menegakkan aturan hukum. Dalam arti sempit, dari segi subjeknya itu,
penegakan hukum itu hanya diartikan sebagai upaya aparatur penegakan
hukum tertentu untuk menjamin dan memastikan bahwa suatu aturan hukum
berjalan sebagaimana seharusnya. Dalam memastikan tegaknya hukum itu,
apabila diperlukan, aparatur penegak hukum itu diperkenankan untuk
menggunakan daya paksa.

RUU yang berasal dari Presiden diatur dalam Peraturan Presiden
No. 68 Tahun 2005 tentang “Tata cara mempersiapkan rancangan
undang-undang, rancangan peraturan pemerintah pengganti undangundang, rancangan peraturan pemerintah, dan rancangan peraturan
presiden”. Berdasarkan Pasal 2 dan Pasal 3 ayat Peraturan Presiden No.
68 Tahun 2005, bahwa Penyusunan RUU dari Presiden ini dibagi menjadi
dua yaitu penyususnan RUU berdasarkan Prolegnas dan Penyusunan
RUU di luar prolegnas. Penyususnan RUU berdasarkan Prolegnas ini
tidak perlu meminta ijin kepada Presiden, tapi pemrakarsa harus
melaporkan penyiapan dan penyususnan rancangan undang-undang itu
secara berkala kepada Presiden, hal ini sebagaimana dikatakan dalam
Pasal 2 ayat 1, 2,dan 3 yaitu “(1) Penyusunan Rancangan UndangUndang dilakukan Pemrakarsa berdasarkan Prolegnas. (2) Penyusunan
Rancangan Undang-Undang yang didasarkan Prolegnas tidak
memerlukan persetujuan izin prakarsa dari Presiden. (3) Pemrakarsa
melaporkan penyiapan dan penyusunan Rancangan Undang-Undang
sebagaimana dimaksud pada ayat (2) kepada Presiden secara berkala”.
Pada Pasal 3 Peraturan Presiden No. 68 Tahun 2005 ditentukan
Pemrakarsa dapat menyusun Rancangan Undang-Undang di luar Prolegnas setelah terlebih dahulu mengajukan permohonan izin prakarsa
RUU kepada Presiden, dengan disertai penjelasan mengenai konsepsi
pengaturan Rancangan Undang-Undang yang meliputi:
a. urgensi dan tujuan penyusunan;
b. sasaran yang ingin diwujudkan;
c. pokok pikiran, lingkup, atau objek yang akan diatur; dan
d. jangkauan serta arah pengaturan.
Dalam Pasal 4 juga menjelaskan Konsepsi dan materi pengaturan
Rancangan Undang-Undang yang disusun harus selaras dengan falsafah
negara Pancasila, Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia
Tahun 1945, undang-undang lain, dan kebijakan yang terkait dengan
materi yang akan diatur dalam Rancangan Undang-undang tersebut.
Setelah RUU tersebut telah Selesai dan tidak memiliki
permasalahan baik dari segi substansi maupun dari segi teknik
perancangan undang-undang, maka pemrakarsa mengajukan Rancangan
Undang-Undang tersebut kepada Presiden guna penyampaiannya kepada
Dewan Perwakilan Rakyat dengan tembusan kepada Menteri.

Pembentukan rancangan undang-undang merupakan sebagai
proses pembentukan undang-undang, yang kerangkanya dimulai dari
perencanaan, persiapan, teknik penyusunan, perumusan, pembahasan,
pengesahan, pengundangan, dan penyebar luasan. Adapun kegiatan
pembentukan undang-undang adalah:
1. prakarsa pembuatan undang-undang (legislative initiation)
2. pembahasan rancangan undang-undang (law-making process)                              3. persetujuan atas pengesahan rancangan undang-undang (law
enactmen approval)
4. pemberian persetujuan peningkatan atau ratifikasi atas perjanjian
atau persetujuan internasional dan dokumen-dokumen hukum
yang mengikat lainnya (binding decision making on international
law agreement and treaties or other legal binding documents).

Materi Muatan merupakan istilah perundang-undangan yang
pertama kali memperkenalkannya adalah A. Hamid S. Attamimi dalam
Majalah hukum dan pembangunan No. 3 Tahun ke IX, Mei 1979, yang
diterjemahkan dari “het eigenaarding onderwerp der wet”. “Materi
muatan diartikan sebagai isi kandungan atau subtansi yang dimuat (atau
yang menjadi muatan) dalam peraturan perundangundangan”
, peraturan
perundang-undangan merupakan kadungan yang menjadi dasar yang
diatur oleh suatu aturan tersebut, sedangkan materi muatan undangundang sebagaimana disebutkan A. Hamid S. Attamimi dalam bukunya
Maria Farida Indrati S. adalah mengandung:
1. Ketentuan dalam Batang tubuh Undang-Undang Dasar 1945.
2. Berdasarkan Wawasan Negara berdasarkan atas hukum (Rechtsstaat).
3. Berdasarkan Wawasan Pemerintahan berdasarkan system konstitusi.
Materi muatan yang berdasarkan Batang tubuh Undang-Undang
Dasar 1945 adalah hal ini dinyatakan secara tegas dalam pasal-pasal
Undang-Undang Dasar 1945 setelah perubahan, sedangkan yang dimaksud dengan wawasan negara berdasarkan hukum adalah
menyangkut masalah pembagian kekuasaan negara dan perlindungan
HAM, sedangkan yang dimaksud dengan wawasan pemerintah
berdasarkan Konstitusi adalah wewenang pemerintah berserta segala
tindakannya dalam menjalankan tugas-tugasnya dibatasi oleh konstitusi
negara.
Berbeda dengan Attamimi, Soehino merincikan materi muatan
undang-undang menjadi materi yang menurut ketentuan UUD 1945 harus
diatur dengan Undang-undang, materi yang menurut TAP MPR yang
memuat garis-garis besar dalam bidang legislatif harus dilaksanakan
dengan undang-undang, materi yang menurut ketentuan Undang-undang
Pokok, atau Undang-undang tentang pokok-pokok, harus dilaksanakan
dengan Undang-undang; dan materi lain yang mengikat umum, seperti
yang membebankan kewajiban kepada penduduk, yang mengurangi
kebebasan warga negara, yang menuntut keharusan dan atau larangan.
Dari pendapat kedua ahli ini maka dari segi korelasi vertikal dan
horizontal dapat diketahui ada materi undang-undang yang diperintahkan
UUD 1945 dan TAP MPR, materi undang-undang yang menjabarkan
UUD 1945, yang diperintahkan Undang-undang dan materi yang
dikarenakan adanya kebutuhan hidup berbangsa dan bernegara.

Asas merupakan dasar atau pondasi yang digunakan sebagai
tumpuan berfikir oleh para pembentukan peraturan perundangundangan dalam membentuk undang-undang, jadi asas pembentukan Asas-asas Perundang-undangan oleh Purnadi
Purbacaraka dan Soerjono Soekanto, memang jelas bahwa undangundang diperuntukkan bagi kemaslahatan. Adapun Asas perundangundangan menurut Amiroedin Sjarif adalah:
a. Asas tingkatan hirarki.
b. Undang-undang tidak dapat diganggu gugat.
c. Undang-undang yang bersifat khusus menyampingkan undangundang yang bersifat umum (Lex specialis derogat lex generali).
d. Undang-undang tidak berlaku surut.
e. Undang-undang yang baru menyampingkan undang-undang yang
lama (Lex posteriore derogate lex priore).
Asas peraturan perundang-undangan juga dijelaskan oleh I.C van
der Vlies dalam bukunya Budiman N.P.D Sinaga yaitu terdiri dari asas
formal dan asas material, sebagai berikut:
1. Asas formal yaitu:
a. Asas tujuan yang jelas (beginsel van duidelijke doelstelling)
b. Asas organ/lembaga yang tepat (beginsel van het juiste orgaan)
c. Asas perlu pengaturan (het noodzakelijkheids beginsel)
d. Asas dapat dilaksanakan (het beginsel van uitvoerbaarheid).
e. Asas consensus (het beginsel van consensus).
2. Asas materialnya adalalah:
a. Asas terminologi dan sistematika yang benar (het beginsel van
duidelijke terminologir en duidelijke systematiek)
b. Asas dapat dikenali (het beginsel van de kenbaarheid)
c. Asas pelakuan yang sama dalam hukum (het rechtsgelijkheidsbeginsel)
d. Asas kepastian hukum (het rechtszekerheidsbeginsel).
e. Asas pelaksanaan hukum sesuai dengan keadaan individual (het
beginsel van de individuele rechtsbedeling). Sedangkan menurut A. Hamid S. Attamimi menejelaskan asas
pembentukan perundang-undangan yaitu asas formal dan materiil yaitu
sebagai berikut:
1. Asas-asas formal meliputi:
a. Asas tujuan yang jelas
b. Asas perlunya pengaturan
c. Asas organ atau lembaga yang tepat
d. Asas materi muatan yang tepat
e. Asas dapat dilaksanakan
f. Asas dapat dikenal.
2. Asas-asas materiil meliputi:
a. Asas sesuai dengan cita hukum Indonesia dan norma funda
mental Negara
b. Asas sesuai dengan hukum dasar Negara
c. Asas sesuai dengan prinsip-prinsip Negara berdasarkan atas
hokum
d. Asas sesuai dengan prinsip-prinsip pemerintahan berdasarkan
sistem konstitusi

Konfigurasi merupakan bermakna bentuk wujud (untuk
menggambarkan orang atau benda),
Sedangkan Moh. Mahfud, M.D.,
memberikan pengertian konfigurasi dengan susunan konstelasi politik.
Kata “konstelasi politik” terdiri dari dua kata yaitu konstelasi dan politik.
Kata konstalasi artinya gambaran; keadaan yang dibayangkan: dalam
Negara demokratis, pemerintah sedapat mungkin mencerminkankekuatan yang ada dalam masyarakat.
Berdasarkan hal tersebut konstelasi politik adalah gambaran, atau
rangkuman dari kehendak-kehendak politik masyarakat. Namun Mahfud
MD tidak menjelaskan secara rinci tentang makna konstelasi politik.
Konfigurasi politik menurut batasan yang diberikan oleh Mahfud itu
tersirat pengertian bahwa konfigutasi politik dapat berubah-ubah atau
bergerak sepanjang garis kontinum yang menghubungkan dua kutub
dalam spektrum politik, yaitu kutub demokrasi dan kutub otoriter.

Negara sebagai lembaga yang melindungi rakyat didalamnya memiliki
tujuan yang pada dasarnya sama yaitu memberikan tempat yang damai bagi
rakyatnya. Indonesia sebagai Negara yang memiliki wilayah yang sangat luas
dan memiliki penduduk banyak memiliki tujuan dalam membentuk Negara.
Sewaktu nusantara dijajah dan sebelum Indonesia dinyatakan
merdeka, setiap daerah memiliki tujuan sendiri-sendiri bagi wilayahnya, tapi
begitu semua daerah disatukan, kemudian masyarakat nusantara yang dijajah
oleh belanda merasakan satu rasa penderitaan dijajah oleh belanda. Setelah
berjuan begitu lama kemudian akhirnya bangsa Indonesia menyatakan dirinya
merdeka dan membentuk Negara yang bernama Republik Indonesia Sebelum merdeka, para pejuang yang memperjuangkan kemerdekaan
telah memikirkan kemana arah Negara baru dibawa jika merdeka. Setelah
perdebatan yang pajang dalam pembentukan dasar Negara, kemudian
terbentuklah tujuan Indonesia ini dalam UUD 1945, hal ini dapat kita lihat
pada pembukaan Undang-Undang Dasar 1945 di alinea keempat yaitu yang
mengatakan bahwa tujuan pembentukan Negara Indonesia adalah:
a. Melindungi segenap bangsa Indonesia dan seluruh tumpah darah Indonesia.
b. Memajukan kesejahteraan umum
c. Mencerdasakan kehidupan bangsa
d. Ikut melaksanakan ketertiban dunia yang berdasarkan kemerdekaan, dan
perdamaian abadi dan keadilan sosial.
Sunario waluyo dalam bukunya C.F.G. Sunaryati Hartono mengatakan
bahwa “idaman masyarakat adil-makmur dalam kehidupan bangsa Indonesia
merupakan masalah pokok sepanjang sejarah”. Tujuan dibentuk Negara
Indonesia pada dasarnya keadilan dan kemakmuran bagi setiap rakyat
Indonesia, namun untuk mencapai tujuan adil dan makmur tersebut kemudia
diberi jaminan bahwa setiap masyarakat harus mendapatkan pendidikan yaitu
tujuan untuk mencerdasakan kehidupan bangsa. Selain tujuan Negara untuk
mecerdaskan rakayatnya, Negara Indonesia yang merupakan salah satu
Negara kancah internasional memiliki tujuan juga untuk menciptakan
perdamaian dunia dengan menentang segala bentuk penjajahan.

Setiap Negara pasti memiliki Cita hukum yang menjadi ukuran dalam
pembangunan hukumnya. Menurut Rudolf Stamler menerangkan cita hukum
adalah konstruksi pikir yang merupakan keharusan untuk mengarahkan
hukum kepada cita-cita yang diinginkan masyarakat. Gustav Rudbruch
menerangkan bahwa cita hukum merupakan standar hukum yang harus
dicapai dalam membangun Negara menuju kearah hukum yang adil dan
bermanfaat bagi rakayat, selain itu juga berfungsi sebagai dasar yang bersifat
konstitutif, artinya Cita Hukum menentukan bahwa tanpa Cita Hukum maka
hukum akan kehilangan makna sebagai hukum. Cita hukum merupakan roh
dalam arah pembangunan hukum yang dicita-citakan oleh suatu Negara. Jika
suatu Negara tidak memiliki cita hukum, maka arah pembangunan kebijakan
hukum Negara tersebut akan tidak jelas dan akan terombang ambing di dunia
yang modern ini.
Cita hukum Indonesia tercermin dalam Pancasila yang lima, pancasila
juga disebut sebagai ideologi bangsa. Adapun fungsi Cita Hukum bangsa
Indonesi yang berfungsi sebagai “bintang pemandu” (leitstern) dalam tata
kehidupan rakyat yang teratur. Menurut Hamid Attamimi Cita Hukum
bangsa Indonesia seperti dimaksud dalam Penjelasan UUD 1945 yang menggariskan bahwa pokok-pokok pikiran yang terkandung dalam
Pembukaan merupakan Cita Hukum, maka pokok pikiran itu adalah
Pancasila. Dengan demikian cita hukum itu adalah Pancasila
Sebagai dasar Negara Pancasila memiliki nilai-nilai yang idiil yang
dijadikan sebagai cita hukum bangsa indonesia yaitu menentukan apakah tata
hukum Indonesia merupakan tata hukum yang benar. Nilai-nilai Pancasila
mempunyai fungsi regulatif, yaitu menentukan apakah hukum positif
Indonesia merupakan hukum yang .adil atau tidak. Dengan kata lain apakah
produk-produk hukum apa pun substansinya sudah adil atau tidak. Jadi cita
hukum merupakan dasar dari ukuran hukum yang baik dalam pembentukan
peraturan perundang-undangan. Pemerintah yang sedang berkuasa tidak
mungkin mengeluarkan hukum yang bertentangan dengan cita hukum jika
memang dia berpegang pada dasar Negara dalam membentuk aturan

Politik Hukum Nasional merupakan kebijakan para pemimpin bangsa ini yang sudah ada sebelum Indonesia merdeka yaitu pada zaman penjajah Belanda dan jepang. Politik hukum yang pertama kali dibuat secara resmi oleh para pahlawan pendiri bangsa Indonesia adalah pancasila yang mencerminkan keanekaragaman budaya dan adat istiadat bangsa ini yang disatukan oleh Negara kesatuan Republik Indonesia. Setelah Indonesia merdeka tepatnya tanggal 18 agustus Tahun 1945 bangsa Indonesia yang diwakili oleh para pahlawan bangsa pada waktu itu mengesahkan Pembukaan dan Undang-Undang Dasar 1945 yang dijadikan tujuan dan cita-cita bernegara. Undang-Undang Dasar 1945 terutama pembukaannya merupakan dasar rujukan dalam membuat undang-undang dan aturan dibawahnya. Menurut Purnadi Purbacaraka dan Soerjono Soekanto Politik Hukum mencakup kegiatan memilih nilai-nilai dan menerapkan nilai-nilai. Berdasarkan pendapat diatas, maka Politik Hukum Nasional adalah pedoman pembentuk peraturan perundang-undangan suapaya sesuai dengan Pancasila dan Undang-Undang Dasar 1945. Sebelum terjadi reformasi tepatnya pada masa orde baru, arah pembangunan hukum Indonesia ditentukan oleh GBHN (Garis Besar Haluan Negara). Garis Besar Haluan Negara ini, dibuat oleh MPR pada waktu itu, dalam GBHN, ditentukan arah dari pembangunan bangsa Indonesia baik itu pembangunan jangka menengah maupun pembangunan jangka panjang. Di dalam GBHN Tahun 1993, yaitu pada Bab II, E.5 (tentang Sasaran Bidang Hukum) yang berbunyi: terbentuk dan berfungsinya system hukum nasional yang mantap, bersumberkan pancasila dan Undang-Undang Dasar 1945, dengan memerhatikan kemajemukan tata hukum yang berlaku, yang mampu menjamin kepastian, ketertiban, penegakan, dan pertimbangan hukum yang mendukung pembangunan nasional, yang didukung oleh aparatur hukum, sarana, dan prasarana yang memadai serta masyarakat yang ada dan taat hukum. Setelah terjadinya Reformasi, yang diikuti lengsernya Presiden Kedua Republik Indonesia Yaitu Presiden H. M. Soeharto pada tahun 1998. Indonesia membangun hukumnya berdasarkan tuntutan reformasi yaitu Reformasi Hukum nasional. Setelah reformasi tepatnya Tahun 2004 arah pembanguna Indonesia yang sebelum reformasi ditentukan oleh GBHN dan setelah reformasi GBHN digantikan oleh Rencana Pembangunan Jangka Menengah Nasional (RPJMN). Politik hukum memiliki dua sifat yaitu bersifat permanen dan bersifat temporer. Politik hukum yang permanen menjadi dasar keyakinan bagi pembentukan dan penegakan hukum. Dalam Sistem Hukum Nasional mengandung; a. Sistem Hukum Nasional dibangun berdasarkan dan untuk mempertahankan sendi-sendi Pancasila dan – UUD 1945; b. Tidak ada hukum yang memberikan hak-hak istimewa pada warga negara yang didasarkan kepada suku, ras, dan agama; c. Pembentukan hukum memperhatikan keinginan rakyat; d. pengakuan terhadap hukum adat dan hukum tidak tertulis sebagai.hukum nasional; e. pembentukan hukum sepenuhnya didasarkan kepada partisipasi masyarakat; f. pembentukan dan penegakan hukum adalah demi kesejahteraan umum, tegaknya masyarakat Indonesia yang demokratis dan mandiri serta terselenggaranya negara berdasar atas hukum dan konstitusi.

Politik hukum merupakan suatu kajian dalam ilmu hukum yang terdiri dari dua disiplin ilmu yaitu ilmu hukum dan ilmu politik. Hukum merupakan elemen yang tidak steril dari subsistem-subsistem elemen lainnya khususnya politik. Politik mempengaruhi hukum pada saat pembentukannya sedangkan ilmu politik harus tunduk pada ilmu hukum pada saat berlakunya. Menurut Mahfud MD, pengertian politik hukum merupakan legal policy atau garis (kebijakan) resmi tentang hukum yang akan diberlakukan baik dengan pembuatan hukum baru maupun dengan penggantian hukum lama, dalam rangka mencapai tujuan negara. Dengan demikian politik hukum merupakan suatu garis kebijakan hukum yang akan diterapkan pada suatu negara. Menurut Padmo Wahjono, politik hukum adalah kebijakan dasar yang menentukan arah, bentuk, maupun isi hukum yang akan dibentuk. Sedangkan Soedarto, mendefinisikan politik hukum sebagai kebijakan negara melalui badan-badan negara yang berwenang untuk menetapkan peraturanperaturan yang dikehendaki yang diperkirakan akan dipergunakan untuk mengekspresikan apa yang terkandung dalam masyarakat dan untuk mencapai apa yang dicita-citakan. Dari dua pengertian yang diberikan oleh para ahli maka politik hukum merupakan kebijakan pemerintah dalam mengatur rakyatnya melalui pembangunan hukum yang sistematis untuk mencapai tujuan bersama dalam bernegara. Dalam prakteknya politik hukum selalu diidentikkan dengan kebijakan berupa pembentukan peraturan perundang-undangan. Arah pembentukan peraturan perundang-undangan merupakan politik hukum sebagai alat negara mencapai tujuannya. Abdul Hakim Garuda Nusantara memberikan definisi politik hukum sebagai berikut: Politik hukum sebagai legal policy atau kebijakan hukum yang hendak diterapkan atau dilaksanakan secara nasional oleh suatu pemerintah negara tertentu yang meliputi: 1) pelaksanaan secara konsisten ketentuan hukum yang telah ada; 2) pembangunan hukum yang berintikan pembaharuan atas hukum yang telah ada dan pembuatan hukum-hukum baru; 3) penegasan fungsi lembaga penegak hukum serta pembinaan terhadap anggotanya; 4) peningkatan kesadaran hukum masyarakat menurut persepsi elite pengambil kebijakan. Dalam persepektif Satjipto Raharjo, politik hukum sebagai aktivitas memilih dan cara yang hendak dipakai untuk mencapai suatu tujuan sosial dan hukum tertentu dalam masyarakat, sedangkan Sunaryati Hartono dalam bukunya Politik Hukum Menuju Satu Sistem Hukum Nasional menjelaskan bahwa politik hukum itu tidak terlepas dari pada realita sosial dan tradisional yamg terdapat di negara kita dan dilain pihak, sebagai salah satu anggota masyarakat dunia, politik hukum Indonesia tidak terlepas pula dari realita dan politik hukum internasional. Hal ini artinya politik hukum tidak sematamata dipengaruhi oleh masyarakat Negara di dalamnya, namun pembangunan hukum internasional negara-negara kuat dan perkembangan teknologi.

Setiap negara tentu memiliki tujuannya masing-masing. Berbagai kendala tentu akan timbul selama pencapaian tujuan negara tersebut, baik kendala internal maupun kendala eksternal. Masalah sosiologis dan yuridis suatu negara pun angat mempengaruhi dalam perwujudan tujuan negara tersebut.Tujuan negara pada umumnya didasarkan pada cita-cita atau tujuan negara.Setiap negara pasti mempunyai tujuan yang hendak dicapai sesuai dengan Undang–Undang Dasarnya.Tujuan masing–masing negara sangat dipengaruhi oleh tata nilai sosial, kondisi geografis, sejarah pembentukannya serta pengaruh politik dari penguasa negara. Secara umum negara mempunyai tujuan antara lain sebagai berikut : 1. Memperluas kekuasaan semata 2. Menyelenggarakan ketertiban umum 3. Mencapai kesejahteraan umum UUD 1945 merupakan sumber dari keseluruhan politik hukum nasional Indonesia. Tetapi dalam prakteknya, hukum seringkali menjadi cermin dari kehendak pemegang kekuasaan politik sehingga tidak sedikit orang memandang bahwa hukum sama dengan kekuasaan. UUD 1945 mengakui hak-hak (termasuk hak milik) dan kebebasan individu sebagai hak asasi, tetapi sekaligus meletakkan kepentingan bersama diatas kepentingan pribadi. Sedangkan politik hukum adalah legal policy yang telah atau akan dilaksanakan secara nasional oleh pemerintah Indonesia yang meliputi: 1. Pembangunan hukum yang berintikan pembuatan dan pembaruan terhadap materi-materi hukum agar dapat sesuai dengan kebutuhan 2. Pelaksanaan ketentuan hukum yang telah ada termasuk penegasan fungsi lembaga dan pembinaan para penegak hukum.

Menurut Padmo Wahjono politik hukum adalah kebijakan penyelenggara negara yang bersifat mendasar dalam menentukan arah, bentuk maupun isi dari hukum yang akan dibentuk dan tentang apa yang akan dijadikan kriteria untuk menghukumkan sesuatu. Dengan demikian, politik hukum menurut Padmo Wahjono berkaitan dengan hukum yang berlaku di masa datang (ius constituendum). Sedangkan Teuku Mohammad Radhie dalam sebuah tulisannya berjudul Pembaharuan dan Politik Hukum dalam Rangka Pembangunan Nasional mendefinisikan politik hukum sebagai suatu pernyataan kehendak penguasa negara mengenai hukum yang berlaku di wilayahnya, dan mengenai arah perkembangan hukum yang dibangun. Satjipto Rahardjo mendefinisikan politik hukum sebagai aktivitas memilih dan cara yang hendak dipakai untuk mencapai suatu tujuan sosial dan hukum tertentu dalam masyarakat. Menurut Satjipto Rahardjo, terdapat beberapa pertanyaan mendasar yang muncul dalam studi politik hukum, yaitu: (1) tujuan apa yang hendak dicapai dengan sistem hukum yang ada; (2) cara-cara apa dan yang mana, yang dirasa paling baik untuk bisa dipakai mencapai tujuan tersebut; (3) kapan waktunya hukum itu perlu diubah dan melalui cara-cara bagaimana perubahan itu sebaiknya dilakukan; dan (4) dapatkah dirumuskan suatu pola yang baku dan mapan, yang bisa membantu memutuskan proses pemilihan tujuan serta cara-cara untuk mencapai tujuan tersebut secara baik.

Menurut kamus besar bahasa indonesia, kata wewenang disamakan dengan kata kewenangan, yang diartikan sebagai hak dan kekuasaan untuk bertindak, kekuasaan membuat keputusan, memerintah dan melimpahkan tanggung jawab kepada orang/badan lain. Dalam literatur ilmu politik, ilmu pemerintahan, dan ilmu hukum kita juga sering menemukan istilah kekuasaan, kewenangan, dan wewenang. Kekuasaan sering disamakan begitu saja dengan kewenangan, dan kekuasaan sering dipertukarkan dengan istilah kewenangan, demikian pula sebaliknya. Bahkan kewenangan sering disamakan juga dengan wewenang. Kekuasaan biasanya berbentuk hubungan dalam arti bahwa “ada satu pihak yang memerintah dan pihak lain yang diperintah” (the rule and the ruled)

Menurut Utrecht, prinsip-prinsip negara hukum berkembang sering dengan perkembangan masyarakat dan negara. Utrecht membedakan dua macam negara hukum, yaitu negara hukum formil atau negara hukum klasik dan negara hukum materiil atau negara hukum yang bersifat modern. Perbedaan kedua model negara hukum tersebut terletak pada tugas negara. Dalam negara hukum formil, tugas negara adalah melaksanakan peraturan perundang-undangan untuk melaksanakan ketertiban atau leih dikenal sebagai negara penjaga malam ( nactwackerstaats). Sementara dalam negara hukum materiil, tugas negara tidak hanya sekedar menjaga ketertiban saja, melainkan juga untuk mencapai kesejahteraan rakyat untuk mencapai keadilan ( welfarestate ). Konsep negara hukum materiil menjadikan tugas utama neg sebagai pelayan bagi masyarakat (public service), dalam rangka meningkatkan kesejahteraan masyarakat tersebut. Konsep negara hukum kesejahteraan menjadi landasan kedudukan dan fungsi pemerintah (bestuurfunctie) dalam negara-negara modern. Negara kesejahteraan merupakan antitesis dari konsep negara hukum klasik, yang didasari oleh pemikiran untuk melakukan pengawasan yang ketat terhadap penyelenggara kekuasaan negara. Anthony Giddens mengatakan, konsep fungsi negara yang demikian tersebut menjadikan negara mempunyai sifat intervensionis, artinya bahwa negara selalu akan ambil bagian dalam setiap gerak dan langkah masyarakat dengan alasan untuk meningkatkan kesejahteraan umum. Oleh karenanya dalam Negara kesejahteraan tidak jarang tugas negara menjadi sangat luas dan menjangkau setiap aspek kehidupan masyarakat (warga negara) dalam segala bidang. bahkan di beberapa negara tertentu negara juga masuk dalam kehidupan privat warga negaranya (missal : perkawinan, agama, dan lain sebagainya). Indonesia sebagai negara yang lahir pada era modern, tentu tidak lepas dari pengaruh model-model negara hukum yang telah ada sebelumnya. Namun, Maria Farida berpendapat bahwa prinsip negara hukum Indonesia adalah negara pengurus (Verzonginstaat). Apabila dicermati secara sungguh-sungguh konsep negara hukum ini hampir sama dengan konsep negara hukum kesejahteraan. Hal tersebut juga ditegaskan melalui pembukaan Undang-Undang Dasar 1945, khususnya pada alinea IV. Hal yang menjadikan prinsip negara hukum Indonesia mirip dengan kesejahteraan adalah frasa “kesejahteraan” yang dipertegas dalam aline IV, pembukaan UndangUndang Dasar Negara Republik Indonesia tahun 1945 tersebut. Penegasan tersebut menimbulkan konsekuensi bahwa negara Indonesia tidak hanya harus menjadikan hukum sebagai panglima dalam kehidupan bermasyarakat, berbangsa, dan bernegara (Pasal 1 ayat (3) UUD NRI 1945). Namun, juga menjadikan kesejahteraan rakyatnya sebagai prioritas dalam tujuan dibentuknya negara

Pemikiran mengenai negara hukum sebenarnya sudah sangat tua, jauh lebih tua dari usia ilmu negara itu sendiri, gagasan itu merupakan gagasan modern yang multi perspektif dan selalu aktual. Apabila melihat sejarah, perkembangan pemikiran filsafat mengenai negara hukum dimulai sejak tahun 1800 S.M. Perkembangannya terjadi sekitar abad ke-19sampai dengan abad ke-20. Menurut Jimly Ashiddiqie, gagasan pemikiran mengenai negara hukum berkembang dari tradisi Yunani Kuno. Aristoteles, merumuskan negara hukum adalah Negara yang berdiri di atas hukum yang menjamin keadilan kepada warga negaranya.Keadilan tersebut memiliki arti bahwa setiap tindak tanduk negara serta penguasa baik dalam rangka melakukan fungsi-fungsi kenegaraan ataupun menciptakan produk-produk hukum haruslah selalu memperhatikan kondisi masyrakat sekitar serta tidak boleh melenceng dari dimensi keadilan itu sendiri. Senada dengan pendapat Aristoteles, Negara Hukum menurut Abdul Aziz Hakim adalah negara berlandaskan atas hukum dan keadilan bagi warganya. Artinya adalah segala kewenangan dan tindakan alat-alat perlengkapan negara atau penguasa, semata-mata berdasarkan hukum atau dengan kata lain diatur oleh hukum sehingga dapat mencerminkan keadilan bagi pergaulan hidup warganya. Pengertian lain negara hukum secara umum ialah bahwasanya kekuasaan negara dibatasi oleh hukum yang berarti segala sikap, tingkah laku dan perbuatan baik dilakukan oleh penguasa atau aparatur negara maupun dilakukan oleh para warga negara harus berdasarkan atas hukum.

Pasal 372 KUHP
“Barangsiapa dengan sengaja dan melawan hukum memilikibarang
sesuatuyang seluruhnya atau sebagian adalah kepunyaan orang lain,
tetapi yang ada dalam kekuasaannya bukan karena kejahatan diancam
karena penggelapan, dengan pidana penjara paling lama empat tahun
atau pidana denda paling banyak sembilan ratus rupiah.” Dari
rumusan penggelapan sebagaimana diuraikan diatas, jika diuraikan
maka unsur-unsur sebagai berikut :
a) Unsur Objektif
1) Perbuatan Memiliki
Memiliki adalah melakukan penguasaan suatu benda yang
milik orang lain tersebut secara melawan hukum. Unsur melawan
hukum (wederrnechtelijk toeeigenen) ini merupakan hal yang
harus melekat adap ada perbuatan menguasai benda milik orang
lain tadi, dan dengan demikian harus pula dibuktikan. Menurut
van Bemmelen dan van Hattum, makna secara melawan hukum
dalam hal ini cukup dan bisa diartikan sebagai “bertentangan
dengan kepatutan dalam pergaulan masyarakat”. Perbuatan memiliki itu pada umumnya terdiri atas setiap
perbuatan yang menghapuskan kesempatan untuk memperoleh
kembali barang itu oleh pemilik yang sebenarnya dengan cara-cara
seperti menghabiskan, atau memindah tangankan barang itu,
seperti memakan, memakai, menjual, menghadiakan, menukan,
dalam hal-hal yang masih dimungkinkan memperoleh kembali
barang itu seperti pinjam-meminjam, menjual dengan hak membeli
kembali termasuk juga dalam pengertian memiliki, bahkan
menolak pengembalian atau menahan barang itu dengan
menyembunyikan sudah dapat dikatakan sebgaia perbuatan
memiliki.
2) Sesuatu Benda
Pada perbuatan penggelapan, barang yang menjadi objek
penggelapan adalah hanya terhadap benda-benda yang berwujud
dan bergerak saja, perbuatan memiliki terhadap benda yang ada
dalam kekuasaannya, tidak mungkin dilakukan pada benda-benda
yang tidak berwujud. Pengetian benda yang ada dalam dalam
kekuasaannya sebagai adanya suatu hubungan langsung dan erat
degan benda itu yang sebgai indikatornya adalah apabila ia
hendak melakukan perbuatan terhadap benda itu dia dapat
melakukakannya secara langsung tanpa harus melakukan
perbuatan lain terlebih dahulu, adalah hanya benda-benda
berwujud dan bergerak saja, dan tidak mungkin terjadi pada
benda-benda yang tidak berwujud dan tetap.
3) Yang Sebagian atau Keseluruhan Milik Orang Lain
Benda yang tidak ada pemiliknya, baik sejak semula maupun
telah dilepaskan hak milinya tidak dapat menjadi objek
penggelapan. benda milik suatu badan hukum, seperti milik
negara adalah berupa benda yang tidak/bukan dimiliki oleh orang,
adalah ditafsirkan sebagai milik orang lain, dalam arti bukan milik
petindak dan oleh karena itu dapat menjadi objek penggelapan.
orang lain yang dimaksud sebagai pemilik benda yang menjadi
objek pengelapan, tidak menjadi syarat sebagai orang itu adalah
korban, atau orang tertentu melainkan siapa saja asalkan bukan
pentindak sendiri. Arres HR menyatakan bahwa untuk
menghukum karena penggelapan tidak diisyaratkan bahwa
menurut hukum terbukti siapa pemilik barang itu 4) Yang Berada Dalam Kekuasaan Bukan Karena Kejahatan
Dalam unsur ini pelaku harus sudah menguasai barang dan
barang itu oleh pemilinya dipercayakan kepada pelaku, hingga
barang ada pada pelaku secara sah bukan karena kejahatan,
hubungan yang nyata antara pelaku dan barang diwujudkan
dengan barang ada di bawah kekuasaannya pelaku bukan karena
suatu kejahatan, sedangkan pada pencurian barang ada dalam
kekuasaan pelaku karena kejahatan dengan perbuatan
mengambilnya. Unsur ini dapat terdiri atas perbuatan meminjam,
menerima untuk disimpan, menerima untuk dijual, menerima
untuk diangkat.
b) Unsur Subjektif
1) Dengan Sengaja
Unsur kesengajaan bagian dari kesalahan yang dalam teori
hukum Pidana kesalahan mengandung 2 bentuk, yakni kesengajaan
dan kelalaian, dengan sengaja berarti pelaku mengetahui dan sadar
hingga ia dapat dipertanggungjawabkan atas perbuatannya atau
dalam arti lain berarti ia menghendaki mewujudkan perbuatan dan
ia mengetahui, mengerti nilai perbuatannya serta sadar akan akibat
yang timbul dari perbuatannya itu atau apabila dihubungkan
dengan kesengajaan yang terdapat dalam rumusan tindak pidana
seperti pada penggelapan, maka kesengajaan dikatakan ada apabila
adanya suatu kehendak atau adanya suatu perbuatan dan atau
mengetahui atau menyadari akan akibat yang timbul dari
perbuatannya.
2) Melawan Hukum
Maksud memiliki dengan melawan hukum adalah, bahwa
sebelum melakukan perbuatan, ia sadar bahwa perbuatan yang
dilakukan adalah bertentangan dengan hukum. Pada dasarnya
melawan hukum adalah sifat tercelanya atau terlarangnya dari
suatu perbuatan tertentu. Dikenal ada dua macam melawan hukum,
yaitu melawan hukum formil dan hukum materil, melawan hukum
formil adalah bertentangan dengan hukum tertulis, sedangkan
melawan hukum materil ialah bertentangan dengan asas-asas
hukum didalam masyarakat

Ada beberapa tindak pidana yang dilakukan oleh pengurus
koperasi, baik secara bersama-sama maupun sendiri, demi
kepentingannya, atau kelompok yang secara bersama-sama melakukan
tindak pidana, dan dalam melakukan penghimpunan dana dari
masyarakat yang sering terjadi adalah tindak pidana perbankan,
penggelapan dalam jabatan, dan beberapa tindak pidana yang diatur
dalam KUHP.
Terkait dengan tindak pidana perbankan, terdapat dua istilah yang
seringkali dipakai secara bergantian walaupun maksud dan ruang
lingkupnya bisa berbeda. Pertama, adalah “Tindak Pidana Perbankan”
dan kedua, “Tindak Pidana di Bidang Perbankan”. Yang pertama
mengandung pengertian tindak pidana itu semata-mata dilakukan oleh
bank atau orang bank, sedangkan yang kedua tampaknya lebih netral
dan lebih luas karena dapat mencakup tindak pidana yang dilakukan oleh
orang di luar dan di dalam bank atau keduanya. Istilah “tindak pidana
di bidang perbankan” dimaksudkan untuk menampung segala jenis
perbuatan melanggar hukum yang berhubungan dengan kegiatankegiatan dalam menjalankan usaha bank. Tidak ada pengertian formal
dari tindak pidana di bidang perbankan. Ada yang mendefinisikan secara
populer, bahwa tindak pidana perbankan adalah tindak pidana yang
menjadikan bank sebagai sarana (crimes through the bank) dan sasaran
tindak pidana itu (crimes against the bank).
Dalam hal terjadi suatu tindak pidana di bidang perbankan yang
dilakukan oleh orang dalam terdapat beberapa undang-undang yang
dapat dan biasanya diterapkan yaitu Pertama. Kitab Undang-undang
Hukum Pidana. Ketentuan KUHP yang biasa dipakai misalnya Pasal 263
(pemalsuan) Pasal 372 (penggelapan), 374 (penggelapan dalam jabatan),
378 (penipuan), 362 (pencurian).

Koperasi sebagai suatu badan hukum tidak bisa terlepas dari
kemungkinan melakukan suatu perbuatan pidana. Tindak pidana
merupakan suatu konsep yuridis yang berarti tingkah laku manusia
yang dapat dihukum berdasarkan hukum pidana. Dalam pengertian lain,
tindak pidana merupakan perbuatan yang dilarang oleh suatu aturan
hukum, larangan mana disertai dengan ancaman (sanksi) yang berupa
pidana tertentu, bagi barang siapa yang melanggar perbuatan tersebut.
Kata tindak pidana merupakan terjemahan dari “delik” yang berasal dari
bahasa Latin yakni delictum.
Suatu perbuatan dapat dikatakan sebagai tindak pidana atau perbuatan
melanggar hukum apabila suatu ketentuan pidana yang telah ada
menentukanbahwa perbuatan itu merupakan tindak pidana. Sutan
Remi Sjadeini mengemukakan bahwa yang dimaksud dengan tindak
pidana adalah perilaku yang melanggar ketentuan pidana yang
berlaku ketika pelaku itu melakukan, baik perilaku tersebut berupa
melakukan perbuatan tertentu yang dilarang oleh ketentuan pidana maupun tidak melakukan perbuatan tertentu yang diwajibkan oleh
ketentuan pidana.
Seiring dengan perkembangan era globalisasi di segala bidang
kehidupan termasuk perkembangan ekonomi, keuangan,
perdagangan, perbankan dan sosialisasi yang pesat, telah membawa
implikasi hukum tertentu bagi Indonesia. Pertama, bagaimana
peranan hukum yang harus dikedepankan untuk mendukung
perubahan-perubahan kebijakan di berbagai sektor kehidupan
masyarakat Indonesia untuk masa kini dan mendatang. Kedua,
peranan hukum mana yang perlu dan mendesak dikedepankan untuk
mengantisipasi perkembangan kebutuhan hukum dana masyarakat
era globalisasi.
Koperasi sebagai suatu badan hukum tidak bisa terlepas dari
kemungkinan melakukan suatu perbuatan pidana. Tindak pidana
merupakan suatu konsep yuridis yang berarti tingkah laku manusia
yang dapat dihukum berdasarkan hukum pidana. Dalam pengertian lain,
tindak pidana merupakan perbuatan yang dilarang oleh suatu aturan hukum, larangan mana disertai dengan ancaman (sanksi) yang berupa
pidana tertentu, bagi barang siapa yang melanggar perbuatan tersebut.
Koperasi mempunyai kedudukan yang kuat dan sangat penting di
dalam sistem perekonomian nasional Indonesia, karena koperasi
merupakan sokoguru perekonomian Indonesia, hal tersebut sebagaimana
yang tercantum dalam UUD 1945 pasal 33 ayat 1 yang berbunyi
“Perekonomian disusun sebagai usaha bersama berdasar atas asas
kekeluargaan”. Pasal tersebut secara implisit menunjukan bahwa
kedudukan koperasi sangat penting, karena koperasi merupakan badan
usaha yang berdasarkan azas kekeluargaan tersebut. Sehingga koperasi
diyakini dapat diandalkan untuk menopang perekonomian Indonesia.
Namun sampai saat ini penyalahgunaan koperasi kerap sekali terjadi,
terutama dilakukan oleh para pengurusnya, sehingga akhirnya secara
langsung akan merugikan anggotanya dan secara tidak langsung akan
merugikan pemerintah. Penyalahgunaan koperasi maksudnya adalah
penggunaan asset-asset koperasi oleh pihak-pihak tertentu, biasanya
oleh pengurus, dengan tujuan untuk memperkaya diri sendiri dan bukan
untuk tujuan kemajuan atau keuntungan koperasi.

Koperasi melandaskan nilai-nilai menolong diri sendiri,
bertanggungjawab kepada diri sendiri, demokrasi, persamaan, keadilan
dan solidaritas. Berdasarkan pengaruh para pendirinya, para anggota koperasi percaya pada nilai-nilai etis: kejujuran, keterbukaan,
tanggung jawab sosial dan peduli pada orang lain.

Koperasi memiliki sifat kerjasama, yaitu antara orang-orang
yang termasuk golongan kurang mampu dalam hal kekayaan yang
ingin meringankan beban hidup atau beban kerja. Persamaan
koperasi dengan bentuk usaha lain adalah sama-sama mengejar
suatu keuntungan kebendaan (stoffelijk voordeel). Perbedaannya
adalah bahwa biasanya koperasi didirikan oleh orang-orang yang benarbenar memerlukan sekali kerjasama ini untuk mencapai suatu tujuan
yang dikehendaki dengan mendapat cukup keuntungan, tetapi mereka
berusaha untuk memperbesar keuntungan tersebut.

Ide Koperasi lahir dalam era kejayaan kapitalisme. Jika kapitalisme
berpijak pada paham tentang pentingnya peranan modal dalam kegiatan
ekonomi, maka koperasi lebih mengutamakan peranan manusia dalam
memupuk modal.
“Koperasi berfungsi sebagai suatu badan usaha yang
melakukan usaha perbaikan tingkat kehidupan ekonomi dari
orang-orang yang berasal dari kelompok pekerja atau orangorang yang kurang mampu. Secara etimologi, koperasi
berasal dari kata dalam bahasa Inggris yaitu cooperatives;
merupakan gabungan dua kata co dan operation dan dalam
bahasa Belanda disebut cooperatie, yang artinya adalah kerja
bersama”.
Dalam Undang-undang RI No. 25 Tahun 1992 tentang
Perkoperasian memberikan definisi koperasi sebagai badan usaha yang
beranggotakan orang seorang atau badan hukum koperasi dengan
melandaskan kegiatannya berdasarkan prinsip koperasi sekaligus sebagai
gerakan ekonomi rakyat yang berdasarkan atas asas kekeluargaan. R.S Soeriaatmadja, memberikan definisi koperasi sebagai suatu
perkumpulan dari orang-orang yang atas dasar persamaan derajat sebagai
manusia, dengan tidak memandang haluan agama dan politik secara
sukarela masuk, untuk sekedar memenuhi kebutuhan bersama yang bersifat
kebendaan atas tanggungan bersama.
Kalau diteliti lebih lanjut, adapun unsur-unsur yang terdapat dalam
definisi tersebut adalah:
a. Unsur demokrasi;
b. Unsur sosial;
c. Unsur tidak semata-mata mencari keuntungan.
Terdapat 6 ciri Koperasi yaitu:
a. Sebagai badan usaha yang pada dasarnya untuk mencapai suatu
tujuan keuntungan ekonomis sehingga dapat bergerak disegala sektor
perekonomian di mana saja dengan mempertimbangkan kelayakan
usaha.
b. Harus berkaitan langsung dengan kepentingan anggota untuk
meningkatkan usaha dan kesejahteraannya.
c. Sifat keanggotaanya sukarela tanpa paksaan.
d. Pengelolaan koperasi dilakukan atas kehendak dan keputusan para
anggota memegang kekuasaan tertinggi dalam koperasi sehingga
anggota koperasi adalah pemilik sekaligus pengguna jasa koperasi.
e. Pembagian pendapatan atau sisa hasil usaha di dalam koperasi
didasarkan pertimbangan jasa usaha anggota kepada koperasi dibatasi,
yaitu tidak melebihi suku bunga yang berlaku di pasar sehingga
dengan demikian tidak didasarkan atas besarnya modal yang
diberikan.
f. Koperasi bersifat mandiri, memiliki kebebasan yang
bertanggungjawab, memiliki otonomi, swadaya, serta
mempertanggungjawabkan perbuatannya sendiri dan keinginan
mengelola diri sendiri.

Dari definisi tentang kebijakan hukum pidana yang telah diuraikan
sebelumnya, sekilas tampak bahwa kebijakan hukum pidana identik dengan
pembaharuan perundang-undangan hukum pidana yaitu substansi hukum,
bahkan sebenarnya ruang lingkup kebijakan hukum pidana lebih luas dari
pada pembaharuan hukum pidana. Hal ini disebabkan karena kebijakan hukum pidana dilaksanakan melalui tahap-tahap konkretisasi /fungsionalisasi
hukum pidana yang terdiri dari :
1. Kebijakan formulatif/legislatif, yaitu tahap perumusan/penyusunan
hukum pidana;
2. Kebijakan aplikatif/yudikatif, yaitu tahap penerapan hukum pidana;
3. Kebijakan administratif/eksekutif, yaitu tahap pelaksanaan hukum
pidana.
Kebijakan hukum pidana tidak dapat dipisahkan dari sistem hukum
pidana. Dalam hal ini, Marc Ancel menyatakan bahwa setiap masyarakat
yang terorganisir memiliki sistem hukum yang terdiri dari peraturanperaturan hukum pidana beserta sanksinya, suatu prosedur hukum pidana dan
suatu mekanisme pelaksanaan pidana.
Selanjutnya, A.Mulder mengemukakan bahwa kebijakan hukum pidana
ialah garis kebijakan untuk menentukan :
1. Seberapa jauh ketentuan-ketentuan pidana yang berlaku perlu diubah atau
diperbaharui;
2. Apa yang dapat diperbuat untuk mencegah terjadinya tindak pidana;
3. Cara bagaimana penyidikan, penuntutan, peradilan dan pelaksanaan
pidana harus dilaksanakan.
Dengan demikian kebijakan hukum pidana berkaitan dengan proses
penegakan hukum (pidana) secara menyeluruh. Oleh sebab itu, kebijakan
hukum pidana diarahkan pada konkretisasi/operasionalisasi/funsionalisasi
hukum pidana material (substansial), hukum pidana formal (hukum acara
pidana) dan hukum pelaksanaan pidana. Selanjutnya kebijakan hukum pidana
dapat dikaitkan dengan tindakan-tindakan :
1. Bagaimana upaya pemerintah untuk menanggulangi kejahatan dengan
hukum pidana; 2. Bagaimana merumuskan hukum pidana agar sesuai dengan kondisi
masyarakat;
3. Bagaimana kebijakan pemerintah untuk mengatur masyarakat dengan
hukum pidana;
4. Bagaimana menggunakan hukum pidana untuk mengatur masyarakat
dalam rangka mencapai tujuan yang lebih besar.
Penggunaan hukum pidana dalam mengatur masyarakat (lewat peraturan
perundang-undangan) pada hakekatnya merupakan bagian dari suatu langkah
kebijakan (policy). Operasionalisasi kebijakan hukum pidana dengan sarana
penal (pidana) dapat dilakukan melalui proses yang terdiri atas tiga tahap,
yakni :
1. Tahap formulasi (kebijakan legislatif);
2. Tahap aplikasi (kebijakan yudikatif/yudisial);
3. Tahap eksekusi (kebijakan eksekutif/administratif).
Berdasarkan hal di atas, kebijakan hukum pidana terkandung di dalamnya
tiga kekuasaan/kewenangan, yaitu kekuasaan legislatif/formulatif berwenang
dalam hal menetapkan atau merumuskan perbuatan apa yang dapat dipidana
yang berorientasi pada permasalahan pokok dalam hukum pidana meliputi
perbuatan yang bersifat melawan hukum. Tahap aplikasi merupakan
kekuasaan dalam hal menerapkan hukum pidana oleh aparat penegak hukum
atau pengadilan, dan tahapan eksekutif/administratif adalah melaksanakan
hukum pidana oleh aparat pelaksana/eksekusi pidana.

Istilah kebijakan berasal dari bahasa Inggris yakni Policy atau dalam
bahasa Belanda Politiek yang secara umum dapat diartikan sebagai
prinsip-prinsip umum yang berfungsi untuk mengarahkan pemerintah
(dalam arti luas termasuk pula aparat penegak hukum dalam mengelola,
mengatur, atau menyelesaikan urusan-urusan publik, masalah-masalah
masyarakat atau bidang-bidang penyusunan peraturan Perundangundangan dan pengaplikasian hukum/ peraturan, dengan tujuan (umum)
yang mengarah pada upaya mewujudkan kesejahteraan atau kemakmuran
masyarakat (warga negara).
Bertolak dari kedua istilah asing tersebut, maka istilah kebijakan
hukum pidana dapat pula disebut dengan istilah politik hukum pidana.
Dalam kepustakaan asing istilah politik hukum pidana ini sering dikenal
dengan berbagai istilah, antara lain penal policy, criminal law policy atau staftrechtspolitiek. Mengkaji politik hukum pidana akan terkait dengan
politik hukum. Politik hukum terdiri atas rangkaian kata politik dan
hukum. Menurut Sudarto, istilah politik dipakai dalam berbagai arti antara
lain
:
1. Perkataan politiek dalam bahasa Belanda, berarti sesuatu yang
berhubungan dengan negara;
2. Berarti membicarakan masalah kenegaraan atau berhubungan dengan
negara.
Menurut Mahfud, politik hukum sebagai legal policy yang akan atau
telah dilaksanakan secara nasional oleh Pemerintah yang meliputi :
1. Pembangunan hukum yang berintikan pembuatan dan pembaharuan
terhadap materi- materi hukum agar dapat sesuai dengan kebutuhan;
2. Pelaksanaan ketentuan hukum yang telah ada termasuk penegasan
fungsi lembaga dan pembinaan para penegak hukum.

Dalam praktiknya, hukum kerap kali menjadi cermin dari kehendak
pemegang kekuasaan politik sehingga tidak sedikit orang yang memandang
bahwa hukum sama dengan kekuasaan. Dengan menggunakan asumsi dasar
bahwa hukum sebagai produk politik, maka politik akan sangat menentukan
hukum sehingga studi ini menentukan hukum sehingga studi ini meletakan
politik sebagai variabel bebas dan hukum sebagai variabel yang terpengaruh. Bahwa konfigurasi politik suatu negara akan melahirkan karakter produk
hukum tertentu dinegara tersebut.
Produk hukum senantiasa berkembang seirama dengan perkembangan
konfigurasi politik, karena memang pada dasarnya, hukum dalam bentuk
undang-undang dilahirkan dari konfigurasi politik di DPR. Meskipun
kapasitasnya bervariasai, konfigurasi politik yang demokratis senantiasa diikuti
oleh munculnya produk hukum yang responsif atau otonom. Sewdangkan
konfigurasi politik yang otoriter senantiasa diikuti oleh munculnya hukumhukum yang berkarakter produk konserfatif atau ortodok dengan varian sifat
memaksa.
Hukum dan politik sebagai subsistem kemasyarakatan adalah bersifat
terbuka, karena itu keduanya saling mempengaruhi dan dipengaruhi oleh
subsistem lainnya maupun oleh sistem kemasyarakatan secara keseluruhan.
Walaupun hukum dan politik mempunyai fungsi dan dasar pembenaran yang
berbeda, namun keduanya tidak saling bertentangan, tetapi saling melengkapi.
Masing-masing memberikan kontribusi seuai dengan fungsinya untuk
menggerakan sistem kemasyarakatan secara keseluruhan.
Hal yang diuraikan diatas tidaklah terlepas dari elit politik dan
kekuasaan yang sangat berpengaruh dalam pembentukan hukum. Menurut
Pareto bahwa dalam swetiap masyarakat terdapat aktivitas politik yang tidak
dapat ditahan dari individu-individu dan elit-elit lapisan bawah hingga atas.
Dalam setiap masyarakat terdapat orang-orang atau individu-individu terbaik yang diperlukan kehadirannya pada kekuasaan hukum sosial atau politik penuh.
Elit, adalah individu berkualitas mampu mencapai kedudukan tertentu dalam
lapisan masyarakat, antara lain memiliki kelebihan dalam kekayaan dan
kecerdasan.
Kekuasaan menurut Miriam Budiharjo adalah kemampuan seseorang
atau sekelompok orang untuk mempengaruhi tingkah laku seseorang atau
kelompok lain sedemikian rupa sehingga tingkah laku itu menjadi sesduai
dengan keinginan dan tujuan dari orang yang mempunyai kekuasaan itu.
Konfigurasi politik demokratis dan otoriter menurut Moh Mahfud MD
adalah bersifat relatif karena kenyataannya ada perbedaan di setiap negara
maupun setiap perkembangannya, sehingga demokrasi maupun totaliterisme
atau otoriterisme tidaklah selalu soma antara yang ada disuatu negara dan
negara-negara lain. Ini menunjukan tidak ada suatu negara yang betul-betul
demokratis, dan tidak ada negara yang sepenuhnya otoriter. Mencirikan kedua
sistem tersebut dalam gambaran yang kontradiktif. Demokrasi memberikan
toleransi terhadap sikap yang berlawanan, menuntut keluwesan, dan
kesediaan untuk bereksperimen, sebaliknya otoriterisme ditandai dengan
dorongan negara untuk memaksakan persatuan, usaha menghapus oposisi
terbuka dengan suatu pimpinan yang merasa dirinya paling tahu mengenai caracara menjalankan kebijaksanaan pemerintah, dan pimpinan tersebut
menjalankan kekuasaan melalui suatu elite yang kekal.

Secara etimologi kata politik berhubungan dengan polisi dan/atau
kebijakan. Politik berasal dari bahasa Belanda yaitu Politiek dan bahasa
Inggris politics, yang sama-sama bersumber dari bahasa Yunani yaitu politika
artinya yang berhubungan negara, dengan asal katanya polis (negara kota)
atau staadstaat, yang secara historis dapat dikatakan bahwa politik
mempunyai hubungan dengan negara. Sedangkan pengertian hukum menurut
Soedikno Mertokusumo adalah keseluruhan kumpulan peraturan-peraturan atau
kaidah-kaidah dalam suatu kehidupan bersama, keseluruhan peraturan tingkah
laku yang berlaku dalam suatu kehidupan bersama yang dapat dipaksakan
pelaksanaannya dengan sanksi.
Politik hukum dalam hubungan kausalitas antara hukum dan politik,
maka paling tidak ada tiga macam jawaban dapat menjelaskannya. Pertama,
hukum determinan atas dalam arti bahwa kegiatan-kegiatan politik diatur oleh
dan harus tunduk pada aturan-aturan hukum. Kedua, politik determinan atas
hukum, karena hukum merupakan hasil atau kristalisasi dari kehendakkehendak politik yang saling berinteraksi dan saling bersaingan. Ketiga,
politik dan hukum sebagai subsistem kemasyarakatan berada pada posisi
yang derajat determinasinya seimbang antara yang satu dengan yang lain, karena meskipun hukum merupakan produk keputusan politik tetapi begitu
hukum ada maka semua kegiatan politik harus tunduk pada aturan-aturan
hukum. Secara sempit atas ketiga jawaban di atas adalah adanya korelasi
kuat antara hukum dengan politik maupun politik dengan hukum, dalam
dunia praktis banyak faktor yang dapat menyebabkan terjadinya superioritas
atas hukum maupun politik, tergantung dalam situasi dan kondisi
penyelenggaraan negara.

Secara bebas, non-legally binding dapat diartikan sebagai putusan
yang tidak mengikat secara hukum. Yang dalam hal ini merupakan lawan dari
legally binding yang berarti putusan hukum yang mengikat. Sedikit sekali
literatur yang memberikan definisi tentang non-legally binding. Bahkan
dalam hal ini peneliti belum menemukan arti khusus maupun pendapat
khusus para ahli terkait istilah non-legally binding. Namun di dalam beberapa
buku, seiring topik yang hendak dibahas di buku tersebut memiliki hubungan
dengan istilah non-legally binding, tersirat beberapa pendapat mengenai
pengertian istilah tersebut.
Pada tataran praktis, pengertian non-legally binding masih belum
memberikan klarifikasi yang berarti. Secara umum pengertian non-legally
binding ini selalu diartikan bahwa kaedah yang memilliki sifat ini tidak
memiliki kekuatan untuk memaksa dilakukannya tindak lanjut berupa
eksekusi sebagaimana kaedah (putusan) yang bersifat legally binding.

Pemerintah atau administrasi negara merupakan subjek hukum,
sebagai dragger van de rechten en plichten atau pendukung hak-hak dan
kewajiban-kewajiban. sebagai subjek hukum lainnya melakukan berbagai
tindakan, baik tindakan nyata (feitelijkhandelingen) maupun tindakan hukum
(rechtshandelingen). Tindakan nyata adalah tidak ada relevansinya dengan
hukum dan oleh karenanya tidak menimbulkan akibat – akibat hukum,
sedangkan tindakan hukum menurut menurut R.H.J.M. Huisman tindakantindakan yang berdasarkan sifatnya dapat menimbulkan akibat hukum, atau
“Een rechtshandeling is gericht op het scheppen van rechten of plichten,”
(Tindakan hukum adalah tindakan yang dimaksudkan untuk menciptakan hak
dan kewajiban). Berdasarkan pengertian tersebut terdapat beberapa unsur di
dalamnya. Muchsan menyebutkan unsur-unsur tindakan hukum pemerintahan
adalah sebagai beriku

1. Perbuatan itu dilakukan oleh aparat pemerintahan dalam
kedudukannya sebagai penguasa maupun sebagai alat
perlengkapan pemerintahan (bestuursorganen) dengan prakarsa
dan tanggung jawab sendiri.
2. Perbuatan tersebut dilaksanakan dalam rangka menjalankan fungsi
pemerintahan.
3. Perbuatan tersebut dimaksudkan sebagai sarana untuk
menimbulkan akibat hukum di bidang hukum administrasi.
4. Perbuatan yang bersangkutan dilakukan dalam rangka
pemeliharaan kepentingan negara dan rakyat.
Dalam kaitannya dengan negara hukum yang mengedepankan asas
legalitas tindakan hukum administrasi negara harus didasarkan pada peraturan
perundang-undangan yang berlaku, pada prinsipnya tindakan hukum
administrasi negara hanya dapat dilakukan dengan cara yang telah diatur dan
diperkenankan oleh peraturan perundang-undangan

Kepastian merupakan ciri yang tidak dapat dipisahkan dari hukum,
terutama untuk norma hukum tertulis. Hukum tanpa nilai kepastian akan
kehilangan makna karena tidak dapat lagi digunakan sebagai pedoman
perilaku bagi setiap orang. Kepastian sendiri disebut sebagai salah satu tujuan
dari hukum. Apabila dilihat secara historis, perbincangan mengenai kepastian
hukum merupakan perbincangan yang telah muncul semenjak adanya gagasan
pemisahan kekuasaan dari Montesquieu. Keteraturan masyarakat berkaitan
erat dengan kepastian dalam hukum, karena keteraturan merupakan inti dari
kepastian itu sendiri. Keteraturan menyebabkan orang dapat hidup secara
berkepastian sehingga dapat melakukan kegiatan-kegiatan yang diperlukan
dalam kehidupan bermasyarakat. Guna memahami secara jelas mengenai
kepastian hukum itu sendiri, berikut akan diuraikan pengertian mengenai
kepastian hukum dari beberapa ahli.
Gustav Radbruch mengemukakan 4 (empat) hal mendasar yang
berhubungan dengan makna kepastian hukum, yaitu :
Pertama, bahwa hukum itu positif, artinya bahwa hukum positif itu
adalah perundang-undangan. Kedua, bahwa hukum itu didasarkan
pada fakta, artinya didasarkan pada kenyataan. Ketiga, bahwa fakta
harus dirumuskan dengan cara yang jelas sehingga menghindari
kekeliruan dalam pemaknaan, di samping mudah dilaksanakan.
Keempat, hukum positif tidak boleh mudah diubah.
Pendapat Gustav Radbruch tersebut didasarkan pada pandangannya
bahwa kepastian hukum adalah kepastian tentang hukum itu sendiri.
Kepastian hukum merupakan produk dari hukum atau lebih khusus dari
perundang-undangan. Berdasarkan pendapatnya tersebut, maka menurut
Gustav Radbruch, hukum positif yang mengatur kepentingan-kepentingan
manusia dalam masyarakat harus selalu ditaati meskipun hukum positif itu
kurang adil.
Pendapat mengenai kepastian hukum dikemukakan pula oleh Jan M.
Otto sebagaimana dikutip oleh Sidharta, yaitu bahwa kepastian hukum dalam
situasi tertentu mensyaratkan sebagai berikut:
1. Tersedia aturan-aturan hukum yang jelas atau jernih, konsisten dan
mudah diperoleh (accesible), yang diterbitkan oleh kekuasaan negara;
2. Bahwa instansi-instansi penguasa (pemerintahan) menerapkan aturanaturan hukum tersebut secara konsisten dan juga tunduk dan taat
kepadanya;
3. Bahwa mayoritas warga pada prinsipnya menyetujui muatan isi dan
karena itu menyesuaikan perilaku mereka terhadap aturan-aturan
tersebut;
4. Bahwa hakim-hakim (peradilan) yang mandiri dan tidak berpihak
menerapkan aturan-aturan hukum tersebut secara konsisten sewaktu
mereka menyelesaikan sengketa hukum; dan
5. Bahwa keputusan peradilan secara konkrit dilaksanakan. Kelima syarat yang dikemukakan Jan M. Otto tersebut menunjukkan
bahwa kepastian hukum dapat dicapai jika substansi hukumnya sesuai dengan
kebutuhan masyarakat. Aturan hukum yang mampu menciptakan kepastian
hukum adalah hukum yang lahir dari dan mencerminkan budaya masyarakat.
Kepastian hukum yang seperti inilah yang disebut dengan kepastian hukum
yang sebenarnya (realistic legal certainly), yaitu mensyaratkan adanya
keharmonisan antara negara dengan rakyat dalam berorientasi dan memahami
sistem hukum
Menurut Sudikno Mertokusumo, kepastian hukum adalah jaminan
bahwa hukum dijalankan, bahwa yang berhak menurut hukum dapat
memperoleh haknya dan bahwa putusan dapat dilaksanakan. Walaupun
kepastian hukum erat kaitannya dengan keadilan, namun hukum tidak identik
dengan keadilan. Hukum bersifat umum, mengikat setiap orang, bersifat
menyamaratakan, sedangkan keadilan bersifat subyektif, individualistis, dan
tidak menyamaratakan
Kepastian hukum merupakan pelaksanaan hukum sesuai dengan
bunyinya sehingga masyarakat dapat memastikan bahwa hukum
dilaksanakan. Dalam memahami nilai kepastian hukum yang harus
diperhatikan adalah bahwa nilai itu mempunyai relasi yang erat dengan
instrumen hukum yang positif dan peranan negara dalam
mengaktualisasikannya pada hukum positif

Negara modern adalah personifikasi dari tata hukum. Artinya,
negara dalam segala akivitasnya senantiasa didasarkan pada hukum. Negara
dalam konteks ini lazim disebut sebagai negara hukum. Dalam perkembangan
pemikiran mengenai negara hukum, dikenal dua kelompok negara hukum,
yakni negara hukum formal dan negara hukum materiil. Negara hukum
materiil ini dikenal juga dalam istilah Welfarestate atau negara kesejahteraan.
Menurut Jimly Asshiddiqie Ide negara kesejahteraan ini merupakan pengaruh
dari faham sosialis yang berkembang pada abad ke-19, yang populer pada
saat itu sebagai simbol perlawanan terhadap kaum penjajah yang KapitalisLiberalis.
Dalam perspektif hukum, Wilhelm Lunstedt berpendapat:
Law is nothing but the very life of mindkind in organized groups and
the condition which make possible peaceful co-existence of masses of
individuals and social groups and the coorporation for other ends
than more existence and propagation.
Dalam pemahaman ini, Wilhelm Lunstedt nampak menggambarkan
bahwa untuk mencapai social welfare, yang pertama harus diketahui adalah
apa yang mendorong masyarakat yang hidup dalam satu tingkatan peradaban
tertentu untuk mencapai tujuan mereka. Pendapat Lunsteds mengenai social
welfare ini hampir sama dengan pendapat Roscou Pound, namun demikian ia
ingin menegaskan bahwa secara faktual keinginan sebagian besar manusia
yaitu ingin hidup dan mengembangkannya secara layak. Melihat pandangan mengenai social welfare tersebut, dapat ditarik
kesimpulan bahwa bidang social welfare mencakup semangat umum untuk
berusaha dengan dalil-dalilnya dan adanya jaminan keamanan, sehingga dapat
dibuktikan bahwa ketertiban hukum harus didasarkan pada suatu skala nilainilai tertentu, yang tidak dirumuskan dengan rumus-rumus yang mutlak akan
tetapi dengan memperhatikan kepentingan-kepentingan masyarakat yang
berubah-ubah mengikuti perubahan zaman, keadaan, dan perubahan
keyakinan bangsa.
Kunci pokok dalam negara kesejahteraan adalah isu mengenai
jaminan kesejahteraan rakyat oleh negara. Mengenai hal ini, Jurgen Habermas
berpendapat bahwa jaminan kesejahteraan seluruh rakyat merupakan hal
pokok bagi negara modern. Selanjutnya menurut Habermas, jaminan
kesejahteraan seluruh rakyat yang dimaksud diwujudkan dalam perlindungan
atas The risk of unemployment, accident, ilness, old age, and death of the
breadwinner must be covered largely through welfare provisions of the
state. Selanjutnya menurut C.A. Kulp dan John W, resiko-resiko tersebut
dikategorikan menjadi dua kelompok, yaitu kelompok yang berisiko
fundamental dan kelompok berisiko khusus.

Menurut klasifikasi Crossman sebagaimana dikutip Budhi
Masthuri, bentuk-bentuk tindakan yang dapat dikategorikan sebagai
maladministrasi adalah: berprasangka, kelalaian, kurang peduli,
keterlambatan, bukan kewenangan, tindakan tidak layak, jahat, kejam, dan
semena-mena. Sedangkan Ombudsman sendiri membuat kategori tindakan
maladministrasi sebagai:
a. Tindakan yang dirasakan janggal (inapproriate) karena dilakukan tidak
sebagaimana mestinya;
b. Tindakan yang menyimpang (deviate);
c. Tindakan yang melanggar ketentuan (irregular/illegilimate);
d. Tindakan penyalahgunaan wewenang (abuse of power);
e. Tindakan penundaan yang mengakibatkan keterlambatan yang tidak
perlu (undue delay); dan
f. Tindakan yang tidak patut (inequity).

Sesuai Pasal 1 angka 3 UU Nomor 37 Tahun 2008 yang dimaksud
dengan maladministrasi adalah:
“Perilaku atau perbuatan melawan hukum, melampaui wewenang,
menggunakan wewenang untuk tujuan lain dari yang menjadi tujuan
wewenang tersebut, termasuk kelalaian atau pengabaian kewajiban
hukum dalam penyelenggaraan pelayanan publik yang dilakukan oleh
Penyelenggara negara dan Pemerintah yang menimbulkan kerugian
materiil dan/atau immateriil bagi masyarakat dan orang perseorangan.”
Secara lebih umum maladministrasi diartikan sebagai
penyimpangan, pelanggaran atau mengabaikan kewajiban hukum dan
kepatutan masyarakat sehingga tindakan yang dilakukan tidak sesuai
dengan asas umum pemerintahan yang baik (good governance).

Menurut Pasal 1 ayat (7) UU Nomor 25 Tahun 2009, standar
pelayanan adalah: “tolok ukur yang dipergunakan sebagai pedoman
penyelenggaraan pelayanan dan acuan penilaian kualitas pelayanan
sebagai kewajiban dan janji penyelenggara kepada masyarakat dalam
rangka pelayanan yang berkualitas, cepat, mudah, terjangkau, dan
terukur.”
Standar Pelayanan Publik menurut Keputusan Menteri PAN
Nomor 63/KEP/M.PAN/7/2003 Tentang Pedoman Umum
Penyelenggaraan Pelayanan Publik, sekurang-kurangnya meliputi:31
a. Prosedur pelayanan;
b. Waktu penyelesaian;
c. Biaya pelayanan;
d. Produk pelayanan;
e. Sarana dan prasarana; dan
f. Kompetensi petugas pelayanan.
Selanjutnya untuk melengkapi standar pelayanan tersebut di atas,
ditambahkan materi muatan yang dikutip dari rancangan Undang-Undang
tentang Pelayanan Publik, karenan dianggap cukup realistis untuk menjadi
materi Standar Pelayanan Publik, sehingga susunannya menjadi sebagai
berikut:
a. Dasar Hukum;
b. Persyaratan;
c. Prosedur pelayanan;
d. Waktu penyelesaian;
e. Produk pelayanan;
f. Biaya pelayanan;
g. Sarana dan prasarana;
h. Kompetensi petugas pelayanan;
i. Pengawasan intern;
j. Pengawasan ekstern;
k. Penanganan pengaduan, saran dan masukan; dan
l. Jaminan pelayanan.

Pelayanan publik di Indonesia mempunyai peran penting bahkan
vital pada kehidupan ekonomi dan politik. Baik buruknya kualitas pelayanan
publik ditentukan atas kinerja para penyelenggara publik. Terlebih belakangan
ini banyak kasus korupsi yang menyeruak terkait pelayanan publik. Menurut
Prasojo sebagaimana dikutip oleh Bambang Sancoko, hal ini sudah menjadi
praktek sehari-hari di Indonesia dan bahkan sudah terlembaga yang
melibatkan semua pihak terkait yang saling menjaga rahasia dan saling
melindungi.
Menurut Pasal 1 ayat (1) Undang-undang Nomor 25 Tahun 2009
tentang Pelayanan Publik (UU Nomor 25 Tahun 2009), yang dimaksud
dengan pelayanan publik adalah kegiatan atau rangkaian kegiatan dalam
rangka pemenuhan kebutuhan pelayanan sesuai dengan peraturan perundangundangan bagi setiap warga negara dan penduduk atas barang, jasa, dan/atau
pelayanan administratif yang disediakan oleh penyelenggara pelayanan publik.
1. Asas-asas Pelayanan Publik
Pelayanan publik dilakukan untuk memberikan kepuasan bagi
pengguna jasa (masyarakat umum), oleh karena itu dalam penyelenggaranya membutuhkan asas-asas pelayanan sebagaimana
disebutkan pada Keputusan Menteri Pendayagunaan Aparatur Negara
Nomor 63/KEP/M.PAN/7/2003 tentang Pedoman Umum Penyelenggaraan Pelayanan Publik diantaranya:
a. Transparansi
Bersifat terbuka, mudah dan dapat diakses oleh semua pihak yang
membutuhkan dan disediakan secara memadai serta mudah dimengerti.
Artinya tidak ada hal-hal yang mengandung kerancuan sehingga semua
pihak yang menggunakan layanan publik terutama masyarakat awam
sekalipun dapat mengakses dengan jelas atas ketersediaan informasi
yang memadai.
b. Akuntabilitas
Dapat dipertanggungjawabkan sesuai dengan ketentuan peraturan
perundang-undangan. Artinya dalam pembentukan peraturan maupun
kebijakan terkait pelayanan publik tidak boleh terlepas dari berbagai
norma yang ada dan disesuaikan dengan nilai yang hidup dalam
masyarakat, selain itu segala produk pelayanannya harus jelas dasar
hukumnya c. Kondisional
Sesuai dengan kondisi dan kemampuan pemberi dan penerima
pelayanan dengan tetap berpegang pada prinsip efisiensi dan
efektivitas, yang berarti tidak mempersulit pihak-pihak tertentu dalam
menggunakan layanan publik.
d. Partisipatif
Mendorong peran serta masyarakat dalam penyelenggaraan pelayanan
publik dengan memperhatikan aspirasi, kebutuhan dan harapan
masyarakat. Hal ini jelas berkaitan dengan tujuan daripada layanan itu,
“dari rakyat oleh rakyat dan untuk rakyat” sehingga dalam
pelaksaanaannya masyarakat pengguna jasa layanan memperoleh
haknya dengan baik.
e. Kesamaan Hak
Tidak diskriminatif dalam arti tidak membedakan suku, ras, agama,
golongan, gender dan status ekonomi. Hal ini penting mengingat
kemampuan masyarakat yang berbeda, agar dalam pemberian
pelayanan memenuhi asas pelayanan publik dan menghindari adanya
perselisihan antar pihak.
f. Keseimbangan Hak dan Kewajiban
Pemberi dan penerima pelayanan publik harus memenuhi hak dan
kewajiban masing-masing pihak. Dalam hal ini jelas bahwa dasar
hukum pelayanan publik menjamin hak kedua belah pihak, tidak berat
sebelah.
Sedangkan menurut Pasal 4 UU Nomor 25 Tahun 2009,
penyelenggaraan pelayanan publik berasaskan:
a. Kepentingan umum;
b. Kepastian hukum;
c. Kesamaan hak;
d. Keseimbangan hak dan kewajiban;
e. Keprofesionalan;
f. Partisipatif;
g. Persamaan perlakuan/tidak diskiriminatif;
h. Keterbukaan;
i. Akuntabilitas;
j. Fasilitas dan perlakuan khusus bagi kelompok tertentu;
k. Ketepatan waktu; dan
l. Kecepatan, kemudahan, dan keterjangkauan.
Sepuluh prinsip pelayanan umum diatur dalam Keputusan Menteri
Pendayagunaan Aparatur Negara Nomor 63/KEP/M.PAN/7/2003 tentang
Pedoman Umum Penyelenggaraan Pelayanan Publik, kesepuluh prinsip
tersebut adalah sebagai berikut:
a. Kesederhanaan
Prosedur pelayanan publik tidak berbelit-belit, mudah dipahami, dan
mudah dilaksanakan
b. Kejelasan
Meliputi kejelasan dalam persyaratan teknis dan administratif
pelayanan publik, unit kerja pejabat yang berwenang dan bertanggung
jawab dalam memberikan pelayanan dan penyelesaian
keluhan/persoalan sengketa dalam pelaksanaan pelayanan publik, serta
kejelasan dalam hal rincian biaya pelayanan publik dan tata cara
pembayaran.
c. Kepastian waktu
Pelaksanaan pelayanan publik dapat diselesaikan dalam jangka waktu
yang telah ditentukan.
d. Akurasi
Produk pelayanan publik diterima dengan benar, tepat dan sah.
e. Keamanan
Proses dan produk pelayanan publik memberikan rasa aman dan
kepastian hukum.
f. Tanggungjawab
Pimpinan penyelenggara pelayanan publik atau pejabat yang ditunjuk
bertanggungjawab atas penyelenggaraan pelayanan dan penyelesaian
keluhan atau persoalan dalam penyelenggaraan pelayanan publik.
g. Kelengkapan sarana dan prasarana kerja
Peralatan kerja dan pendukung lainnya yang memadai termasuk
penyediaan sarana teknologi, tele-komunikasi, dan informatika
(telematika);
h. Kemudahan Akses
Tempat dan lokasi sarana dan prasarana pelayanan yang memadai,
mudah dijangkau oleh masyarakat dan dapat memanfaatkan teknologi
telekomunikasi dan informasi.
i. Kedisiplinan, Kesopanan, dan Keramahan
Pemberi pelayanan harus bersikap disiplin, sopan dan santun, ramah
serta memberikan pelayanan dengan ikhlas.
j. Kenyamanan
Lingkungan pelayanan harus tertib, teratur, disediakan ruang tunggu
yang nyaman, bersih, rapi, lingkungan yang indah dan sehat, serta
dilengkapi dengan fasilitas pendukung pelayanan, seperti parkir, toilet,
tempat ibadah dan lainnya.

Dalam BAB IV UU Nomor 37 Tahun 2008 bagian kesatu
mengenai fungsi dan tugas Pasal 6 disebutkan bahwa:
“Ombudsman berfungsi mengawasi penyelenggaraan pelayanan
publik yang diselengarakan oleh Penyelenggara negara dan pemerintahan
baik di pusat maupun di daerah termasuk yang diselenggarakan oleh
Badan Usaha Milik Daerah, dan Badan Hukum Milik Negara serta badan
swasta atau perseorangan yang diberi tugas menyelenggarakan pelayanan
publik tertentu.”
Pasal 7 undang-undang ini juga menyebutkan tugas Ombudsman
sebagai berikut:
a. Menerima laporan atas dugaan maladministrasi dalam penyelenggaraan pelayanan publik;
b. Melakukan pemeriksaan substansi atas laporan;
c. Menindaklanjuti laporan yang tercakup dalam ruang lingkup
kewenangan ombudsman;
d. Melakukan investigasi atas prakarsa sendiri terhadap dugaan
Maladministrasi dalam penyelenggaraan pelayanan publik;
e. Melakukan koordinasi dan kerjasama dengan lembaga negara
atau lembaga pemerintahan lainnya serta lembaga kemasyarakatan dan perseorangan;
f. Membangun jaringan kerja;
g. Melakukan upaya pencegahan maladministrasi dalam penyelenggaraan pelayanan publik; dan
h. Melakukan tugas lain yang diberikan oleh undang-undang.

Menurut Dean M. Gottehrer sebagaimana dikutip Galang Asmara,
minimal ada 4 (empat) karakteristik lembaga Ombudsman yang paling
penting yang telah menjadi asas utama dalam penyelenggaraan
Ombudsman di berbagai negara, yakni:
a. Asas Independen (kebebasan atau kemandirian)
Ombudsman memiliki kedudukan yang sejajar dengan
lembaga tinggi negara lainnya, memiliki dasar hukum berupa
undang-undang, anggotanya tidak dapar dituntut di muka
pengadilan atas segala tindakan atau rekomendasi yang dibuat sesuai kewenangan yang diberikan kepadanya, serta memperoleh
dana yang bersumber dari APBN.
b. Asas Imparsiality (tidak memihak)
Lembaga ini tidak boleh memihak salah satu pihak, baik
pelapor maupun terlapor. Selain itu, para pejabat Ombudsman
tidak boleh menerima pembayaran dari pelapor atau sumbangan
dari terlapor atau dari pihak manapun. Pejabat Ombudsman tidak
boleh merangkap jabatan apapun, baik di pemerintahan,
peradilan, maupun sebagai anggota partai politik atau anggota
badan perwakilan rakyat.
c. Asas Credible (dapat dipercaya)
Lembaga Ombudsman harus merupakan sebuah lembaga
yang dipercaya oleh masyarakat. Artinya, para pejabatnya harus
orang-orang yang mempunyai komitmen yang tinggi dalam
menegakkan kebenaran dan keadilan, juga mempunyai
pengalaman dalam menyelesaikan konflik masyarakat. Selain itu,
Ombudsman juga harus dapat menjaga kerahasiaan atas
informasi atau dokumen yang sudah dipercayakan kepadanya.
Ombudsman hanya boleh membocorkan rahasia apabila undangundang memang memperbolehkannya dalam suatu kondisi
tertentu, misalnya sebagai alat bukti di sidang pengadilan.
d. Asas Kerahasiaan
Bahwa Ombudsman tidak dapat membocorkan suatu
rahasia atau sesuatu yang patut dirahasiakan. Kerahasiaan ini
penting selain untuk menjaga objektivitas hasil pekerjaannya,
juga untuk melindungi pelapor dari bahaya akan diri dan
keluarganya.

Tujuan pembentukan Ombudsman itu sendiri dipaparkan dalam
Pasal 4 UU Nomor 37 Tahun 2008 sebagai berikut:
a. Mewujudkan negara hukum yang demokratis, adil dan
sejahtera;
b. Mendorong penyelenggaraan negara dan pemerintahan yang
efektif dan efisien, jujur, terbuka, bersih, serta bebas dari
korupsi, kolusi dan nepotisme;
c. Meningkatkan mutu pelayanan negara di segala bidang agar
setiap warga negara dan penduduk memperoleh keadilan, rasa
aman, dan kesejahteraan yang semakin baik;
d. Membantu menciptakan dan meningkatkan upaya untuk
pemberantasan dan pencegahan praktik-praktik
Maladministrasi, diskriminasi, kolusi, korupsi serta nepotisme;
dan
e. Meningkatkan budaya hukum nasional, kesadaran hukum
masyarakat, dan supremasi hukum yang berintikan kebenaran
dan keadilan.

Secara umum visi Ombudsman yang tersirat dari UU Nomor 37
Tahun 2008 ialah:
“Mendorong dan mengawasi agar penyelenggaraan semua tugas
negara dan pemerintahan dilakukan dengan sebaik-baiknya, sesuai dengan
asas-asas dan norma-norma umum pemerintahan yang baik, demi
kehidupan (anggota) masyarakat yang semakin sejahtera di satu pihak dan
demi kelancaran dan keteraturan/efisiensi kehidupan bernegara, di lain
fihak”.
Misi pada intinya adalah tugas yang merupakan kewajiban untuk
dilakukan demi tercapainya tujuan. Karena itu maka kini misi dan tugas
Ombudsman ialah:
a. Meningkatkan pengawasan atas lembaga pemerintahan
termasuk peradilan;
b. Meningkatkan perlindungan perorangan untuk memperoleh
pelayanan publik, keadilan, kesejahteraan dan perlindungan
serta bantuan dalam mempertahankan hak-haknya terhadap
kejanggalan, keterlambatan berlarut, serta diskresi yang tidak
layak, yang dilakukan oleh pejabat penyelenggara negara yang seharusnya memberi pelayanan yang baik kepada masyarakat;
dan
c. Menciptakan suasana kondusif bagi birokrasi yang proses
pelayanannya harus bersifat sederhana dan bersih, memberi
pelayanan publik yang baik, dsb.

Menurut Kamus Besar Bahasa Indonesia, kewenangan adalah hak dan
kekuasaan yang dipunyai untuk melakukan sesuatu. Kewenangan (yang
biasanya terdiri atas beberapa wewenang) adalah kekuasaan terhadap
segolongan orang-orang tertentu atau kekuasaan terhadap sesuatu bidang
pemerintahan (atau bidang urusan) tertentu yang bulat, sedangkan wewenang
hanya mengenai sesuatu onderdil tertentu saja.
Wewenang memiliki arti yaitu kemampuan melakukan tindakan
hukum tertentu. Dalam buku Ridwan H.R., H.D. Stout menyatakan bahwa
wewenang adalah pengertian yang ber-asal dari hukum organisasi
pemerintahan, yang dapat dijelaskan sebagai keseluruhan aturan-aturan yang
berkenaan dengan perolehan dan penggunaan wewenang pemerintahan oleh
sub-jek hukum publik dalam hubungan hukum publik.
Ridwan H.R. juga mengutip pendapat dari Bagir Manan, bahwa
wewenang dalam bahasa hukum tidak sama dengan kekuasaan (macht). Kekuasaan hanya menggambarkan hak untuk berbuat atau tidak berbuat,
sedangkan dalam hukum, wewenang sekaligus berarti hak dan kewajiban
(rechten en plichten).
Setiap kewenangan dibatasi oleh isi/materi, wilayah dan waktu. Cacat
dalam aspek-aspek tersebut menimbulkan cacat kewenangan (onbevoegdheid) yang menyangkut cacat isi (onbe-voegdheid ratione materiae);
cacat wilayah (onbevoegdheid ratione loci); dan cacat waktu (onbevoegdheid
ratione temporis).

Dalam realitasnya bilamana terdapat hubungan tolak tarik antara
politik dan hukum, maka hukumlah yang terpengaruh oleh politik, karena
subsistem politik memiliki konsentrasi energi yang lebih besar daripada
hukum. Jika harus berhadapan dengan politik, maka hukum berada dalam
kedudukan yang lebih lemah. Dalam hal ini, Lev mengatakan bahwa untuk
memahami sistem hukum di tengah-tengah transformasi politik harus
diamati dari bawah dan dilihat peran sosial politik apa yang diberikan orang
kepadanya. Karena lebih kuatnya konsentrasi energi politik, maka menjadi
beralasan bahwa kerapkali otonomi hukum di Indonesia ini diintervensi oleh
politik, bukan hanya dalam proses pembuatannya, tetapi juga dalam
implementasinya. Sri Soemantri pernah menggambarkan hubungan antara
hukum dan politik di Indonesia ibarat perjalanan lokomotif kereta api yang
keluar dari relnya. Jika hukum diibaratkan dengan rel dan politik diibaratkan
dengan lokomotif, maka sering dilihat lokomotif itu keluar dari rel yang
seharusnya dilalui. Sehubungan dengan lebih kuatnya energi politik dalam berhadapan
dengan hukum, apa yang dikemukakan oleh Dahrendorf dapat memperjelas
mengapa hukum menjadi cermin dari kehendak pemegang kekuasaan atau
identik dengan kekuasaan. Dengan merangkum karya tiga sosiolog yakni
Pareto, Mosca, dan Aron kemudian Dahrendorf mencatat ada enam ciri
kelompok dominan atau kelompok pemegang kekuasaan politik. Pertama,
jumlahnya selalu lebih kecil dari jumlah kelompok yang dikuasai. Kedua,
memiliki kelebihan kekayaan khusus untuk memelihara dominasinya berupa
kekayaan materiil, intelektual, dan penghormatan moral. Ketiga, dalam
pertentangan selalu terorganisasi lebih baik daripada kelompok yang
ditundukkan. Keempat, kelas penguasa hanya terdiri dari orang-orang yang
memegang posisi dominan dalam bidang politik sehingga elit penguasa
diartikan sebagai elit penguasa dalam bidang politik. Kelima, kelas penguasa
selalu berupaya memonopoli dan mewariskan kekuasaan politiknya kepada
kelas/kelompoknya sendiri. Keenam, ada reduksi perubahan sosial terhadap
perubahan komposisi kelas penguasa

Sejumlah ahli telah mengemukakan definisi tentang politik hukum.
T. M. Radhie, mendefinisikan politik hukum sebagai suatu pernyataan
kehendak penguasa negara mengenai hukum yang berlaku di wilayahnya dan
mengenai arah perkembangan hukum yang dibangun. Definisi ini mencakup
ius constitutum atau hukum yang berlaku di wilayah negara pada saat ini dan
ius constituendum atau hukum yang akan atau seharusnya diberlakukan di
masa mendatang. Selanjutnya, Padmo Wahjono mengatakan bahwa politik
hukum adalah kebijakan dasar yang menentukan arah, bentuk, maupun isi
dari hukum yang akan dibentuk. Definisi ini kemudian diperjelas oleh
Padmo Wahjono ketika mengemukakan di dalam majalah Forum Keadilan
bahwa politik hukum adalah kebijakan penyelenggara negara tentang apa
yang dijadikan kriteria untuk menghukumkan sesuatu yang di dalamnya
mencakup pembentukan, penerapan, dan penegakan hukum.
Pada tahun 1970-an dan 1980-an, mantan Ketua Perancang Kitab
Undang-Undang Hukum Pidana, Soedarto mendefinisikan politik hukum
merupakan kebijakan negara melalui badan-badan negara yang berwenang
untuk menetapkan peraturan-peraturan yang dikehendaki yang diperkirakan
akan dipergunkan untuk mengekspresikan apa yang terkandung di dalam
masyarakat dan untuk mencapai apa yang dicita-citakan. Kemudian di dalam
bukunya yang terbit tahun 1986, Soedarto mendefinisikan politik hukum
sebagai suatu usaha untuk mewujudkan peraturan-peraturan yang baik sesuai
dengan keadaan dan situasi pada suatu waktu. Selanjutnya, sosiolog hukum
Satjipto Rahardjo mendefinisikan poltik hukum sebagai aktivitas memilih
dan cara yang hendak dipakai untuk mencapai tujuan sosial dan hukum rtentu dalam masyarakat. Di dalam studi politik hukum, menurut Satjipto
Rahardjo, muncul beberapa pertanyaan mendasar, yaitu: (a) tujuan apa yang
hendak dicapai melalui sistem yang ada? (b) cara-cara apa dan yang mana
yang dirasa paling baik untuk dipakai dalam mencapai tujuan tersebut?; (c)
kapan waktunya dan melalui cara bagaimana hukum itu perlu diubah?; serta
(d) dapatkah suatu pola yang baku dan mapan dirumuskan untuk membantu
dalam memutuskan proses pemilihan tujuan serta cara-cara untuk mencapai
tujuan tersebut?

Teori Kepastian hukum (Peter Mahmud Mahzuki, 2008:
158)mengandung 2 (dua) pengertian yaitu pertama adanya aturan yang
bersifat umum membuat individu mengetahui perbuatan apa yang boleh
atau tidak boleh dilakukan, dan kedua berupa keamanan hukum bagi
individu dari kesewenangan pemerintah karena dengan adanya aturan
hukum yang bersifat umum itu individu dapat mengetahui apa saja yang
boleh dibabankan atau dilakukan oleh Negara terhadap individu.
Kepastian hukum bukan hanya berupa pasal-pasal dalam undang-undang
melainkan juga adanya konsistensi dalam putusan hakim antara putusan
hakim yang satu dengan putusan hakim lainnya untuk kasus yang serupa
yang telah diputuskan.
Menurut Van Apeldoorn (Sudikno Mertokusumo 2003: 81)
kepastian hukum meliputi dua hal yang pertama kepastian hukum adalah
hal yang dapat ditentukan (bepaalbaarheid) dari hukum, dalam hal-hal
yang kongkrit. Pihak-pihak pencari keadilan (yustisiabelen) ingin
mengetahui apakah hukum dalam suatu keadaan atau hal tertentu,
sebelum ia memulai dengan perkara dan yang kedua kepastian hukum
berarti pula keamanan hukum, artinya melindungi para pihak terhadap
kewenang-wenangan hakim. Roscoe Pound juga menambahkan bahwa
yang disebut dengan kepastian hukum adalah predictability yang artinya
terukur dan dapat diperhitungkan.
Pasal 28D ayat (1) Undang-Undang Dasar 1945 menentukan
bahwa setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan
kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama dihadapan
hukum. Dengan demikian setiap pihak yang sepakat menyelesaiakan
sengketa melalui lembaga Arbitrase berhak untuk mendapatkan
kepastian hukum. Secara normatif, kepastian hukum itu memerlukan
tersedianya perangkat peraturan perundang-undangan yang secara
operasional maupun mendukung pelaksanaannya. Secara empiris,
keberadaan peraturan perundang-undangan itu perlu dilaksanakan secara
konsisten oleh sumber daya manusia pendukungnya.

Kompetensi relatif adalah kewenagan nisni untuk menerim,
memeriksa dan mengadili serta menyelesaikan perkara yang tergugatnya
bertempat tinggal (berdomisili) di daerah hukumnya (H.Riduan
Syahrani,2000:39) dan Untuk Perkara Pidana adalah Tempat Tinggal
Terdakwa, kediaman terakhir terdakwa, tempat terdakwa ditemukan atau
ditahan atau tempat sebagian besar saksi (Pasal 123 Kitab Undang –
Undang Hukum Acara Pidana)

Kompetensi absolut adalah menyangkut kewenangan badan
peradilan apa untuk memeriksa, mengadili, dan memutus suatu jenis
perkara tertentu yang mutlak tidak dapat dilakukan badan peradilan yang
lain.(H.Riduan Syahrani,2000:37) Kompetensi absolut dari peradilan
umum adalah memeriksa, mengadili, memutuskan, perkara pidana yang
dilakukan oleh orang-orang sipil dan perkara perdata pada Tingkat
Pertama. Kewenangan Arbitrase adalah mengadili, memeriksa dan
memutus sengketa perdagangan yang terikat dengan perjanjian
arbitrase(Pasal 3 UU No.20 tahun 1999 tentang Arbitrase dan Alternatif
Penyelesaian Sengketa).

Tujuan didirikan BANI sebagai berikut (Frans Hendra Winarta,2011:89):
a. Dalam rangka turut serta dalam upaya penegakan hukum di
Indonesia menyelenggarakan penyelesian sengketa atau beda
pendapat yang terjadi di berbagai sektor perdagangan, industri
dan keuangan, melalui arbitrase dan bentuk – bentuk alternatif
penyelesain sengketa lainnya antara lain di bidang – bidang
korporasi, asuransi, lembaga keuangan, fabrikasi, hak kekayaan
intelektual, lisensi, franchisa, kontruksi, pelayran/maritim,
lingkungan hidup, penginderaan jarak jauh, dan lain – lain dalam
lingkup peraturan perundang – undangan dan kebiasaan
internasional.
b. Menyelenggarakan jasa – jasa bagi penyelenggara penyelesaian
sengketa melaui arbitrase atau bentuk – bentuk alternatif
penyelesaian sengketa lainnya, seperti negosiasi,
mediasi,konsiliasi dan pemberian pendapat yang mengikat sesuai
dengan Peraturan Prosedur BANI atau Peraturan Prosedur
lainnya yang disepakati oleh para pihak yang berkepentingan.
c. Bertindak secara otonom dan independen di dalam penegakkan
hukum dan keadilan.
d. Menyelenggarakan pengkajian dan riset serta program – program
pelatihan atau pendidikan mengenai arbitrase dan alternatif
penyelesaian sengketa
Beberapa Bidang Sengketa yang dapat diperkarakan melalui Badan
Arbitrase Nasional Indonesia yaitu(Frans Hendra Winarta,2011:90) :
a. Korporasi.
b. Asuransi.
c. Lembaga Keuangan.
d. Perbankan
e. Telekomunikasi.
f. Fabrikasi.
g. Pertambangan.
h. Angkutan laut dan udara.
i. Lingkungan Hidup
j. Perdagangan.
k. Lisensi
l. Franchise.
m. Distribusi dan Keagenan.
n. Maritim dan Perkapalan
o. Konstruksi
p. Penginderaan Jarak Jauh

Pada tanggal 3 desember 1997, kurang lebih 22 tahun sebelum
dibuatnya Undang – Undang Nomor 30 Tahun 1999 tentang tentang
Arbitrase dan Alternatif Peyelesaian Sengketa, atas prakarsa Prof. R.
Subekti, S.H.(Mantan Ketua Mahlammah Agung), Harjono
Tjitrosubono,S.h.(ketua Ikatan Advokat Indonesia) dan A.j Abubakar,S.H.
didirikanlah Basan Arbitrase Nasional Indonesia (BANI) sebagai lembaga
penyelesaian Sengketa Komersial yang bersifat otonom dan
independen.(Frans Hendra Winarta, 2011:Hlm.87) dan pendirian Basan
Arbitrase Nasional Indonesia (BANI) juga telah mendapat restu dari
Menteri Kehakiman, Ketua Mahkammah Agung Republik Indonesia,
Ketua Bappenas dan juga Presiden republik Indonesia.

Badan Arbitrase Nasional Indonesia atau BANI adalah suatu badan
yang dibentuk oleh pemerintah Indonesia guna penegakan hukum di
Indonesia dalam penyelesaian sengketa atau beda pendapat yang terjadi
diberbagai sektor perdagangan, industri, dan keuangan, melalui arbitrase
dan bentuk-bentuk alternatif penyelesaian sengketa lainnya. Badan ini
bertindak secara otonom dan independen dalam penegakan hukum dan
keadilan.

Pelaksanaan eksekusi putusan arbitrase asing yang tata caranya
telah diatur dalam UU No. 5 Tahun 1968 dan juga Keppres No. 34
Tahun 1981 ternyata secara faktual masih mengalami kegagalan.
Pengesahan dan pengikatan diri terhadap Convention on the
Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Award atau
Konvensi New York 1958 secara yuridis mewajibkan Indonesia
untuk patuh dan rela mengakui (recognize) dan melaksanakan
eksekusi (enforcement) putusan arbitrase asing. Namun demikian
pada kenyatannya, setiap permintaan eksekusi putusan arbitrase
asing selalu ditolak oleh pengadilan. Alasan pokok pengadilan
menolak pengakuan dan pelaksanaan eksekusi tersebut adalah
belum adanya peraturan pelaksana dari Keppres No. 34 Tahun
1981. Oleh karena itu, diterbitkanlah Peraturan Mahkamah Agung
(Perma) No. 1 Tahun 1990 tanggal 1 Maret 1990, yang bertujuan
untuk mengantisipasi hambatan atau permasalahan pengakuan dan
pelaksanaan eksekusi putusan arbitrase asing. Alasan
dikeluarkannya Perma No. 1 Tahun 1990 tersebut adalah bahwa
ketentuan-ketentuan hukum acara perdata Indonesia sebagaimana
diatur dalam HIR atau Reglemen Indonesia yang Diperbaharui dan
Reglement op de Rechtsvordering (Rv) tidak memuat ketentuanketentuan mengenai pelaksanaan putusan arbitrase asing (Gatot
Soemarsono 2006: 79) Perma No. 1 Tahun 1990 mengatur tentang
tata cara pelaksanaan putusan arbitrase asing yang menurut
pandangan Mahkamah Agung perlu diatur lebih lanjut meskipun
telah ada Keppres No. 34 Tahun 1968 yang mengesahkan
Konvensi New York 1958. (M. Yahya Harahap 1997: 16-17).

Pasal angka 8 Undang – Undang No.30 tahun 1999,
Lembaga Arbitrase adalah “badan yang dipilih oleh para
pihak yang bersengketa atau yang ditunjuk oleh Pengadilan
Negeri atau oleh Lembaga Arbitrase untuk memeberikan
putusan mengenai sengketa tertentu yang diserahkan
penyelesaiannya melalui arbitrase.”Lembaga arbitrase
dikenal ada dua yaitu Arbitrase Ad hoc dan Arbitrase
Institusional. Jenis lembaga Arbitrase Ad hoc sering kali
disebut “arbitrase volunter” karena jenis lembaga arbitrase
ini dibentuk khusus untuk menyelesaikan atau memutus
perselisihan tertentu. Dengan demikian, kehadiran dan
keberadaan arbitrase ad hoc hanya bersifat “insidensil”
untuk menyelesaikan kasus tertentu den keberadaannya
hanya untuk satu kali penunjukkan, dalam arti selesai kasus
diputus, lembaga tersebut akan bubar dengan sendirinya.
Lembaga arbitrase institusional adalah lembaga atau badan
arbitrase yang bersifat permanen, Pasal I ayat ( 2 )
Konvensi New York 1958 menyebut jenis lembaga ini
adalah “ Permanent Arbitral Body” (H.Sudiarto dan Zaeni
Asyhadie, 2004:50)
Perbedaan antara lembaga arbitrase instutisonal dengan
lembaga arbitrase ad hoc adalah sebagai berikut :
a) Arbitrase institusional sengaja didirikan untuk bersifat
permanen/selamanya, sedangkan arbitrase ad hoc
sifatnya sementara dan akan bubar setelah perselisihan
selesai diputus.
b) Arbitrase institusional sudah ada/sudah berdiri
sebelum suatu perselisihan timbul, sedangkan arbitrase
ad hoc didirikan setelah perselisihan timbul oleh pihak
yang bersangkutan.
c) Karena bersifat permanen/selamanya, maka pendirian
arbitrase institusional didirikan lengkap dengan
susunan organisasi, tata cara penggangkatan arbiter
dan tata cara pemeriksaan perselisihan yang pada
umumnya tercantum dalam anggaran dasar pendirian
lembaga tersebut, sedangkan lembaga arbitrase ad hoc
tidak sama sekali. (H.Sudiarto dan Zaeni Asyhadie,
2004:50)
Undang – Undang Nomor 30 Tahun 1999 tampaknya hanya
mengenal lembaga arbitrase ad hoc. Hal ini dapat disimpulkan dari
ketentuan Pasal 48 Ayat (1) Undang – Undang No. 30 Tahun 1999
yang menentukan bahwa “pemeriksaan atas sengketa harus di
selesaikan dalam waktu paling lama 180 hari sejak arbiter atau
majelis arbitrase terbentuk”. Kata “ sejak arbiter atau manjelis
arbitrase terbentuk” menunjuk kepada suatu arbiter atau lembaga
arbitrase yang dibentuk setelah perselisihan terjadi dan akan bubar
setelah perselisihan selesai diputus. (H.Sudiarto dan Zaeni
Asyhadie, 2004:51)
Adapun terdapat beberapa arbitarse institusional, antara
lain: (Gunawan Widjaja dan Ahmad Yani 2000: 53-54).
1) Arbitrase institusional yang bersifat nasional, yaitu arbitrase
yang ruang lingkup keberadaan dan yurisdiksinya hanya
meliputi kawasan Negara yang bersangkutan, misalnya:
a. Badan Arbitrase Nasional Indonesia (BANI);
b. Badan Arbitrase Muamallat Indonesia (BAMUI);
c. Badan Arbitrase Pasar Modal Indonesia (BAPMI);
d. Badan Arbitrase Syariah Nasional (BASYARNAS);
e. Badan Arbitrase Perdagangan Berjangka Komoditi
(BAKTI);
f. The American Arbitration Association;
g. Netherlands Arbitrage Institut;
h. The Japan Commercial Arbitration Associatin; dan
i. The British Institute of Arbitrators.
2) Arbitrase institusional yang bersifat internasional, yaitu
arbitrase yang ruang lingkup keberadaan dan yurisdiksinya
bersifat internasional,misalnya:
a. The Court of Arbitration of International Chamber of
Commerce (ICC) di Paris;
b. The International Centre fot the Settlement of Investment
Disputes (ICSID);
c. Singapore International Arbitration Centre (SIAC); dan
d. UNCITRAL Arbitration Rules (UAR).
3) Arbitrase institusional yang bersifat regional, yaitu arbitrase
yang ruang lingkup keberadaan dan yurisdiksinya berwawasan
regional, misalnya: Regional Centre for Arbitration yang
didirikan oleh Asia Afrika Legal Consultative Committee
(AALCC)

Klausula arbitrase terbagi dalam dua jenis yaitu :
a) Klausula abitrase dalam bentuk pactum de
compromittendo
Klausula abitrase dalam bentuk pactum de
compromittendo atau dengan kata lain kalusula arbitrase
dibuat sebelum terjadi sengketa. Adanya klausula arbitrase
tersebut dipersiapkan untuk mengantisipasi perselisihan
yang mungkin timbul antara para pihak. (Frans Hendra
Winarta,2011:38).
b) Klausula arbitrase dalam bentuk Akta Kompromis
Dalam hal para pihak memilih menyelesaikan
sengketa melalui arbitrase setelah sengketa terjadi,
persetujuan mengenai hal tersebut harus dibuat dalam suatu
perjanjian tertulis yang ditandatangani oleh para
pihak.(Hj.Susilawetty,2013:Hlm.4).

Ada 4 prinsip Arbitrase yaitu: (Huala Adolf, 2014:21)
a. Prinsip Otonomi Para Pihak
Prinsip ini kadang kala disebut atau disamakan pula
dengan doktrin The law of Parties (Hukum Para Pihak).
Karena doktrin ini disebut “hukum”bagi para pihak.
b. Prinsip Pacta Sunt Servanda
Prinsip ini penting dalam arbitrase terkait dengan
sifat dari perjanjian atau klausul arbitrase. Perjanjian atau
klausul arbitrase adalah fondasi atau dasar bagi arbitrase.
Kewenangan atau jurudiksi arbitrase lahir karena adanya
perjanjian atau klausul arbitrase yang dibuat para pihak.
Prisnip ini relevan karena arbitrase sekarang ini
terkait dengan persoalan dagang yang di dalamnya
menyangkut masalah – masalah perdagangan yang
dituangkan ke dalam kontrak atau perjanjian.
Prinsip pacta sunt servada terasa serderhana, tetapi
dalam praktik, prinsip ini memiliki pengertian yang dalam.
Apabila pihak sudah sepakat secara tertulis untuk
menyerahkan sengketanya kepada arbitrase, maka para pihak
harus konsekuen dengan isi kesepakatan itu, yaitu
menyerahkan sengketanya kepada arabitrase.
Implikasi lain dari prinsip ini yaitu bahwa para pihak
terkait kepada putusan arbitrase. Apakah dalam putusan
suatu pihak di menangkan, dikalahkan, atau sama – sama
dimenangkan atau dikalahkan, ia harus menghormati
putusan sesuai dengan prinsip Pacta Sunt Servanda.
c. Prinsip Itikad Baik
Prisnip itikad baik disyaratkan harus ada dalam
sebelum , selama atau setelah arbitrase berlangsung,
termasuk didalamnya beritikad baik di dalam melaksanakan
putusan arbitrase, apapun isi putusan, apakah ia
dimenangkan atau dikalahkan.
d. Prinsip Efesiensi
Prisnip efesiensi disyaratkan dan tampak dalam
pelaksanaan persidangan arbitrase dan pelaksanaan putusan
arbitrase, terutama putusan arbitrase asing. Dalam
pelaksanaan persidangan arbitrase, efesiensi dalam bentuk
efisiensi waktu adalah prinsip yang mensyaratkan majelis
arbitrase untuk melaksanakan arbitrase dengan cepat.

Ruang lingkup arbitrase berbeda antara peraturan
lembaga arbitrase yang satu dengan yang lainnya: ( H.Sudiarto
dan Zaeni Asyhadie, 2004:.51)
Menurut BANI(Badan Arbitrase Nasional Indonesia),
sesuai dengan Pasal 1 Anggaran Dasar BANI, ruang lingkup
arbitrase menurut lembaga ini adalah :
a) Memberikan penyelesaian sengketa yang adil dan cepat
dalam sengketa – sengketa perdata yang timbul mengenai
soal – soal perdagangan, industri, keuangan, baik yang
bersifat nasional maupun internasional.
b) Memberikan suatu pendapat yang mengikat mengenai
suatu persoalan yang berkenaan dengan perjanjian para
pihak.
Menurut BAMUI (Badan Arbitrase Muamallat
Indoneia) sesuai dengan Pasal 1 Anggaran Dasar BAMUI ,
ruang lingkup Arbitrase menurut lembaga ini adalah
a) Memberikan penyelesaian yang adil dan cepat dalam
sengketa – sengketa perdata yang timbul mengenai
soal – soal perdagangan, industri, keuangan, baik yang
bersifat nasional maupun internasional;
b) Memberikan suatu pendapat yang mengikat mengenai
suatu persoalan yang berkenaan dengan perjanjian para
pihak.
Menurut The Court Of Arbitration of The International
Chamber of Commerce, (ICC) sesuai dengan ketentuan yang
terdapat dalam Pasal 1 Rules for ICC menyelesaikan
perselisihan perdagangan yang bersifat internasional.
Ruang lingkup kewenangan ICSID (International
Centre for Settlement of Inve stment Disputes) sebagai badan
arbitrase yang tunduk pada ketentuan – ketentuan konvensi
Bank Dunia hanya terbatas pada sengketa yang timbul dari
perjanjian penanaman modal ( joint venture).
Penjelasan Pasal 66 hurf c Undang – Undang Nomor
30 Tahun 1999 tentang Arbitrase dan Alternatif Penyelesaian
Sengketa Umum yaitu perniagaan, perbankan, keuangan,
penanaman modal, industri dan hak kekayaan intelektual.

Dalam beberapa literatur perlu juga diketahui bahwa ada
beberapa pertimbangan yang melandasi para pihak untuk
memilih arbitrase sebagai upaya penyelesaian perselisihan
mereka. Pertimbangan tersebut adalah: (H.Sudiarto dan Zaeni
Asyhadie, 2004:35-40)adalah :
1) Ketidak percayaan para pihak pada Pengadilan Negeri
Penyelesaian sengketa dengan membuat suatu
gugatan melalui pengadilan akan menghabiskan jangka
waktu yang relatif panjang. Hal ini disebabkan biasanya
melalui pengadilan Umum akan melalui berbagai tingkatan,
yaitu Pengadilan Negeri, Pengadilan Tinggi, bahkan sampe
ke Mahkammah Agung. Apabila diperoleh putusan dari
Pengadilan Negeri ( tingkat Pertama ) , pihak yang merasa
tidak puas dengan putusan itu akan naik banding dan kasasi
sehingga akan memakan waktu yang panjang dan berlarut –
larut. Disamping itu, sering kali dijumpai di Peradilan
umum adanya tunggakkan perkara – perkara yang
menyebabkan semakin lamanya penyelesaian perkara di
Pengadilan. Dengan demikian dapat disimpulkan bahwa
jalur lewat pengadilan tindaklah menguntungkan bagi dunia
bisnis yang menuntut penyelesaian serba cepat dan oleh
karena itu , arbitrase merupakan sarana yang tepat untuk
menyelesaikan sengketa yang sesuai dengan kebutuhan
dunia bisnis.
2) Prosesnya cepat
Menurut Prosedur Badan Arbitrase Nasional
Indonesia (BANI) proses arbitrasenya memerlukan waktu
paling lama enam bulan. Di negara yang sudah maju,
proses arbitrase memerlukan waktu sekitar 60 hari sehingga
prosesnya relatif cepat, terutama jika para pihak beritikad
baik
3) Dilakukan Secara Rahasia
Memilih arbitrase sebagai sarana penyelesaian
perselisihan merupakan jalan yang tepat karena persidangan
maupun pengucapan putusannya dilakukan secara tertutup
dan dapat juga terjaga kerahasiaannya para pihak yang
berselisih/bersengketa.
4) Bebas memilih arbiter
Para pihak yang bersengketa dapat bebas memilih
arbiter yang akan menyelesaikan persengketaan mereka.
5) Diselesaikan oleh ahlinya.
Alasan para pihak memilih arbitrase ini karena
mereka memiliki kepercayaan yang lebih besar pada
keahlian arbiter terhadap persoalan yang dipersengketakan
dibandingkan jika mereka menyerahkan kepeda pengadilan
negeri.
6) Merupakan putusan akhir (final) dan mengikat
(binding)
Putusan arbitrase pada umumnya dianggap final dan
binding ( tidak ada upaya banding ). Namun apabila hukum
yang berlaku pada yurisdiksi yang bersangkutan
menetapkan pelaksanaan putusan arbitrase melalui
pengadilan, pengadilan harus mengesahkannya dan tidak
berhak meninjau kembali persoalan (materi) dari putusan
tersebut. Pemilihan arbitrase sebagai tempat penyelesaian
sengketa oleh para pelaku bisnis, didasarkan bahwa Putusan
arbitrase bersifat final dan mempunyai kekuatan hukum
tetap dan mengikat para pihak. Dalam pelaksanaan putusan
arbitrase ada perbedaan antara pelaksanaan, putusan
arbitrase nasional dan arbitrase internasional. Putusan
tersebut harus diserahkan, dan didaftarkan pada
kepaniteraan Pengadilan Negeri, sedangkan Putusan
arbitrase internasional harus didaftarkan ke Pengadilan
Negeri Jakarta Pusat, dengan menyertakan Putusan otentik
dan naskah terjemahan resmi dalam Bahasa Indonesia
(Gatot Soemartono 2006: 74).
7) Biaya lebih murah
Biaya arbitrase biasanya murah tediri dari biaya
pendaftaran, biaya administrasi dan biaya arbiter yang
sudah di tentukan tarifnya. Prosedur arbitrase dibuat
sesederhana mungkin, tidak terlalu formal. Disamping itu,
para arbiter adalah para ahli dan paraktisi, dibidang atau
pokok yang dipersengketakan sehingga, diharapkan akan
mampu memberikan putusan yang cepat dan objektif. Hal
ini tentunya menghemat biaya jika dibandingkan dengan
melalui pengadilan.
8) Bebas memilih hukum yang berlaku.
Para pihak yang bebas memilih hukum yang akan di
berlakukan, yang ditentukan oleh para pihak sendiri dalam
perjanjian.
9) Eksekusinya mudah
Keputusan arbitrase umumnya lebih mudah,
dilaksanakan daripada putusan – putusan pengadilan. Hal
ini disebabkan kerena ptusan arbitrase bersifat final dan
binding, yang tentunya dilandasi dengan iktikad baik para
pihak. Pelaksanaan putusan arbitrase ini tergantung pada
peraturan arbitase yang berlaku, dalam yurisdiksi dimana
para pihak meminta untuk melaksanakan putusan arbitrase.
Keputusan arbitrase mungkin akan lebih cepat,
dilaksanakan daripada melaksanakan putusan pengadilan.
Hal ini disebabkan putusan arbitrase dianggap final dan
tdak dapat diajukan banding, kecuali ada alasan atau dasar
khusus.
10) Kepekaan arbiter
Ciri penting lainnya dari arbitrase yang mendasari
para pihak yang memilih arbitrase adalah
kepekaan/kearifan dari arbiter, termasuk perangkat hukum
yang akan di terapkan dalam menyelesaikan perselisihan.
Sekalipun para hakim di pengadilan, dan arbiter
menerapkan ketentuan hukum untuk membantu
menyelesaikan persoalan – persolan sengketa yang
dihadapinya, dalam hal – hal yang relevan arbiter akan
memberikan perhatian yang besar terhadap keinginan,
realitas dan praktik dagang para pihak
11) Kecenderugan yang modern
Dalam dunia perdagangan ( bisnis ) modern,
kecenderungan yang terlihat adalah liberalisasi peraturan
perundang – undangan arbitrase, untuk lebih mendorong
penggunaan arbitrase daripada penyelesaian sengketa bisnis
melalui pengadilan.

Ada beberapa peraturan perundang – undangan, prosedur
Badan Arbitrase dan para ahli yang memberikan definisi
arbitrase sebagai berikut:
Undang – Undang No.30 Tahun 1999 tentang Arbitrase
dan Alternatif Peyelesaian Sengketa dalam Pasal 1 huruf 1 ,
arbitrase adalah “cara penyelesaian suatu sengketa perdata di luar
pengadilan umum yang didasarkan pada perjanjian arbitrase yang
dibuat secara tertulis oleh para pihak yang bersengketa.” Pasal 59
ayat 1 Undang – Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang
kekuasaan Kehakiman “Arbitrase merupakan cara penyelesaian
suatu sengketa perdata di luar pengadilan yang didasarkan pada
perjanjian arbitrase yang dibuat secara tertulis oleh para pihak
yang bersengketa”.
Pasal 1 AD(Anggaran Dasar) Peraturan prodesur BANI
(Badan Arbitrase Nasional Indonesia) , arbitrase adalah
“memberikan penyelesaian yang adil dan cepat dalam sengketa –
sengketa perdata yang timbul mengenai perdagangan, industri,
keuangan, baik yang besifat Nasional Maupun Internasional.”
Pasal 1 AD(anggaran Dasar) prosedur BAMUI (Badan Arbitrase
Muamallat Indonesia), abitrase adalah “penyelesaian sengketa
yang timbul dalam hubungan perdagangan, industri, keuangan,
jasa dan lain – lain, serta memberikan suatu pendapat yang
mengikat tanpa adanya suatu sengketa mengenai suatu persoalan
yang berkenaan dengan perjanjian.”
Subekti dalam buku (H. Sudiarto dan Zaeni Asyhadie
“Mengenal Arbitrase Salah Satu Alternatif Penyelesaian Bisnis”
,2004:.28) menyatakan , arbirase adalah “penyelesaian atau
pemutusan sengketa oleh seorang hakim atau para hakim
berdasarkan persetujuan bahwa para pihak akan tunduk pada atau
menaati keputusan yang diberikan oleh hakim yang meraka
pilih.”H.Priyana Abdurrasyid dalam buku (H.Sudiarto dan Zaeni
Asyhadie“Mengenal Arbitrase Salah Satu Alternatif
Penyelesaian Bisnis”,2004:29) menyatakan arbitrase adalah“
suatu proses pemeriksaan suatu sengketa yang dilakukan secara
yudisial seperti dikehendaki oleh para pihak yang bersengketa ,
dan pemecahannya akan didasarkan kepada bukti yang diajukan
oleh para pihak.”H.M.N Poerwosutjipto dalam buku (H.Sudiarto
dan Zaeni Asyhadie“Mengenal Arbitrase Salah Satu Alternatif
Penyelesaian Bisnis”,2004:29) menggunakan istilah perwasitan
untuk arbitrase menyatakan bahwa “perwasitan adalah suatu
peradilan perdamaian, dimana para pihak bersepakat agar
perselisihan mereka tentang hak pribadi yang dapat mereka
kuasai sepenuhnya diperiksa dan diadili oleh hakim yang tidak
memihak yang ditunjuk oleh para pihak sendiri dan putusannya
mengikat bagi kedua belah pihak”.
Frank Elkoury dan Edna Elkoury dalam buku (H.Sudiarto
dan Zaeni Asyhadie“Mengenal Arbitrase Salah Satu Alternatif
Penyelesaian Bisnis”,2004:29)“arbitrase adalah suatu proses
yang mudah atau simpel yang dipilih oleh para pihak secara
sukarela yang ingin agar perkaranya di putus oleh juru pisah
yang netral sesuai dengan pilihan mereka dimana keputusan
berdasarkan dalil – dalil dalam perkara tersebut”. Hualaf Adolf
memberikan pengertian arbitrase terbagi dalam arti sempit dan
luas yaitu Arbitrase dalam Arti Sempit adalah “arbtirase sebagai
suatu lembaga penyelesaian sengketa yang khusus menangani
dan menyelesaikan sengketa – sengketa dibidang
perdagangan”.Arbitrase dalam arti ini adalah arbitrase yang
pengaturannya tunduk pada pengaturan di bawah UNCITRAL
(United Nations Comission international Trade Law). Arbitrase
dalam arti luas adalah “arbitrase sebagai lembaga penyelesaian
sengketa untuk menyelesaikan segala sengketa” (Hualaf Adolf
,2013;5-6). Di samping itu , dalam beberapa literatur dijumpai
juga penggunaan istilah lain. Misalnya : Van Der Tass dalam
Buku (H.Sudiarto dan Zaeni Asyhadie “Mengenal Arbitrase
Salah Satu Alternatif Penyelesaian Bisnis” ,2004:31)
menggunakan istilah “wasit/juru pemisah/perantara”untuk
arbiter, dan “perwasitan/pemisah sukarela”untuk arbitrase.
Soekardono dalam Buku (H.Sudiarto dan Zaeni Asyhadie,
“Mengenal Arbitrase Salah Satu Alternatif Penyelesaian
Bisnis”,2004:31) menggunakan istilah“wasit”untuk arbiter, dan
“peradilan” Dan Sunaryati Hartono dalam Buku (H.Sudiarto dan
Zaeni Asyhadie, “Mengenal Arbitrase Salah Satu Alternatif
Penyelesaian Bisnis”,2004:31) menggunakan istilah “wasit”
untuk arbiter, dan “perwasitan”untuk arbitrase.
Arbitrase juga dikenal dengan sebutan atau istilah lainnya
yang memiliki maksud yang sama, misalnya perwasitan atau
Arbitrage (Belanda), arbitration (Inggris), Arbitrage atau
schiedspruch (Jerman), arbitrage (Perancis), kesemuanya
memiliki arti yang sama yaitu kekuasaan untuk menyelesaikan
sesuatu menurut kebijaksanaan. Istilah arbitrase “menurut
kebijaksanaan” dapat menimbulkan salah pengertian tentang
arbitrase karena seolah-olah seorang arbiter atau suatu majelis
arbitrase dalam menyelesaikan suatu sengketa tidak
mengindahkan norma-norma hukum lagi dan menyandarkan
pemutusan sengketa tersebut hanya pada kebijaksanaan (R
Soebekti 1980: 33).

a) Melalui Badan Peradilan Umum.
Jalur litigasi merupakan mekanisme penyelesaian perkara melalui
jalur Peradilan Umum dimulai dari Pengadilan Tingkat Pertama
(Pengadilan Negeri), Pengadilan Tinggi dan Mahkammah Agung dengan
menggunakan pendekatan Hukum melalui aparat atau lembaga penegak
hukum yang berwenang sesuai dengan aturan perundang –
undangan.(Bambang Sutiyoso,2008:13)
b) Di Luar Badan Peradilan.
Penyelesaian sengketa di Luar pengadilan sering disebut Alternatif
penyelesaian Sengketa yaitu terdiri dari :
1. Negosiasi
Undang Undang Nomor 30 Tahun 1999 menempatkan
negosiasi sebagai cara penyelesaian tersendiri. Dalam Pasal 6 ayat
(2) dinyatakan : “Penyelesaian sengketa atau beda pendapat melalui
alternatif penyelesaian sengketa sebagaimana dimaksud dalam ayat
(1) diselesaikan dalam pertemuan langsung para pihak dalam waktu
paling lama 14 (empat belas)hari dan hasilnya dituangkan dalam
suatu kesepakatan tertulis”
Menurut HJ. Susilawetty, Negosiasi adalah pertemuan yang
dilakukan antara dua pihak untuk mencapai suatu kesepakatan tanpa
melibatkan pihak lain. Pelaksanaan negosiasi bukan saja
dimaksudkan untuk menyelesaikan sengketa antara para pihak akan
tetapi negosiasi dapat juga dilakukan untuk menjalin hubungan
diantara pihak – pihak tersebut.(Hj.Susilawetty,2013:18)
Menurut Suyud Margono sebagaimana dikutip Jimmy Joses
Sembiring (Jimmy Joses Sembiring,2011:16), Negosiasi adalah
komunikasi dua arah yang dirancang untuk mencapai kesepakatan
pada saat kedua belah pihak memiliki berbagai kepentingan yang
sama maupun berbeda. Sedangkan Gary Goodpaster menyatakan
bahwa negosiasi adalah suatu proses sebagai upaya mencapai
kesepakatan dengan pihak lain, suatu proses interaksi dan
komunikasi yang dinamis dan beraneka ragam. (Jimmy Joses
Sembiring,2011:16)
Menurut Nurnaningsih mengutip pendapat Ficher dan
Ury(Nurnaningsih Amriani,2011:23), negosiasi adalah merupakan
komunikasi dua arah yang dirancang untuk mencapai kesepakatan
pada saat kedua belah pihak memiliki berbagai kepentingan yang
sama maupun berbeda.
Dari beberapa bentuk penyelesaian sengketa yang ada,
negosiasi merupakan bentuk penyelesaian yang paling simpel
karena tidak perlu melibatkan orang lain atau pihak ketiga. Semua
tahapan dalam negosiasi ditentukan berdasarkan pola komunikasi
yang dimiliki sendiri, mulai dari proses pertemuan sampai kepada
penentuan nilai – nilai penawaran dilakukan berdasarkan kehendak
inisiatif pribadi.(DY Witanto,2011:17)
2. Konsultasi
Pada dasarnya Undang-Undang No. 30 Tahun 1999 tentang
Arbitrase dan Alternatif Penyelesaian Sengketa tidak menjelaskan
secara jelas tentang pengertian konsultasi dan bagaimana
prosedurnya. Namun, banyak pendapat yang dikemukakan oleh ahli
tentang konsultasi yaitu ;
Menurut HJ.Susilawetty, konsultasi adalah upaya yang
dilakukan seseorang untuk minta mendapat seseorang yang
dianggap masukan – masukan dari konsultator diharapkan dapat
menyelesaikan masalah yang sedang dihadapi, namun keputusan
untuk mengikuti nasihat konsultator tergantung sepenuhnya pada
mereka minta nasehat tersebut. (Hj.Susilawetty,2013:23)
Menurut DY.Witanto, bahwa konsultasi adalah tindakan
yang bersifat adalah tindakan yang bersifat personal antara satu
pihak tertentu yang disebut dengan klien dengan pihak lain yang
merupakan konsultan yang memberikan pendapatnya kepada klien
tersebut untuk memenuhi keperluan dan kebutuhan klien tersebut.
Tidak ada suatu rumusan yang mengharuskan pihak klien
mengikuti pendapat yang disampaikan oleh
konsultan.(DY.Witanto,2011:15)
Menurut DY .Witanto, bahwa konsultasi merupakan bentuk
penyelesaian konflik yang dilakukan secara tertutup dengan cara
meminta pendapat dan nasihat – nasihat tertentu, namun tidak
bersifat mengikat pada klien. Konsultasi dapat menjadi bagian
dalam proses penyelesaian sengketa untuk membentuk pemahaman
pribadi atas sengketa yang dihadapi.(DY.Witanto,2011:15)
Dalam hal ini konsultan hanya memberikan pendapatnya
(secara umum) sebagaimana diminta oleh kliennya , yang untuk
selanjutnya keputusan mengenai penyelesaian sengketa tersebut
akan diputuskan sendiri oleh para pihak meskipun, ada kalanya
pihak konsultan juga diberikan kesempatan untuk merumuskan
bentuk penyelesaian yang , dikehendaki oleh pihak yang
bersengketa tersebut.(DY.Witanto,2011:15)
Dalam konsultasi klien bebas untuk menentukan sendiri
keputusan yang akan dia ambil untuk kepentingannya sendiri,
walaupun demikian tidak menutup kemungkina klien akan dapat
mempergunakan pendapat yang disampaikan oleh pihak konsultan
tersebut. Ini berarti konsultasi, sebagai suatu bentuk pranata
alternatif penyelesaian sengketa, peran dari konsultan dalam
menyelesaikan perselisihan atau sengketa, peran dari konsultan
dalam menyelesaikan perselisihan atau sengketa yang tidaklah
dominan sama sekali. Konsultan hanyalah memberikan Pendapat
hukum sebagaimana diminta oleh klien, yang untuk selanjutnya
keputusan mengenai penyelesaikan sengketa tersebut akan diambil
sendiri oleh para pihak.(Gunawan Wijaya,2008:87)
3. Mediasi
Pasal 1 huruf 1 Peraturan Mahkammah Agung Nomor 1
Tahun 2016 tentang Prosedur Mediasi Di Pengadilan, mediasi
adalah penyelesaian sengketa melalui proses perundingan para
pihak dengan dibantu oleh mediator.
Menurut Jimmy Joses Sembiring(Jimmy Joses
Sembiring,2011:28), mediasi adalah proses penyelesaian sengketa
dengan perantara pihak ketiga, yakni memberikan masukam –
masukan kepada para pihak untuk menyelesaikan sengketa mereka.
Pada mediasi tidak terdapat kewajiban dari masing – masing untuk
menaati apa yang disarankan mediator.
Menurut DY.Witanto mengutip pendapat Gerry Goodpaster
dan Christopher W. Moore (DY.Witanto,2011:25) bahwa mediasi
merupakan proses negosiasi penyelesaian masalah dimana pihak
luar yang tidak berpihak, netral, tidak berkerja sama dengan para
pihak yang bersengketa untuk membantu mereka guna mencapai
suatu kesepakatan hasil negosiasi yang memuaskan. Pada bagian
lainnya DY.Witanto mengutip Gerry Goodpaster dan Christopher
W.Moore bahwa istilah mediasi pada umumnya digunakan untuk
merujuk pada suatu proses resolusi sengketa di luar litigasi dimana
suatu pihak yang tidak terlibat sengketa mencampuri untuk
mengarah pada suatu penyelesaian. Campur tangan pihak ketiga ke
dalam persoalan para pihak diasumsikan akan dapat mengubah
dinamika kekuatan dan dinamika sosial atas hubungan konflik
dengan mempengaruhi pendapat dan perilaku dari masing – masing
pihak dengan menyediakan pengetahuan atau informasi, atau
dengan menggunakan suatu proses negosiasi yang lebih efektif dan
dengan membantu para peserta untuk menyelesaikan masalah yang
sedang diperebutkan.
Menurut Nurnaningsih(Nurnaningsih Amriani,2011:25)
tidak ada keseragaman pengertian mediasi, karena masing – masing
para sarjana memberikan pengertian sesuai dengan sudut
pandangnya. Namun dari beberapa rumusan dapat ditarik,
kesimpulan bahwa pengertian mediasi mengandung unsur :
a) Mediasi adalah sebuah proses penyelesaian sengketa
berdasarkan asas kesukarelaan melalui suatu perundingan.
b) Mediator yang terlibat dan diterima oleh para pihak yang
bersengketa di dalam perundingan.
c) Mediator bertugas membantu para pihak yang bersengketa
untuk mencari penyelesaian.
d) Mediator tidak mempunyai kewenangan untuk mengambil
keputusan selama perundingan berlangsung.
e) Tujuan mediasi adalah mencapai untuk menghasilkan
kesepakatan yang dapat diterima pihak – pihak yang
bersengketa.
4. Konsiliasi
Konsiliasi dapat ditemukan dalam Pasal 1 butir 10 Undang
Undang Nomor No. 30 Tahun 1999 tentang Arbitrase dan Alternatif
Penyelesaian Sengketa “Alternatif Penyelesaian Sengketa adalah
lembaga penyelesaian sengketa atau beda pendapat melalui
prosedur yang disepakati para pihak, yakni penyelesaian di luar
pengadilan dengan cara konsultasi, negosiasi, mediasi, konsiliasi,
atau penilaian ahli”. Undang Undang Nomor No. 30 Tahun 1999
tentang Arbitrase dan Alternatif Penyelesaian Sengketa dan tidak
menjelaskan secara jelas tentang pengertian konsiliasi dan
bagaimana prosedurnya. Namun, banyak pendapat yang
dikemukakan oleh ahli tentang konsiliasi yaitu:
Menurut Jimmy Joses Sembiring, Konsiliasi adalah
merupakan lanjutan dari mediasi, disini mediator berubah fungsi
menjadi konsiliator. Terkadang upaya penyelesaian sengketa
dengan menggunakan mediasi tidak dapat mencapai hasil yang
sesuai dengan harapan pihak yang bersengketa. Hal ini disebabkan
kadang – kala hal yang dianjurkan oleh mediator sebagai penegah,
tidak dapat diterima oleh para pihak. Penyebab lain adalah tidak
dimiliki kuasa atau wewenang dari mediator untuk menekan atau
memaksa para pihak untuk tunduk dan mengikuti hal yang menjadi
pendapat mediator. Sedangkan pada konsiliasi, pihak ketiga yang
menegahi sengketa tersebut, memiliki kewenangan untuk memaksa
para pihak untuk mematuhi keputusan yang diambil konsiliator.
Konsiliator pada umumnya adalah mereka yang telah diangkat dan
disetujui oleh menteri yang berkaitan dengan bidang yang dijalani
oleh konsiliator sehingga terdapat hubungan antara konsiliator
dengan instansi pemerintah. (Jimmy Joses Sembiring,2011:29)