Tag: Hukum

Adanya hukum itu adalah untuk ditaati, dilaksanakan dan ditegakkan, dalam kaitannya dengan penegakan hukum, maka pelaksanaan penegakan hukum merupakan fase dari penegakan kedaulatan atau dalam penegakan kedaulatan tidak terlepas dari kegiatan penegakan hukum, karena penegakan hukum secara berhasil merupakan faktor utama dalam mewujudkan dan membina wibawa negara dan pemerintah demi tegaknya kedaulatan negara. Pelaksanaan penegakan hukum pidana di dalam masyarakat haruslah memperhatikan beberapa hal sebagaimana penegakan hukum pada umumnya antara lain:  a. Manfaat dan kegunaannya bagi masyarakat; b. Mencapai keadilan, artinya penerapan hukum harus mempertimbangkan berbagai fakta dan keadaan secara proporsional; c. Mengandung nilai-nilai keadilan, yaitu nilai-nilai yang terjabarkan dalam kaidah-kaidah yang mantap dan mengejawantahkan, dan sikap tindak sebagai refleksi nilai tahap akhir untuk menciptakan, memeliharakan, dan mempertahankan kedamaian pergaulan hidup. Secara universal, kegiatan-kegiatan pelaksanaan penegakan hukum termasuk penegakan hukum pidana dapat berupa: a. Tindakan Pencegahan (preventif) Preventif merupakan segala usaha atau tindakan yang dimaksud untuk mencegah terjadinya pelanggaran hukum, usaha ini antara lain dapat berupa: 1) Peningkatan kesadaran hukum bagi warga negara sendiri. 2) Tindakan patroli atau pengamanan kebijakan penegakan hukum 3) Pengawasan ataupun control berlanjut, misalnya pengawasan aliran kepercayaan 4) Pencegahan penyalahgunaan dan atau penodaan agama, penelitian, dan pengembangan hukum serta statistik kriminal. b. Tindakan Represif (repression) Represif merupakan segala usaha atau tindakan yang harus dilakukan oleh aparat negara tertentu sesuai dengan ketentuanketentuan hukum acara yang berlaku apabila telah terjadi suatu pelanggaran hukum, bentuk-bentuk dari pada tindakan represif dapat berupa: 1) Tindakan administrasi. 2) Tindakan juridis atau tindakan hukum yang meliputi antara lain: a) Penyidikan; b) Penuntutan; c) Pemeriksaan oleh pengadilan; d) Pelaksanaan keputusan pengadilan atau eksekusi.

Adapun instrument yang dibutuhkan dalam penegakan hukum adalah komponen struktur hukum (legal structure), komponen substansi hukum (legal substance) dan komponen budaya hukum (legal culture). a. Struktur hukum (legal structure) Struktur hukum adalah sebuah kerangka yang memberikan suatu batasan terhadap keseluruhan, dimana keberadaan institusi merupakan wujud konkrit komponen struktur hukum. b. Substansi hukum (legal substance) Pada intinya yang dimaksud dengan substansi hukum adalah hasil-hasil yang diterbitkan oleh sistem hukum, mencakup aturan-aturan hukum, baik yang tertulis maupun tidak tertulis c. Budaya hukum (legal culture) Budaya hukum merupakan suasana sosial yang melatar belakangi sikap masyarakat terhadap hukum. Dengan demikian komponen penegakan hukum pidana struktur hukum adalah aparat penegak hukum yaitu dari aparat Kepolisian, Kejaksaan, Pengadilan, Advokat, aparat pelaksana putusan pidana. Substansi hukum adalah peraturan hukum pidana tertulis yang berlaku saat ini. Budaya hukum pidana adalah nilai-nilai masyarakat yang telah diakui dan menjadi pedoman dalam kehidupan bermasyarakat.

Pidana Penegakan hukum adalah suatu usaha untuk menanggulangi kejahatan secara rasional, memenuhi rasa keadilan dan berdaya guna. Dalam rangka menanggulangi kejahatan terhadap berbagai sarana sebagai reaksi yang dapat diberikan kepada pelaku kejahatan, berupa sarana pidana maupun non hukum pidana, yang dapat diintegrasikan satu dengan yang lainnya. Apabila sarana pidana dipanggil untuk menanggulangi kejahatan, berarti akan dilaksanakan politik hukum pidana, yakni mengadakan pemilihan untuk mencapai hasil perundang-undangan pidana yang sesuai dengan keadaan dan situasi pada suatu waktu dan untuk masa-masa yang akan datang. Negara Indonesia adalah negara hukum (recht staats), maka setiap orang yang melakukan tindak pidana harus mempertanggungjawabkan perbuatannya melalui proses hukum. Penegakan hukum mengandung makna bahwa tindak pidana adalah suatu perbuatan yang dilarang oleh suatu aturan hukum, di mana larangan tersebut disertai dengan ancaman (sanksi) yang berupa pidana tertentu sebagai pertanggungjawabkannya. Dalam hal ini ada hubungannya dengan asas legalitas, yang mana tiada suatu perbuatan dapat dipidana melainkan telah diatur dalam undang-undang, maka bagi barang siapa yang melanggar larangan tersebut dan larangan tersebut sudah di atur dalam undang-undang, maka bagi para pelaku dapat dikenai sanksi atau hukuman, sedangkan ancaman pidananya ditujukan kepada orang yang menimbulkan kejadian itu, ada hubungan yang erat pula. Adapun penegakan hukum sebagaimana dirumuskan oleh Abdul Kadir Muhamad adalah sebagai usaha melaksanakan hukum sebagaimana mestinya, mengawasi pelaksanaanya agar tidak terjadi pelanggaran, dan jika terjadi pelanggaran, memulihkan hukum yang dilanggar itu supaya ditegakkan kembali. Pengertian itu menunjukkan bahwa penegakan hukum itu terletak pada aktifitas yang dilakukan oleh aparat penegak hukum. Aktifitas penegak hukum ini terletak pada upaya yang sungguh-sungguh untuk mewujudkan norma-norma yuridis. Mewujudkan norma berarti menerapkan aturan yang ada untuk menjerat atau menjaring siapa saja yang melakukan pelanggaran hukum. Pelanggaran hukum menjadi kata kunci yang menentukan berhasil tidaknya misi penegakan hukum (law enforcement). Penegakan hukum dapat dilakukan dengan berupa penindakan hukum. Abdul Kadir Muhammad menjelaskan bahwa penindakan hukum dapat dilakukan dengan urutan sebagai berikut:  1) Teguran peringatan supaya menghentikan pelanggaran dan jangan berbuat lagi (percobaan);

Sampai saat ini, pengertian hukum belum ada yang pasti. Atau dengan kata lain, belum ada sebuah pengertian hukum yang dijadikan standar dalam memahami makna dan konsep hukum.1 Notohamidjojo mendefinisikan hukum adalah sebagai keseluruhan peraturan yang tertulis dan tidak tertulis yang biasanya bersifat memaksa, untuk kelakuan manusia dalam masyarakat negara (serta antar negara), yang mengarah kepada keadilan, demi terwujudnya tata damai, dengan tujuan memanusiakan manusia dalam masyarakat.2 Sedangkan menurut Soedarto pidana adalah penderitaan yang sengaja di bebankan kepada orang yang melakukan perbuatan yang memenuhi syarat-syarat tertentu.3 W.L.G Lemaire memberikan pengertian mengenai hukum pidana itu terdiri dari norma-norma yang berisi keharusan-keharusan dan laranganlarangan yang (oleh pembentuk undang-undang) telah dikaitkan dengan suatu sanksi berupa hukuman, yakni suatu penderitaan yang bersifat khusus. Dengan demikian dapat juga dikatakan, bahwa hukum pidana itu merupakan suatu sistem norma-norma yang menentukan terhadap tindakan-tindakan yang mana (hal melakukan sesuatu atau tidak melakukan sesuatu dimana terdapat suatu keharusan untuk melakukan sesuatu) dan dalam keadaaan-keadaan bagaimana yang dapat dijatuhkan bagi tindakan-tindakan tersebut.4 Dengan demikian Hukum Pidana diartikan sebagai suatu ketentuan hukum/undang-undang yang menentukan perbuatan yang dilarang/pantang untuk dilakukan dan ancaman sanksi terhadap pelanggaran larangan tersebut. Banyak ahli berpendapat bahwa Hukum Pidana menempati tempat tersendiri dalam sistemik hukum, hal ini disebabkan karena hukum pidana tidak menempatkan norma tersendiri, akan tetapi memperkuat norma-norma di bidang hukum lain dengan menetapkan ancaman sanksi atas pelanggaran norma-norma di bidang hukum lain tersebut. 5 Pengertian diatas sesuai dengan asas hukum pidana yang terkandung dalam Pasal 1 ayat 1 KUHP dimana hukum pidana bersumber pada peraturan tertulis (undang-undang dalam arti luas) disebut juga sebagai asas legalitas6 . Berlakunya asas legalitas memberikan sifat perlindungan pada undang-undang pidana yang melindungi rakyat terhadap pelaksanaan kekuasaan yang tanpa batas dari pemerintah. Karakteristik hukum adalah memaksa disertai dengan ancaman dan sanksi. Tetapi hukum bukan dipaksa untuk membenarkan persoalan yang salah, atau memaksa mereka yang tidak berkedudukan dan tidak beruang. Agar peraturan-peraturan hidup kemasyarakatan benar-benar dipatuhi dan ditaati sehingga menjadi kaidah hukum, maka peraturan kemasyarakatan tersebut harus dilengkapi dengan unsur memaksa. Dengan demikian, hukum mempunyai sifat mengatur dan memaksa setiap orang supaya mentaati tata tertib dalam masyarakat serta memberikan sanksi yang tegas (berupa hukuman) terhadap siapa saja yang tidak mau mematuhinya.7 Adanya aturan-aturan yang bersifat mengatur dan memaksa anggota masyarakat untuk patuh dan menaatinya, akan meyebabkan terjadinya keseimbangan dan kedamaian dalam kehidupan mereka. Para pakar hukum pidana mengutarakan bahwa tujuan hukum pidana adalah pertama, untuk menakut-nakuti orang agar jangan sampai melakukan kejahatan (preventif). Kedua, untuk mendidik atau memperbaiki orang-orang yang sudah menandakan suka melakukan kejahatan agar menjadi orang yang baik tabi’atnya (represif).8 Tujuan hukum pidana adalah untuk melindungi kepentingan orang perseorangan atau hak asasi manusia dan masyarakat. Tujuan hukum pidana di Indonesia harus sesuai dengan falsafah Pancasila yang mampu membawa kepentingan yang adil bagi seluruh warga negara. Dengan demikian hukum pidana di Indonesia adalah mengayomi seluruh rakyat Indonesia. Tujuan hukum pidana dibagi menjadi 2 (dua), yaitu: 1. Tujuan hukum pidana sebagai hukum Sanksi. Tujuan ini bersifat konseptual atau filsafati yang bertujuan member dasar adanya sanksi pidana. Jenis bentuk dan sanksi pidana dan sekaligus sebagai parameter dalam menyelesaikan pelanggaran pidana. Tujuan ini biasanya tidak tertulis dalam pasal hukum pidana tapi bisa dibaca dari semua ketentuan hukum pidana atau dalam penjelasan umum.2. Tujuan dalam penjatuhan sanksi pidana terhadap orang yang melanggar hukum pidana. Tujuan ini bercorak pragmatik dengan ukuran yang jelas dan konkret yang relevan dengan problem yang muncul akibat adanya pelanggaran hukum pidana dan orang yang melakukan pelanggaran hukum pidana. Tujuan ini merupakan perwujudan dari tujuan pertama. Berikut ini disebutkan pula beberapa pendapat yang dikemukakan oleh Sudarto, bahwa fungsi hukum pidana itu dapat dibedakan sebagai berikut: 1) Fungsi yang umum Hukum pidana merupakan salah satu bagian dari hukum, oleh karena itu fungsi hukum pidana juga sama dengan fungsi hukum pada umumnya, yaitu untuk mengatur hidup kemasyarakatan atau untuk menyelenggarakan tata dalam masyarakat 2) Fungsi yang khusus Fungsi khusus bagi hukum pidana adalah untuk melindungi kepentingan hukum terhadap perbuatan yang hendak memperkosanya (rechtsguterschutz) dengan sanksi yang berupa pidana yang sifatnya lebih tajam jika dibandingkan dengan sanksi yang terdapat pada cabang hukum lainnya. Dalam sanksi pidana itu terdapat suatu tragic (suatu yang menyedihkan) sehingga hukum pidana dikatakan sebagai „mengiris dagingnya sendiri‟ atau sebagai „pedang bermata dua‟, yang bermakna bahwa hukum pidana bertujuan untuk melindungi kepentingan-kepentingan hukum (misalnya: nyawa, harta benda, kemerdekaan, kehormatan), namun jika terjadi pelanggaran terhadap larangan dan perintahnya justru mengenakan perlukaan (menyakiti) kepentingan (benda) hukum si pelanggar. Dapat dikatakan bahwa hukum pidana itu memberi aturan-aturan untuk menaggulangi perbuatan jahat. Dalam hal ini perlu diingat pula, bahwa sebagai alat social control fungsi hukum pidana adalah subsidair,artinya hukum pidana hendaknya baru diadakan (dipergunakan) apabila usaha-usaha lain kurang memadai. Selain daripada itu dijelaskan pula sumber hukum yang merupakan asal atau tempat untuk mencari dan menemukan hukum. Tempat untuk menemukan hukum, disebut dengan sumber hukum dalam arti formil. Menurut Sudarto sumber hukum pidana Indonesia adalah sebagai berikut:11 1) Sumber utama hukum pidana Indonesia adalah hukum yang tertulis Induk peraturan hukum pidana positif adalah KUHP, yang nama aslinya adalah Wetboek van Strafrecht voor nederlandsch indie (W.v.S), sebuah Titah Raja (Koninklijk Besluit) tanggal 15 Oktober 1915 No. 33 dan mulai berlaku sejak tanggal 1 Januari 1918. KUHP atau W.v.S.v.N.I. ini merupakan copie (turunan) dari Wetboek van Strafrecht Negeri Belanda, yang selesai dibuat tahun 1881 dan mulai berlaku pada tahun 1886 tidak seratus persen sama, melainkan diadakan penyimpangan-penyimpangan menurut kebutuhan dan keadaan tanah jajahan Hindia Belanda dulu, akan tetapi asas-asas dan dasar filsafatnya tetap sama. KUHP yang sekarang berlaku di Indonesia setelah Proklamasi Kemerdekaan tanggal 17-8-1945 mendapat perubahan-perubahan yang penting berdasarkan Undang-undang No. 1 Tahun 1942 (Undang-undang Pemerintah RI, Yogyakarta), Pasal 1 berbunyi: “Dengan menyimpang seperlunya dari Peraturan Presiden RI tertanggal 10 Oktober 1945 No. 2 menetapkan, bahwa peraturan hukum pidana yang sekarang berlaku ialah peraturan-peraturan hukum pidana yang ada pada tanggal 8 Maret 1942”. Ini berarti bahwa teks resmi (yang sah) untuk KUHP kita adalah Bahasa Belanda. Sementara itu Pemerintah Hindia Belanda yang pada tahun 1945 kembali lagi ke Indonesia, setelah mengungsi selama zaman pendudukan Jepang (1942-1945) juga mengadakan perubahan-perubahan terhadap W.v.S. v.N.I. (KUHP), misalnya dengan Staat-blad 1945 No. 135 tentang ketentuan-ketentuan sementara yang luar biasa mengenai hukum pidana Pasal 570. Sudah tentu perubahanperubahan yang dilakukan oleh kedua pemerintahan yang saling bermusuhan itu tidak sama, sehingga hal ini seolah-olah atau pada hakekatnya telah menimbulkan dua buah KUHP yang masingmasing mempunyai ruang berlakunya sendiri-sendiri. Jadi boleh dikatakan ada dualisme dalam KUHP (peraturan hukum pidana). Guna melenyapkan keadaan yang ganjil ini, maka dikeluarkan UU No. 73 Tahun 1958 (L.N. 1958 No. 127) yang antara lain menyatakan bahwa UU R.I. No. 1 Tahun 1946 itu berlaku untuk seluruh wilayah Indonesia. Dengan demikian perubahan-perubahan yang diadakan oleh Pemerintah Belanda sesudah tanggal 8 Maret 1942 dianggap tidak ada. KUHP itu merupakan kodifikasi dari hukum pidana dan berlaku untuk semua golongan penduduk, dengan demikian di dalam lapangan hukum pidana telah ada unifikasi. Sumber hukum pidana yang tertulis lainnya adalah peraturan-peraturan pidana yang diatur di luar KUHP, yaitu peraturan-peraturan pidana yang tidak dikodifikasikan, yang tersebar dalam peraturan perundangundangan hukum pidana lainnya.  2) Hukum pidana adat Di daerah-daerah tertentu dan untuk orang-orang tertentu hukum pidana yang tidak tertulis juga dapat menjadi sumber hukum pidana. Hukum adat yang masih hidup sebagai delik adat masih dimungkinkan menjadi salah satu sumber hukum pidana, hal ini didasarkan kepada Undang-undang Darurat No. 1 Tahun 1951 (L.N. 1951-9) Pasal 5 ayat 3 sub b. Dengan masih berlakunya hukum pidana adat (meskipun untuk orang dan daerah tertentu saja) maka sebenarnya dalam hukum pidana pun masih ada dualisme. Namun harus disadari bahwa hukum pidana tertulis tetap mempunyai peranan yang utama sebagai sumber hukum. Hal ini sesuai dengan asas legalitas yang tercantum dalam Pasal 1 KUHP. 3) Memorie van Toelichting (Memori Penjelasan) M.v.T. adalah penjelasan atas rencana undang-undang pidana, yang diserahkan oleh Menteri Kehakiman Belanda bersama dengan Rencana Undang-undang itu kepada Parlemen Belanda. RUU ini pada tahun 1881 disahkan menjadi UU dan pada tanggal 1 September 1886 mulai berlaku. M.v.T. masih disebut-sebut dalam pembicaraan KUHP karena KUHP ini adalah sebutan lain dari W.v.S. untuk Hindia Belanda. W.v.S. Hindia Belanda (W.v.S.N.I.) ini yang mulai berlaku tanggal 1 Januari 1918 itu adalah copy dari W.v.s. Belanda tahun 1886. Oleh karena itu M.v.T. dari W.v.S. Belanda tahun 1886 dapat digunakan pula untuk memperoleh  penjelasan dari pasal-pasal yang tersebut di dalam KUHP yang sekarang berlaku.

Praktek-praktek pelacuran biasanya ditolak oleh masyrakatdengan cara mengutuk keras, serta memberi hukuman yang keras bagi pelakunya. Namun demikian ada sebagian masyarakat yang bersifat netral dengan sikap tidak perduli hal tersebut. Disamping itu ada juga yang menerima dengan baik. Sikap menolak diundangkan denganrasa benci, jijik, ngeri, takut dan lain-lain. Perasaan tersebut timbul karena prostitusi dapat mengakibatkan sebagai berikut : a. Menimbulkan dan menyebarkan penyakit kelamin dan penyakit kulit. Penyakit kelamin tersebut adalah AIDS dan spilis. Keduanya dapat menjadikan penderitanya epilepsy, kelumpuhan, idiot psikotik yang berjangkit dalam diri pelakunya dan juga kepada keturunan yang lebih parah lagi dapat menyebabkan kematian kepada si penderita penyakit; b. Merusak sendi-sendi kehidupan keluarga, sehingga keluarga menjadi berantakan; c. Merusak sendi-sendi moral, susila dan agama; d. Terjadinya eksploitasi manusia oleh manusia lain yang dilakukan oleh germo.

Prostitusi adalah gejala kemasyarakatan dimana wanita menjual diri melakukan perbuatan-perbuatan seksual sebagai mata pencaharian. Prostitusi merupakan penyerahan diri dari wanita kepada banyak laki-laki dengan pembayaran. Prostitusi sering disebut juga sebagai pelacur (dari bahasa latin Prostituere atau Prostauree) misalnya berarti membiarkan diri berbuat zina, melakukan persundalan, pencabulan, dan pergendakan. Sejalan dengan itu pula Commenge mengatakan prostitusi atau prostitusi itu adalah : “Suatu perbuatan seorang wanita memperdagangkan atau menjual tubuhnya, yang dilakukannya untuk memperoleh bayaran dari laki-laki yang datang, dan wanita tersebut tidak ada pencarian nafkah lainnya kecuali yang diperolehnya dari perhubungan sebentar-sebentar dengan orang banyak” Paul Moedikno mengatakan “Prostitusi adalah penyerahan badan dengan menerima bayaran, kepada orang banyak guna pemuasan nafsu seksual orangorang itu” Umumnya para pelacur itu hanya mencari nafkah dengan menjual jasa, mereka lalu disebut pendosa para pembeli dan pengguna jasa. Kerancuan menyangkutpautkan pelacur seksualitas dan hukum positif. Kemiskinan/pemiskin seksualitas dalam prostitusi yang sepenuhnya bersifat pribadi bagi konsumen dan menjadi barang komoditi bagi pelacur bukan fondasi yang kuat bagi pengurangan hak-hak pelacur apalagi mendiskriminasikannya. Dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana Indonesia yang berlaku saat ini mengenai istilah pelacur ini tidak diatur secara jelas, hanya mengenai mereka yang mencari keuntungan dari orang lain yang menjalankan dirinya sebagai pemuas nafsu laki-laki dengan upah, dikenal dengan istilah Germo dan diatur dalam pasal 297 KUHP yang berbunyi : “Perdagangan Wanita dan Laki-laki yang belum dewasa, diancam dengan pidana penjara paling lama enam tahun”. Dengan demikian yang diancam hukuman bukan pelakunya tetapi pelaku yang memperdagangkan perempuan menjadi pelacur itulah yang dapat diancam hukuman. Perumusan tentang prostitusi diatas dapat ditarik suatu kesimpulan bahwa yang dimaksud dengan prostitusi, prostitusi, penjaja seks, pekerja seks komersial atau persundalan adalah peristiwa penyerahan tubuh oleh wanita kepada banyak laki-laki (lebih dari satu) dengan imbalan pembayaran guna disetubuhi dan sebagai pemuas nafsu seks si pembayar, yang dilakukan diluar pernikahan. Atau dengan kata lain, adalah wanita yang melakukan hubungan seksual dengan banyak laki-laki diluar pernikahan, dan sang wanita memperoleh imbalan uang ataupun materi lainnya.

Persoalan pokok yang dikaji dalam asas universal adalah jenis perbuatan (pidana) yang sedemikian rupa sifatnya sehingga setiap negara berkewajiban untuk menerapkan hukum pidana, tanpa memandang siapa yang berbuat delik, di mana dan terhadap kepentingan siapa pelaku delik melakukannya. Asas tersebut merupakan pengecualian terhadap hukum pidana yang egosentris. Asas universal diatur di dalam Pasal 4 sub 2 dan Pasal 4 sub 4 KUHP yang berbunyi : Ke-2. suatu kejahatan mengenai mata uang atau uang kertas yang dikeluarkan oleh negara atau bank, ataupun mengenai materai yang dikeluarkan dan merek yang digunakan oleh Pemerintah Indonesia. Ke-4. salah satu kejahatan tersebut Pasal-Pasal 438, 444-446 mengenai pembajakan laut dan tersebut Pasal 447 mengenai penyerahan kapal dalam kekuasaan bajak laut. Berdasarkan ketentuan Pasal di atas dimensi internasional dalam asas universal akan tampak dalam dua hal. Pertama, dalam ketentuan Pasal 4 sub 2 KUHP kejahatan mengenai mata uang yang dikeluarkan oleh negara atau bank tertentu, dalam arti tidak merujuk pada suatu negara, Indonesia misalnya. Dengan demikian, setiap orang yang melakukan kejahatan mata uang di luar teritorial Indonesia dapat diadili berdasarkan aturan pidana Indonesia apabila tertangkap oleh aparat penegak hukum Indonesia. Kedua, kejahatan-kejahatan yang diatur dalam ketentuan Pasal 4 sub 4 pada hakikatnya merupakan kejahatan yang telah dikualifikasikan sebagai kejahatan Internasional, di mana setiap negara, termasuk Indonesia, memiliki kewenangan untuk mengadili. Kejahatan-kejahatan yang diatur di dalam ketentuan Pasal tersebut merupakan kejahatan yang melanggar kepentingan masyarakat internasional, akan tetapi kewenangan melakukan penangkapan , penahanan, dan peradilan atas pelakunya diserahkan sepenuhnya kepada yuridiksi kriminal negara yang berkepentingan dalam batas-batas teritorial negara tersebut. Kejahatan yang diatur dalam Pasal 4 sub 4 KUHP secara umum terbagi ke dalam dua jenis kejahatan, yaitu pembajakan laut (piracy) dan pembajakan udara (aircraft hijacking), keduanya dikategorikan sebagai kejahatan internasional. Dengan demikian, apabila ada seseorang baikm itu warga negara Indonesia maupun warga negara asing melakukan pembajakan laut, maka terhadap orang itu dapat diadili berdasarkan aturan pidana Indonesia

Asas teritorial diatur dalam Pasal 2 KUHP yang menyatakan bahwa aturan pidana dalam perundangan-undangan Indonesia berlaku bagi setiap orang yang melakukan perbuatan pidana di Indonesia. Titik berat asas ini adalah pada tempat atau teritorial terjadinya tindak pidana. Jadi asas ini menitikberatkan pada terjadinya perbuatan di dalam wilayah suatu negara, dengan mengesampingkan siapa saja yang melakukannya. Dengan rumusan setiap orang mengandung pengertian siapa saja, baik warga negara Indonesia sendiri maupun warga negara asing. Dengan demikian, berdasarkan asas teritorial ini maka setiap orang, baik orang Indonesia maupun orang asing yang melakukan tindak pidana di dalam wilayah atau teritorial Indonesia, harus tunduk pada aturan pidana Indonesia . Adapun yang dimaksud wilayah atau teritorial Indonesia adalah mencakup; (1) seluruh kepulauan maupun daratan bekas Hindia Belanda; (2) seluruh perairan teritorial Indonesia serta perairan menurut Zona Ekonomi Eksklusif hasil Konvensi Laut Internasional, yaitu wilayah perairan Indonesia ditambah 200 meter menjorok ke depan dari batas wilayah perairan semula; (3) seluruh berlayar di luar negeri sebagaimana diatur dalam Pasal 3 KUHP.

Aktif Asas nasionalitas aktif yang dikenal juga dengan asas personalitas mengandung suatu pengertian bahwa peraturan perundang-undang pidana Indonesia berlaku bagi setiap warga negara Indonesia yang melakukan tindak pidana diluar wilayah Indonesia. Asas ini tercantum dalam Pasal 5 KUHP yang menyatakan: 1) “Aturan pidana dalam perundang-undangan Indonesia berlaku bagi warga negara yang di luar Indonesia melakukan : a) Salah satu kejahatan tersebut dalam Bab I dan II Buku Kedua dan PasalPasal 160, 161, 240, 279, 450, dan 451; b) Salah satu perbuatan yang oleh suatu aturan pidana dalam perundangundangan Indonesia dipandang sebagai kejahatan sedangkan menurut perundang-undangan negara dimana perbuatan dilakukan, diancam dengan pidana. 2) Penuntutan perkara sebagai dimaksud dalam ke-2 dapat dilakukan juga jika terdakwa menjadi warga negara sesudah melakukan perbuatan.: Titik tolak diadakannya asas nasionalitas aktif adalah kewarganegaraan pembuat delik. Asas yang tercantum dalam Pasal 5 KUHP di atas mengandung sistem (pandangan), bahwa hukum pidana Indonesia mengikuti warga negaranya ke luar Indonesia. Asas tersebutdiadakan dilatarbelakangi oleh pemikiran bahwa undang-undang dari negara berdaulat senantiasa mengikuti warga negaranya. Adanya konsep kedaulatan negara yang mengajarkan bahwa setiap negara berdaulat juga dapat mengharapkan kepada setiap warga negaranya untuk tunduk patuh pada undang-undang negaranya di manapun ia berada . Moeljatno mengatakan bahwa ketentuan Pasal 5 KUHP mengandung dua makna. Pertama,pemberlakuan aturan hukum pidana Indonesia terhadap warga negara Indonesia yang melakukan tindak pidana di luar Indonesia hanyalah berkaitan dengan pasal-pasal tertentu saja, yang subsransinya melindungi kepentingan nasional. Kedua, diadakannya Pasal 5 Ke-2 KUHP bertujuan untuk mencegah agar warga negara Indonesia di luar Indonesia tidak melakukan tindak pidana. Jika ketentuan tersebut tidak ada, maka warga negara Indonesia yang melakukan tindak pidana di luar Indonesia bisa menghindar dari penuntutan pidana di negara tersebut.

Asas legalitas dalam hukum pidana merupakan asas yang sangat fundamental. Asas legalitas dalam hukum pidana begitu penting untuk menentukan apakah suatu peraturan hukum pidana dapat diberlakukan terhadap tindak pidana yang terjadi. Jadi, apabila terjadi suatu tindak pidana, maka akan dilihat apakah telah ada ketentuan hukum yang mengaturnya dan apakah aturan yang telah ada tersebut dapat diberlakukan terhadap tindak pidana yang terjadi . Singkatnya, asas legalitas berkaitan dengan waktu berlakunya hukum pidana. Dalam hukum pidana asas legalitas mengandung pengertian bahwa, “tiada suatu perbuatan dapat dipidana kecuali atas kekuatan aturan pidana dalam perundang-undangan yang telah ada, sebelum perbuatan dilakukan”.Ketentuan ini, sebagaimana yang termaktub dalam Pasal 1 ayat 1 KUHP, adalah pengertian baku dari asas legalitas. Asas ini dalam bahasa latin dikenal dengan nullum delictum nulla poena sine praevia lege (tiada delik, tidak ada pidana tanpa peraturan terlebih dahulu). Moeljatno, mengatakan bahwa asas legalitas mengandung tiga makna. Pertama, tidak ada perbuatan yang dilarang dan diancam dengan pidana kalau hal itu terlebih dahulu belum dinyatakan dalam suatu aturan undang-undang. Kedua, untuk menentukan adanya perbuatan pidana tidak boleh digunakan analogi. Ketiga, aturan-aturan hukum pidana tidak berlaku surut . Makna asas legalitas menurut Wirjono Prodjodikoro adalah, bahwa sanksi pidana hanya dapat ditentukan dengan undang-undang dan ketentuan pidana tidak boleh berlaku surut. Mirip dengan pendapat Wirjono adalah pendapat Sudarto. Dia mengemukakan adanya dua hal yang terkandung dalam asas legalitas. Pertama, suatu tindak pidana harus dirumuskan dalam peraturan perundangundangan. Kedua, peraturan perundang-undangan ini harus ada sebelum terjadinya tindak pidana. Sudarto kemudian menambahkan bahwa dari makna yang pertama terdapat dua konsekuensi, yaitu perbuatan seseorang tidak tercantum dalam undang-undang sebagai suatu tindak pidana tidak dapat dipidana dan adanya larangan penggunaan analogi untuk membuat suatu perbuatan menjadi suatu tindak pidana sebagaimana dirumuskan dalam undang-undang. Sedangkan konsekuensi dari makna yang kedua adalah tidak boleh berlaku surutnya hukum pidana.  Makna asas legalitas juga dikemukakan oleh Komariah EmongSapardjaja yang mengutip pendapat Groenhuijsen, yaitu terdapat empat makna yang terkandung dalam asas ini. Dua dari pertama ditujukan kepada pembuat undangundang dan dua yang lainnya merupakan pedoman hakim. Pertama, pembuat undang-undang tidak boleh memberlakukan suatu ketentuan pidana berlaku mundur. Kedua, semua perbuatan yang dilarang harus dimuat dalam rumusan delik yang sejelas-jelasnya. Ketiga, hakim dilarang menyatakan bahwa terdakwa melakukan perbuatan pidana didasarkan pada hukum tidak tertulis atau hukum kebiasaan. Keempat, terhadap peraturan hukum pidana dilarang menerapkan analogi.  Berdasarkan pendapat para ahli diatas dapat disimpulkan bahwa di dalam asas legalitas terkandung tiga makna. Pertama, ketentuan pidana yang berisi perbuatan pidana yang disertai dengan ancaman pidana harus tertulis dalam perundang-undangan. Kedua, seseorang tidak dapat dipidana sebelum ada ketentuan pidana terlebih dahulu. Ketiga, pembentuk undang-undang tidak boleh memberlakukan surut suatu ketentuan pidana.

Hukum Pidana adalah keseluruhan dari peraturan-peraturan yang menentukan perbuatan apa yang dilarang dan termasuk kedalam tindak pidana, serta menentukan hukuman apa yang dapat dijatuhkan terhadap yang melakukannya. Sedangkan sebagaimana dikutip dari bukunya Titik Triwulan Tutik, pada prinsipnya Hukum Pidana adalah yang mengatur tentang kejahatan dan pelanggaran terhadap kepentingan umum dan perbuatan tersebut diancam dengan pidana yang merupakan suatu penderitaan. Dengan demikian hukum pidana bukanlah mengadakan norma hukum sendiri, melainkan sudah terletak pada norma lain dan sanksi pidana. Diadakan untuk menguatkan ditaatinya norma-norma lain tersebut, misalnya norma agama dan kesusilaan

Sejak dulu kala orang telah mencari arti negara hukum, diataranya Plato dan Aristoteles. Plato mengemukakan konsep nomoi yang dapat dianggap sebagai cikal bakal tetang pemikiran negara hukum.13 Aristoteles mengemukakan ide negara hukum yang diartikannya dengan arti negara yang dalam perumusannya masih terkait pada “polis”.  Bagi Aristoteles, yang memerintah dalam negara bukanlah manusia, melainkan pikiran yang adil, dan kesusilaaanlah yang menetukan baik buruknya suautu hukum. Manusia perlu dididik menjadi warga yang baik yang bersusila, yang akhirnya akan menjelmakan manusia yang bersikap adil. Apabila keadaan seperti ini telah terwujud, maka terciptalah suatu “negara hukum”. 15 Ide negara hukum menurut Aristoteles ini, nampaknya sangat erat dengan “keadilan”, bahkan negara dapat dikatakan sebagai negara hukum apabila keadilan telah tercapai. Artinya bahwa, konsepsi pemikiran tersebut mengarah pada bentuk negara hukum dalam arti “ethis” dan sempit. Dikarenakan tujuan negara hanya semata-mata untuk mencapai keadilan. Teori-teori yang mengajarkan hal terbut dinamakan teori ethis, sebab menurut teori ini, isi hukum semata-mata harus ditentukan oleh kesadaran ethis kita mengenai apa yang adil dan apa yang tidak aidil.16 Lebih lanjut para ahli yang menganut paham ini, berpendapat bahwa hukum bukanlah semata-mata apa yang secara formil diundangan oleh badan legislatif suatu negara. Hukum (kedaulatan sebagai aspeknya) bersumberkan perasaan hukum anggota-anggota masyarakat. Perasaan hukum adalah sumber dan merupakan pencipta hukum. Negara hanya memberi bentuk pada perasaan ini. Hanya apa yang sesuai dengan perasaan hukum itulah yang benar-benar merupakan hukum.17 Menurut teori kedaulatan negara segala sesuatu dijalankan dalam setiap kebijaksanaan negara, karena negara diberi kekuasan yang tidak terbatas. Para penganut paham ini beranggapan bahwa hukum tidak lain dari kemauan negara itu sendiri yang dikonkretkan.18 Dalam perkembangannya para ahli menganggap bahwa kedaulatan negara tidak sesuai dengan kenyataan. Pada akhirnya mereka berpaling ke supremasi hukum sebagai pemegang kedaulatan tertinggi. Aliran ini lebih memperhatikan realitas dengan kenyataan-kenyataan sejarah. Bahkan lebih ekstrim lagi kita dapat melihat prinsip negara hukum yang dikemukakan oleh Hans Kalsen, dimana beliau mengatakan bahwa pada hakekatnya negara indentik dengan hukum, maka dari itu tertib hukum tidak ada bedanya dengan tertib negara. Hukum berlaku souverein, hukum berlaku objektif, terlepas dari pengakuan rakyat, terlepas dari penerimaan rakyat dan terlepas dari psycholgische wortel. 19Pandangan-pandangan Hans Kalsen di atas merupakan pandangn paling ekstrim dari beberapa pengikut paham kedaulatan hukum. Pada dasarnya konsep negara hukum tidak terpisahkan dari pilarnya sendiri yaitu paham kedaulatan hukum. Paham ini adalah ajaran yang mengatakan bahwa kekuasaan tertinggi terletak ada hukum atau tidak ada kekuasaan lain apapun, kecuali hukum semata. Banyak rumusan yang diberikan terhadap pengertian negara hukum tetapi sulit untuk mencari rumusan yang sama, baik itu disebabkan karena perbedaan asas negara hukum yang dianut maupun karena kondisi masyarakat dan zaman saat perumusan negara hukum dicetuskan. Konsep negara hukum berdasarkan wilayah tradisi hukumnya dapat dibedakan menjadi dua macam yaitu, konsep negara hukum rechtsstaat dan konsepsi negara hukum the rule of law yang telah mendapat dorongan dari pada renaissance dan reformasi keduanya merupkan abad XIX dan di pengaruhi paham liberalisme dan indivisualisme. Bagi konsepsi negara hukum rechtsstaat penegakan hukum berarti penegakan hukum yang ditulis dalam Undang-Undang sesuai dengan pahamegisme bahwa hukum identik dengan Undang-Undang sehingga ada “kepastian hukum”. Bagi konsepsi negara hukum the rule of law, penegakan hukum bukan berarti penegakan hukum tertulis, tetapi yang terpenting adalah penegakan keadilan hukum, sehingga penegakan hukum tidak berarti penegakan hukum yang ditulis. dalam undang-undang semata, bahkan hukum tertulis tersebut lebih diterima untuk disimpangi oleh hakim jika memang dirasakan tidak memenuhi rasa keadilan hukum. Ada dua tokoh yang mengambangkan unsur negara hukum yaitu Friedrick Julius Stahl dan Albert Venn Dicey. Unsur-unsur negara hukum rechtsstaat ada 4 (Friedrick Julius Stahl) yang penting dalam sebuah negara yang taat terhadap hukum antara lain: a. Hak-hak asasi manusia; b. Pemisahan/Pembagian kekuasaan; c. Setiap tindakan pemerintah harus didasarkan pada peraturan perundang-undangan yang telah ada; d. Adanya peradilan administasi yang berdiri sendiri.20 Unsur negara hukum menurut Alberth Venn Dicey mewakili dari kalangan ahli hukum Anglo Saxon, memberikan 3 ciri utama sebagai unsur-unsur Negara hukum the rule of law yaitu: a. Supremasi hukum, dalam arti tidak boleh ada kesewenang-wenangan, sehingga seseorang akan di hukum jika melanggar hukum. b. Bahwa setiap orang sama didepan hukum, baik selaku pribadi maupun dalam kualifikasi pejabat negara. erjaminnya hak-hak manusia oleh Undang-Undang dan keputusankeputusan pengadilan.21 Sedangkan menurut Jimly Asshiddiqie, merumuskan 12 (dua belas) prinsip pokok atau pilar utama suatu negara hukum (the rule of law maupun rechtsstaat). a. Pertama; Supermasi hukum (supermacy of law), yakni adanya pengakuan normatif dan empiris akan prinsip supermasi hukum, artinya semua permasalahan diselesaikan dengan hukum sebagai pedoman tertinggi. Pada hakekatnya pemimpin tertinggi negara yang sesungguhnya bukanlah manusia, tetapi konstitusi yang mencerminkan hukum yang tertinggi. b. Kedua; Persamaan dalam hukum (equality before the law). Hal ini berkaitan dengan adanya persamaan kedudukan setiap orang dalam hukum dan pemerintahan yang diakui secara normatif dan dilaksanakan secara empiris. c. Ketiga; Asas legalitas (due process of law). Dalam setiap negara hukum dipersyaratkan berlakunya asas legalitas, yakni segala tindakan pemerintahan harus didasarkan pada peraturan perundang-undangan yang sah dan tertulis. Peraturan tertulis tsb harus ada lebih dahulu dari perbuatan atau tindakan administrasi. d. Keempat; Pembatasan kekuasaan. Pembatasan kekuasaan negara dan organ-organ negara dilakukan dengan cara menerapkan prinsip pembagian kekuasaan secara vertikal dan pemisahan kekuasaan secara horizontal. Hal ini dimaksudkan bisa terjadi checks and balances dan tidak terjadinya tindakan kesewenang-wenangan. e. Kelima; Organ-organ eksekutif independen. Dalam rangka membatasi kekuasaan, harus adanya pengaturan kelembagaan pemerintahan yang bersifat independen, seperti: bank sentral, organisasi tentara, organisasi kepolisian dll, juga lembaga- lembaga baru seperti komisi HAM, komisi pemilihan umum dll, dimana sebelumnya dianggap sepenuhnya di tangan kekuasaan eksekutif, sekarang berkembang menjadi independen. f. Keenam; Peradilan bebas dan tidak memihak. Peradilan bebas dan tidak memihak mutlak harus ada di dalam negara hukum. Dalam menjalankan tugas judicialnya, hakim tidak boleh dipengaruhi oleh pihak manapun baik karena kepentingan politik (jabatan) maupun kepentingan ekonomi (uang). Hakim hanya memihak kepada kebenaran dan keadilan. g. Ketujuh; Peradilan Tata Usaha Negara. Dalam setiap negara hukum harus terbuka kesempatan bagi tiap-tiap warga negara untuk menggugat keputusan pejabat administrasi negara. PTUN dianggap dapat menjamin agar warga negara tidak didzalimi oleh keputusankeputusan para pejabat administrasi negara sebagai pihak yang berkuasa. h. Kedelapan; Constitutional Court (Mahkamah Konstitusi). Disamping adanya PTUN negara hukum modern mengadopsikan gagasan adanya 15 Mahkamah Konstitusi. Pentingnya lembaga ini adalah dalam upaya memperkuat sistem check and balance antara cabang-cabang kekuasaan misalnya dengan wewenang memutus sengketa antar lembaga negara. i. Kesembilan; Perlindungan Hak Asasi Manusia. Setiap manusia sejak dilahirkan menyandang hak-hak yang bersifat asasi. Negara tidak dibenarkan membatasi/mengurangi makna kebebasan dan hak-hak asasi manusia itu. Adanya perlindungan Ham merupakan pilar penting dalam setiap negara hukum. j. Kesepuluh; Bersifat Demokratis. Dianut dan dipraktekkannya prinsip demokrasi atau kedaulatan rakyat yang menjamin peran serta masyarakat dalam proses pengambilan keputusan kenegaraan, setiap peraturan perundang-undangan yang ditetapkan dan diterapkan mencerminkan rasa keadilan yang hidup di tengah masyarakat. Hukum dan peraturan perundang-undangan tidak boleh diterapkan secara sepihak. k. Kesebelas; Berfungsi sebagai sarana mewujudkan tujuan bernegara (welfare rechtsstaat). Hukum adalah sarana untuk mencapai tujuan yang diidealkan bersama. Sebagaimana citi-cita nasional Indonesia yang dirumuskan di dalam Pembukaan UUD 1945. Negara hukum Indonesia berfungsi sebagai sarana untuk mewujudkan atau mencapai ke empat tujuan negara tersebut. l. Keduabelas; Transparasi dan Kontrol Sosial. Adanya transparansi dan 16 kontrol sosial yang terbuka terhadap setiap proses pembuatan dan penegakan hukum sehingga kelemahan/kekurangan yang terdapat dalam mekanisme kelembagaan dapat dilengkapi secara komplementer oleh peran serta masyarakat secara langsung (partisipasi langsung). Sistem perwakilan di parlemen tidak dapat diandalkan sebagai saluran aspirasi rakyat, karena perwakilan fisik belum tentu mencerminkan perwakilan gagasan (aspirasi). Dalam lingkup kekuasaan pemerintah, maka tipe negara hukum dapat dibedakan atas 2 tipe, yaitu hukum formal dan negara hukum material, tetapi dalam perkembangannya kemudian muncul konsep welfare state yang kemudian melahirkan tipe negara kesejahteraan. Negara hukum materil merupakan pengertian negara hukum dalam arti luas, yang sering disebut dengan negara hukum modern (modern rechtsstaat). Pada tipe negara hukum materil, lingkup tugas pemerintah bukan saja melaksanakan ketentuan undang-undang semata, melainkan juga turut membuat undangundang atau berbagai peraturan pelaksanaannya. Negara tidak hanya bertugas sebagai penjaga malam, melainkan berkewajiban pula secara aktif untuk terlibat dalam berbagai bidang kehidupan masyarakat demi tercapainya tujuan bernegara. Gagasan bahwa pemerintah dilarang campur tangan dalam urusan warga negara, sebagaimana yang telah dikemukakan oleh konsep legal state telah bergeser kearah gagasan baru, bahwa pemerintah harus bertanggung jawab atas kesejahteraan rakyat. Pemerintah tidak boleh 17 bersifat pasif atau berlaku sebagai penjaga malam semata melainkan harus terlibat aktif dalam melaksanakan upaya-upaya untuk membangun kesejahteraan masyarakat dengan cara mengatur kehidupan ekonomi dan sosial. Demokrasi diberikan pengertian secara luas, dalam gagasan baru ini, mencakup dimensi ekonomi dengan sistem yang dapat menguasai kekuatan-kekuatan ekonomi dan dapat memperkecil perbedaan sosial dan ekonomi, terutama dalam mengatasi ketidak merataan distribusi kekayaan di kalangan rakyat. Gagasan inilah yang selanjutnya melahirkan konsep negara hukum welfare state (negara kesejahteraan). Dengan merujuk pada konsep negara hukum yang diselenggarakan melalui mekanisme demokrasi. Hukum dijadikan aturan main dalam penyelenggaraan negara dan pemerintah serta untuk mengatur hubungan hukum penyelenggaraan negara dan pemerintahan Indonesia

Negara hukum menurut F.R Bothlingk adalah “De taat waarin de wilsvrijheid van gezagsdragers is beperkt door grenzen van recht” (negara, dimana kebebasan kehendak pemegang kekuasaan dibatasi oleh suatu kehendak hukum). Lebih lanjut disebutkan bahwa dalam rangka merealisasikan pembatasan pemegang kekuasaan tersebut maka diwujudkan dengan cara, “Enerzijds in een binding van rechter administatie aan de wet, anderjizds in een begrenzing van de bevoegdheden van de wetgever”, (disatu sisi keterikatan hakim dan pemerintah terhadap undang-undang, dan disisi lain pembatasan kewenangan oleh pembuat undang-undang.)9 A.Hamid S. Attamimi dengan mengutip Burkens, mengatakan bahwa negara hukum (rechstaat) secara sederhana adalah negara yang menempatkan hukum sebagai dasar kekuasaan negara dan penyelenggaraan kekuasaan tersebut dalam segala bentuknya dilakukan dibawah kekuasaan hukum.10 Menurut Philipus M. Hadjon, ide rechsstaat cenderung ke arah positivisme hukum yang membawa konsekuensi bahwa hukum harus dibentuk secara sadar oleh badan pembentuk undang-undang.11 Dalam negara hukum segala sesuautu harus dilakukan menurut hukum (evrithing must be done according to law). Negara hukum menentukan bahwa pemerintah harus tunduk pada hukum, bukannya hukum yang harus tunduk pada pemerintah

Instansi yang berwenang mengeluarkan akta kelahiran adalah kantor catatan sipil yang berada di bawah pemerintah daerah setingkat kabupaten atau kota.54 Untuk memperoleh akta kelahiran Lembaga Catatan Sipil dilaksanakan berdasarkan prosedur yang telah ditetapkan oleh Undangundang nomor 24 tahun 2013 tentang Administrasi Kependudukan. Proses untuk memperoleh akta kelahiran tidaklah berbelit-belit, asalkan pihak, yang berkepentingan memenuhi prosedur dan syarat-syarat yang telah ditetapan. Adapun proses pembuatan seperti akta kelahiran ini tidaklah sulit, melalui persyaratan administrasi seperti fotocopy/salinan KTP kedua orang tua atau salinan KTP ibu si anak yang telah lahir jika orang tuanya belum atau tidak menikah, kemudian salinan surat nikah/akta perkawinan orang tua si anak yang dilahirkan (jika orang tunya sudah menikah), serta kartu keluarga (KK) ibu anak yang dilahirkan. Setelah lengkap, kemudian ibu yang melahirkan anak atau suaminya memohon kepada pihak rumah sakit, bidan, kepala dusun atau pihak lain yang berwenang dengan menuliskan nama lengkap yang akan diberikan kepada si anak yang telah lahir. Biasanya setelah mendapat rekomendasi dari bidan, dokter, dukun bayi atau pihak berwenang lainnya, surat kelahiran dapat langsung diterbitkan. Namun tidak semua pihak berwenang mengeluarkan surat kelahiran, beberapa lembaga atau pihak yang berwenang mengeluarkan surat kelahiran adalah sebagai berikut: 1. Komandan perang. Misalnya sang ibu merupakan anggota tentara atau pengungsi yang sedang berada di wilayah komando perang, atau bisa juga anak tersebut lahir di wilayah militer, seperti di suatu bataliyon. Surat kelahiran yang demikian ini banyak dijumpai orang-orang yang hidup pada zaman revolusi. 2. Kepala desa/kepala dusun yaitu bayi yang dilahirkan sendiri atau dengan bantuan dukun bayi atau orang lain di rumah, tanpa bantuan medis dari dokter. 3. Kepala rumah sakit/bidan yaitu bagi-bayi yang dilahirkan di rumah sakit/klinik. 4. Pilot pesawat. Walaupun jarang terjadi kasus kelahiran bayi di pesawat, namun pilot yang bertugas juga berwenang mengeluarkan surat kelahiran bagi bayi yang lahir selama penerbangan. 5. Kapten kapal yaitu bagi bayi yang lahir dalam perjalanan dengan menggunakan kapal laut.

Sebagai salah satu surat kependudukan, akta kelahiran yang
dikeluarkan oleh kantor catatan sipil mempunyai beberapa fungsi, yaitu
sebagai berikut.
1. Menunjukkan hubungan hukum antara anak dan orang tuanya secara sah
di depan hukum, karena di dalam akta disebutkan nama bapak dan ibu
dari si anak.
2. Merupakan bukti kewarganegaraan dan identitas diri awal anak yang
dilahirkan dan diakui oleh Negara. Dengan adanya akta kelahiran ini,
anak secara yuridis berhak mendapatkan perlindungan hak-hak
kewarganegaraannya, seperti hak atas pendidikan, hak atas kesehatan,
hak atas pemukiman, dan hak atas sistem perlindungan sosial.
Fungsi akta kelahiran dapat memberikan legalitas tentang anak
tersebut. Baik formal maupun material ini sangat penting untuk mencegah
terjadinya pemalsuan identitas, kekerasan terhadap anak, perkawinan
dibawah umur, pekerja anak. Fungsi lainnya untuk kepastian umur untuk
sekolah, paspor, KTP, dan hak politik pada pemilu.
Fungsi akta kelahiran untuk negara yaitu mengetahui data anak
secara akurat di seluruh Indonesia untuk kepentingan perencanaan dan guna
menyusun data statistik Negara yang dapat menggambarkan demografi,
kecenderungan dan karaktaristik penduduk serta arah perubahan sosial yang
terjadi. Bagi mereka yang lewat 60 hari s/d 1 tahun masih dapat membuat
akta kelahiran asal disetujui oleh Kepala Kantor Dinas Kependudukan dan Catatan Sipil. Bila sudah lebih dari 1 tahun harus melalui penetapan
pengadilan, yang biayanya tidak sedikit.

Akta kelahiran dapat dibedakan menjadi empat jenis, sebagaimana
di kemukakan sebagai berikut.
1. Akta kelahiran umum
Akta kelahiran umum adalah akta kelahiran yang diterbitkan
berdasarkan laporan kelahiran yang disampaikan dalam waktu yang
ditentukan oleh perundang-undangan, yakni 60 hari kerja sejak peristiwa
kelahiran untuk semua golongan, kecuali golongan Eropa selama 10 hari kerja. Inti dari akta kelahiran umum adalah disampaikan dalam 60 hari
kerja sejak kelahiran.
2. Akta kelahiran istimewa adalah akta kelahiran yang diterbitkan
berdasarkan laporan kelahiran yang disampaikan setelah melewati batas
waktu pelaporan yang ditentukan dalam peraturan perundang-undangan.
Batas waktu yang dilampau adalah melebih 60 hari.
3. Akta kelahiran luar biasa
Akta kelahiran luar biasa adalah akta kelahiran yang diterbitkan oleh
Kantor Catatan Sipil pada Zaman Revolusi antara 1 Mei 1940 sampai
dengan 31 Desember 1949 dan kelahiran tersebut tidak di wilayah
hukum Kantor Catatan Sipil setempat.
4. Akta kelahiran tambahan merupakan akta kelahiran yang dikeluarkan
oleh pejabat yang berwenang terhadap orang yang lahir pada tanggal 1
Januari 1967 s.d. 31 Maret 1983, yang tunduk pada Stb. 1920 No.751 jo.
1927 No. 564 dan Stb. 1933 No.75 jo. 1936 No. 607.
Dilihat dari penjelasan diatas dapat disimpulkan mengenai akta
kelahiran adalah suatu akta yang dikeluarkan oleh pejabat yang berwenang,
yang berkaitan dengan adanya kelahiran dalam rangka memperoleh atau
mendapat kepastian hukum terhadap kedudukan hukum seseorang, maka
perlu adanya bukti-buktii yang otentik yang mana sifat bukti itu dapat
dipedomani untuk membuktikan tentang kedudukan hukum seseorang itu.

Akta sangatlah penting artinya karena dalam peristiwa penting
seperti kelahiran, perkawinan, perceraian disebutkan membawa akibat
hukum bagi kehidupan yang bersangkutan dan juga terhadap orang lain atau
pihak ketiga. Dengan adanya akta sebuah akta akan membawa kejelasan dan
kepastian sesuatu hal secara mudah. Akta kelahiran adalah identitas diri anak
yang wajib diberikan sejak kelahirannya. Menurut R. Subekti dan
Tjitrosoedibio dalam bukunya Kamus Hukum, bahwa kata “acta” merupakan
bentuk jamak dari kata “actum” yang berasal dari bahasa Latin dan berarti
perbuatan-perbuatan.
Akta sebagai surat-surat yang ditandatangani dibuat untuk dipakai
sebagai bukti, dan untuk dipergunakan oleh orang, untuk keperluan siapa
surat itu dibuat.
Akta adalah surat yang diberikan tanda tangan, yang memuat
peristiwa-peristiwa yang menjadi dasar dari pada suatu hak atau perikatan,
yang dibuat sejak semula dengan sengaja untuk pembuktian Bertitik tolak
dari defenisi tersebut diatas, jelaslah bahwa tidaklah semua surat dapat
disebut akta, melainkan hanya surat-surat tertentu yang memenuhi syaratsyarat tertentu pula baru dapat disebut akta. Adapun syarat-syarat yang harus
dipenuhi supaya suatu surat dapat disebut akta adalah :
1. Surat itu harus ditandatangani
Keharusan ditandatanganinya suatu surat untuk dapat disebut
akta ditentukan dalam Pasal 1869 KUH Perdata yang berbunyi;
“suatu akta, yang karena tidak berkuasa atau tidak cakapnya
pegawai termasuk di atas, atau karena suatu cacat dalam
bentuknya, tidak dapat diberlakukan sebagai akta autentik,
namun demikian mempunyai kekuatan sebagai tulisan dibawah
tangan, jika ditandatangani oleh pihak.”
Dari bunyi Pasal tersebut di atas, jelas bahwa suatu surat untuk
dapat disebut akta, harus ditandatangani, dan jika tidak ditandatangani oleh yang membuatnya, maka surat itu adalah bukan akta. Dengan
demikian jelaslah bahwa tulisan-tulisan yang tidak ditandatangani
diperuntukkan untuk pembuktian, seperti kereta api dan lain-lain disebut
akta. Tujuan dari keharusan ditandatanganinya suatu surat untuk dapat
disebut akta adalah memberi ciri atau untuk mengindividualisasi sebuah
akta, sebab tanda tangan dari setiap orang mempunyai ciri khas
tersendiri yang tidak mungkin sama dengan tanda tangan orang lain.
2. Surat itu harus memuat peristiwa yang menjadi dasar suatu hak atau
perikatan
Sesuai dengan peruntukan suatu akta sebagai alat pembuktian
demi kepastian siapa surat itu, maka jelas bahwa surat itu harus berisikan
sesuatu keterangan yang dapat menjadi bukti yang dibutuhkan. Peristiwa
hukum yang disebut dalam surat itu dan yang dibutuhkan sebagai alat
pembuktian haruslah merupakan peristiwa hukum yang disebut dalam
surat itu dapat menjadi dasar suatu hak atau perikatan, atau jika surat itu
sama sekali tidak memuat suatu peristiwa hukum yang dapat menjadi
dasar dari suatu hak atau perikatan, maka surat itu bukanlah akta, sebab
tidaklah mungkin surat itu dapat dipakai sebagai alat bukti.
3. Surat itu diturunkan sebagai alat bukti
Syarat ketiga agar suatu surat dapat disebut akta adalah surat itu
harus diperuntukkan sebagai alat bukti. Apakah suatu surat dibuat untuk
menjadi bukti, tidak selalu dipastikan, demikian halnya mengenai sehelai
surat, dapat menimbulkan keraguan. Surat yang ditulis oleh seorang
pedagang untuk menegaskan suatu persetujuan yang telah dibuat untuk
pembuktian.
Akta kelahiran dicatat dan disimpan di kantor Catatan Sipil dan
Kependudukan. Akta kelahiran juga mempunyai arti penting bagi diri
seorang anak, tentang kepastian hukum si anak itu sendiri. Mengenai
pelaporan kelahiran, diatur dalam Pasal 27 Undang-undang Nomor 24
tahun 2013 tentang Administrasi Kependudukan.
Dari penjelasan Pasal 27 Undang-undang No. 24 tahun 2013
tentang Administrasi Kependudukan, akta kelahiran itu begitu besar
manfaatnya, karena dapat kita lihat hampir setiap urusan kita
membutuhkan akta kelahiran, namun demikian masih banyak
masyarakat yang enggan mengurusnya secara cepat. Mereka sering
menunda pengurusannya karena malas. Bahkan masih ada yang tidak
mau mengurusnya sama sekali. Padahal idealnya, pembuatan akta
kelahiran dilakukan dalam waktu 60 (enam puluh) hari sejak persalinan.
Dengan demikian setiap kelahiran harus dilaporkan dengan cepat,
sehingga mendukung upaya pencacatan kependudukan secara akurat,
sebagaimana diamanahkan Undang-undang No. 24 Tahun 2013.
Pembatasan jangka waktu pelaporan ini akan menentukan jenis akta
kelahiran yang dikeluarkan dan prosedur pembuatannya. Misalnya untuk pencatatan kelahiran yang melampaui batas waktu 1 (satu) tahun
dilaksanakan berdasarkan penetapan Pengadilan Negeri.
Adapun persyaratan untuk memperoleh akta kelahiran anak
yaitu:
1. Pejabat Pencatatan Sipil mencatat pada Register Akta Kelahiran dan
menerbitkan Kutipan Akta Kelahiran.
2. Pencatatan kelahiran dalam Register Akta Kelahiran dan penerbitan
kutipan Akta Kelahiran terhadap peristiwa kelahiran seseorang yang
tidak diketahui asal-usulnya atau keberadaan orang tuanya,
didasarkan pada laporan orang yang menemukan dilengkapi Berita
Acara Pemeriksaan dari kepolisian.
3. Pencatataan kelahiran penduduk warga Negara Indonesia dilakukan
dengan memenuhi syarat berupa :
1. Surat kelahiran dari dokter/bidan/penolong kelahiran.
2. Nama dan identitas saksi kelahiran.
3. KK orang tua.
4. KTP orang tua.
5. Kutipan Akta Nikah/Akta Perkawinan orang tua.
4. Pencatatan peristiwa kelahiran dilakukaan dengan memperhatikan:
1. Tempat domisili ibunya bagi penduduk warga Negara Indonesia.
2. Di luar tempat domisili ibunya bagi penduduk Warga Negara
Indonesia.
3. Tempat domisili ibunya bagi penduduk Orang Asing.
4. Di luar tempat domisili ibunya bagi penduduk Orang Asing.
5. Orang Asing pemegang Izin Kunjungan.
6. Anak yang tidak diketahui asal usulnya atau keberadaan orang
tuanya.
5. Formulir Surat Keterangan Kelahiran ditandatangani oleh pemohon
dan diketahui oleh Kepala Desa/Lurah. Kepala Desa/Lurah
berkewajiban meneruskan Formulir Surat Keterangan Kelahiran
kepada UPTD Instansi Pelaksana untuk diterbitkan kutipan Akta
Kelahiran. Pejabat Pencatatan Sipil pada Instansi Pelaksana/UPTD
Instansi Pelaksana mencatatn dalam Register Akta Kelahiran dan
menerbitkan Kutipan Akta Kelahiran dan menyampaikan kepada
Kepala Desa/Lurah atau kepada pemohon.
6. Pencatatan kelahiran penduduk warga Negara Indonesia dilakukan
dengan tata cara:
a. Penduduk warga Negara Indonesia mengisi Formulir Surat
Keterangan Kelahiran dengan menyerahkan surat kelahiran dari dokter/bidan/penolong kelahiran dan menunjukkan KTP ibu atau
bapaknya kepada Instansi Pelaksana.
b. Pejabat Pencatatan Sipil pada Instansi Pelaksana mencatat dalam
Register Akta Kelahiran dan menerbitkan Kutipan Akta
Kelahiran.
7. Pencatatan Kelahiran anak yang tidak diketahui asal usulnya atau
keberadaan orang tuanya dilakukan dengan tata cara:47
a. Pelaporan/pemohon mengisi formulir surat keterangan kelahiran
dengan menyertakan Berita Acara Pemeriksaan Kepolisian.
b. Pejabat Pencatatan Sipil pada Instansi Pelaksana mencatat dalam
Register Akta Kelahiran dan menerbitkan Kutipan Akta
Kelahiran. Pencatatan kelahiran anak, memberikan keadilan terhadap
anak, sebab memperoleh perlindungan hak menurut hukum.48 Dan pada
prinsipnya pencatatan kelahiran adalah hanya sebuah catatan
administratif dianggap penting karena data yang ada di dalam akta
kelahiran dapat digunakan sebagai bukti jati diri bagi si anak,
sehubungan dengan hak waris atau klaim asuransi dan pengurusan hal
administratif lainnya seperti tunjangan keluarga, paspor, KTP, SIM,
pengurusan perkawinan, perizinan, mengurus beasiswa dan lain-lain.
Pada dasarnya aspek hukum pencatatan kelahiran dalam usaha
perlindungan anak merupakan suatu wujud dari kekuataan suatu
pembuktian tentang status seorang anak yang baru dilahirkan. Dimana
dengan status tersebut maka diketahui siapa orang tuanya yang memiliki
kewajiban untuk memelihara dan mendidiknya.
Dengan demikian maka aspek hukum pelaksanaan pencatatan
dalam usaha perlindungan anak memberikan suatu keadaan bahwa
pencatatan tersebut akan memberikan bukti kedudukan anak baik itu
statusnya, maupun juga orang tua dan keluarganya. Sehingga
pelaksanaan pencatatan tersebut dituangkan dalam suatu bentuk akta
yaitu akta kelahiran.
Dan tanpa akta kelahiran, seseorang tidak “ada” secara hukum,
dengan demikian tidak memiliki akses legal yang memberikannya hak
perlindungan sebagai bagian dari suatu bangsa

Ahli mengatakan bahwa : policy implementation is essentially a
practical activity, as distinguished from policy fomulation, which is
essentilly theoretical. (implementasi kebijakan pada dasarnya adalah
kegiatan praktis dibedakan dari perumusan kebijakan yang essentilly
teoritis). Sehubungan dengan sifat paktis yang ada dalam proses
implementasi kebijakan, maka hal yang wajar bahwa implementasi ini
berkaitan dengan proses politik dan administrasi.
Implementasi kebijakan adalah pelaksanaan keputusan kebijakan
dasar, biasanya dalam bentuk Undang-Undang, namun dapat pula berbentuk
perintah-perintah atau keputusan-keputusan eksekutif yang penting atau
keputusan badan peradilan lazimnya, keputusan tersebut mengindentifikasi masalah yang diatasi, menyebutkan secara tegas tujuan/sasaran yang ingin
dicapai dan berbagai cara untuk menstrukturkan atau mengatur proses
implementasinya.
Kemudian menurut George C. Edward III dalam Mulyadi,
mengemukakan 4 (empat) variabel yang mempengaruhi implementasi
kebijakan yakni komunikasi, sumberdaya, disposisi, dan struktur birokrasi.
Keempat variabel tersebut saling berhubungan satu sama lain.35
a. Komunikasi
Keberhasilan implementasi suatu kebijakan mensyaratkan agar
implementor mengetahui apa yang harus dilakukannya. Apa yang
menjadi tujuan dan sasaran kebijakan harus ditransmisikan kepada
kelompok sasaran (target group) sehingga akan mengurangi distorsi
implementasi.
b. Sumberdaya
Sumberdaya tersebut dapat berwujud sumberdaya manusia,
yakni kompetensi implementor, dan sumberdaya finansial. Sumberdaya
adalah faktor penting untuk implementasi kebijakan agar efektif. Tanpa
sumber daya, kebijakan hanya tinggal di kertas menjadi dokumen saja.
c. Disposisi
Disposisi merupakan sifat, watak dan karakteristik yang
dimiliki oleh seorang implementor. Contohnya seperti komitmen, kejujuran, sifat demokratis seorang implementor. Apabila seorang
implementor memiliki sifat disposisi yang baik, maka dia dapat
menjalankan kebijakan dengan baik seperti apa yang diinginkan oleh
pembuat kebijakan, maka proses implementasi kebijakan juga menjadi
tidak efektif.
d. Struktur Birokrasi
Salah satu dari aspek struktur yang penting dari setiap
organisasi adalah adanya prosedur operasi yang standar (standard
operating procedures atau SOP). SOP menjadi pedoman bagi setiap
implementor dalam bertindak. Struktur organisasi yang terlalu panjang
akan cenderung melemahkan pengawasan dan menimbulkan red-tape,
yakni prosedur birokrasi yang rumit dan kompleks. Ini pada gilirannya
menyebabkan aktivitas organisasi tidak fleksibel.
Dari pengertian tersebut diatas dapat disimpulkan bahwa keempat
variabel tersebut merupakan suatu sistem yang tidak dapat dipisahkan dan
saling berhubungan satu sama lain sehingga untuk mencapai keberhasilan
implementasi kebijakan perlu dilakukan secara sinergi dan intensif.
Proses implementasi baru akan dimulai apabila tujuan dan sasaran
telah ditetapkan, program kegiatan telah tersusun dan dana telah siap dan
telah disalurkan untuk mencapai sasaran.36 Berdasarkan pendekatan
kepatuhan dan pendekatan faktual dapat dinyatakan bahwa keberhasilan   kebijakan sangat ditentukan oleh tahap implementasi dan keberhasilan
proses implementasi ditentukan oleh kemampuan implementor, yaitu ;
1. Kepatuhan implementor mengikuti apa yang perintahkan oleh atasan,
2. Kemampuan implementor melakukan apa yang dianggap tepat sebagai
keputusan pribadi dalam menghadapi pengaruh eksternal dan faktor non
organisasional atau pendekatan faktual.
Dari pengertian tersebut dapat dipahami bahwa agar pelaksanaan
implemetasi kebijakan publik dapat dilaksanakan dengan baik maka perlu
dilakukan persiapan yang matang dengan tersusunya program kegiatan dan
tersedianya keuangan yang cukup serta tersalur dengan baik serta kesiapan
para implementor dilapangan dalam menghadapi penolakan-penolakan dari
masyarakat.

Secara teoritis khususnya menurut teori George C. Edwards III
(dalam Agustino), the are for critical factories to policy implementation they
are : communication, resources, disposition, and bureauratic structure.
Keberhasilan implementasi menurut Merile S. Grindle dipengaruhi
oleh dua variabel besar, yakni isi kebijakan (content of policy) dan
lingkungan implementasi (context of implementation). Variabel isi kebijakan
ini mencangkup :
1. Sejauh mana kepentingan kelompok sasaran termuat dalam isi kebijakan.
2. Jenis manfaat yang diterima oleh target group, sebagai contoh,
masyarakat di wilayah slumareas lebih suka menerima program air
bersih atau perlistrikan daripada menerima program kredit sepeda motor.
3. Sejauhmana perubahan yang diinginkan dari sebuah kebijakan;                               4. Apakah letak sebuah program sudah tepat.
Variabel lingkungan kebijakan mencakup :
1. Seberapa besar kekuasaan, kepentingan, dan strategi yang dimiliki oleh
para actor yang terlibat dalam implementasi kebijakan
2. Karakteristik institusi dan rejim yang sedang berkuasa
3. Tingkat kepatuhan dan responsivitas kelompok sasaran.
Dalam rangka mengupayakan suatu keberhasilan kebijakan maka
tantangan-tantangan tersebut harus dapat teratasi dengan sedini mungkin.
Pada suatu sisi lain bahwa untuk mencapai keberhasilannya ada banyak
variabel yang mempengaruhi implementasi kebijakan baik yang bersifat
individual maupun kelompok atau institusi. Implementasi dari suatu
program melibatkan upaya-upaya policy maker untuk mempengaruhi
perilaku birokrat sebagai pelaksana agar bersedia memberikan pelayanan
dan mengatur perilaku kelompok sasaran. Dalam berbagai sistem politik,
kebijakan publik diimplementasikan oleh badan-badan suatu pemerintah
yang sesuai dengan kebutuhannya.
Kompleksitas implementasi bukan saja ditunjukkan oleh
banyaknya actor atau unit organisasi yang terlibat, tetapi juga dikarenakan
proses implementasi dipengaruhi oleh berbagai variabel yang kompleks,
baik variabel yang individual maupun variabel organisasional, dan masingmasing variabel pengaruh tersebut juga tetap saling berinteraksi satu dengan
yang lain.
Kerangka kerja teoritik berangkat dari kebijakan itu sendiri dimana
tujuan-tujuan dan sasaran ditetapkan. Di sini proses implementasi bermula.
Proses implementasi akan berbeda tergantung pada sifat kebijakan yang
dilaksanakan. Keputusan yang berbeda akan menunjukkan karakteristik
sebuah kebijakan, struktur dan hubungan antara faktor-faktor yang
mempengaruhi kebijakan tersebut sehingga proses implementasi akan
mengalami perbedaan.
Mengutip tulisan Van Meter dan Van Horn yang disebutkan dalam
buku karangan Winarno, Van Meter dan Van Horn telah menggolongkan
kebijakan-kebijakan tersebut kedalam beberapa karakteristik yang berbeda
antara satu dengan yang lainn, yaitu : jumlah perubahan yang terjadi dan
sejauh mana konsensus menyangkut tujuan antara pemerentah serta dalam
proses implementasi berlangsung. Unsur perubahan merupakan karakteristik
yang paling penting setidaknya dalam dua hal:
a. Implementasi akan di pengaruhi oleh sejauh mana kebijakan
menyimpang dari kebijakan-kebijakan sebelumnya. Untuk hal ini,
perubahan-perubahan inkremental lebih cenderung menimbulkan
tanggapan positif daripada perubahan-perubahan derastis (rasional),
seperti tela dikemukakan sebelumnya perubahan inkremental yang
didasarkan pada pembuatan keputusan secara inkremental pada dasarnya
merupakan remidial dan diarahkan lebih banyak kepada perbaikan
terhadap ketidak sempurnaan sosial yang nyata sekarang ini dari pada
mempromosikan tujuan sosial dari masa depan. Hal ini sangat berbeda
dengan perubahan yang didasarkan pada keputusan rasional yang lebih
berorientasi pada perubahan besar dan mendasar. Akibatnya peluang
terjadi konflik maupun ketidak sepakatan antara pelaku pembuat
kebujakan akan sangat besar.
b. Proses implementasi akan dipengaruhi oleh jumlah perubahan organisasi
yang diperlukan. Implementasi yang efektif akan sangat mungkin terjadi
jika lembaga pelaksana tidak diharuskan melakaukan progenisasi secara
derastis. Kegagalan program-program sosial banyak berasal dari
meningkatnya tuntutan yang dibuat terhadap struktur-struktur dan
prosedur-prosedur administratif yang ada.

Beberapa penulis menempatkan tahap implementasi kebijakan
pada posisi yang berbeda, namun pada dasarnya setiap kebijakan publik
selalu ditindaklanjuti dengan implementasi kebijakan.
Implementasi
dianggap sebagai wujud utama dan tahap yang sangat menentukan dalam
proses kebijakan. Pandangan tersebut dikuatkan dengan pernyataan bahwa
tanpa implementasi yang efektif keputusan pembuat kebijakan tidak akan
berhasil dilaksanakan. Implementasi kebijakan merupakan suatu aktivitas
yang terlihat setelah dikeluarkannya pengarahan yang sah dari suatu
kebijakan yang meliputi upaya dalam mengelola input untuk menghasilkan
output atau outcomes bagi suatu masyarakat.
Menurut Purwanto dan Sulistyastuti, konsep implementasi intinya
adalah bentuk kegiatan untuk mendistribusikan keluaran kebijakan (to
deliver policy output) yang dilakukan oleh para implementor kepada
kelompok sasaran (target group) sebagai upaya untuk mewujudkan suatu
kebijakan
Menurut Agustino, implementasi merupakan suatu proses yang
dinamis, yang dapat berlaku sesuai dengan kondisinya, dimana pelaksana kebijakan melakukan suatu aktivitas atau kegiatan, sehingga pada akhirnya
akan mendapatkan suatu hasil yang sesuai dengan tujuan atau sasaran dari
dibuatnya kebijakan tersebut Dari berbagai defenisi diatas maka dapat disimpulkan bahwa implementasi adalah serangkaian tindakan yang dilakukan oleh berbagai faktor pelaksana kebijakan dengan sarana-sarana pendukung berdasarkan aturan-aturan yang telah ditetapkan untuk mencapai tujuan yang telah ditetapkan

Secara etimologis, amandemen berasal dari Bahasa Inggris: to amend (untuk mengubah) diartikan sebagai to make better (untuk menjadikan baik), to remove the faults (untuk menghapus kesalahan). Selanjutnya amandement diartikan sebagai a change for the better; a correction of error etc (sebuah perubahan yang lebih baik, koreksi kesalahan dll. Betapa pun sebuah konstitusi dibuat dengan teliti dan menurut keadaan yang ada, namun konstitusi hanyalah undang-undang yang dibuat oleh manusia dan terbatas oleh ruang dan waktu. Oleh karena itu, setiap konstitusi berpeluang untuk di amandemen. Walaupun ada konstitusi yang tergolong sangat kaku terhadap perubahan. Akhirnya, faktor yang paling menentukan dalam sebuah amandemen adalah kekuatan politik. Konstitusi merupakan konsep yang dinamis, yang berarti konstitusi harus dapat mengikuti perkembangan dan situasi sosial suatu negara. Ramano Prodi sebagaimana dikutip oleh Denny Indrayana menyatakan bahwa konstitusi yang tidak dapat diubah adalah konstitusi yang lemah, karena konstitusi tidak bisa beradaptasi dengan realitas, padahal sebuah konstitusi harus bisa diadaptasikan dengan realitas yang terus berubah.37 Berdasarkan pendapat Ramano Prodi tersebut realitas kehidupan manusia akan terus berubah disisi lain suatu teks konstitusi harus dapat mengukuti perubahan tersebut, maka perubahan konstitusi merupakan suatu keniscayaan. Sri Soemantri, menyatakan, bahwa perubahan konstitusi pada dasarnya merupakan keniscayaan, karena: pertama, generasi yang hidup sekarang tidak dapat mengikat generasi yang akan datang. Kedua, hukum konstitusi hanyalah salah satu bagian dari hukum tata negara. Ketiga, ketentuan-ketentuan yang terdapat dalam konstitusi atau Undang-Undang Dasar selalu dapat diubah.38 Bahkan menurut Venter, konstitusi yang final itu tidak ada, karena konstitusi nasional itu sama hidupnya dengan negara, terdiri dari begitu banyak manusia yang berfikir, yang untuk itulah konstitusi itu ada. Ide tentang sebuah konstitusi yang (keberadaannya) tidak bisa diganggugugat tidak mungkin konsisten dengan dalil-dalil negara konstitusional modern. Menurut Sujatmiko, amandemen yang pokok itu tidak serampangan dan merupakan hal yang serius. Konstitusi itu merupakan aturan tertinggi bernegara. Beliau berpendapat bahwa konstitusi di negara kita belum sepenuhnya sempurna. Jika ingin menyempurnakan konstitusi satu-satunya pilihan ialah amandemen. Dari beberapa referensi di atas amandemen haruslah difahami sebagai penambahan, atau perubahan pada sebuah konstitusi yang merupakan bagian tidak terpisahkan dari naskah aslinya, dan diletakkan pada dokumen yang bersangkutan. Pemahaman lebih lanjut adalah amandemen bukan sekedar menyisipkan kata-kata atau perihal baru dalam teks. Di sisi lain, amandemen bukan pula penggantian. Mengganti berarti melakukan perubahan total dengan merumuskan konstitusi baru mencakup hal-hal mendasar seperti mengganti bentuk negara, dasar negara, maupun bentuk pemerintahan. Jadi pada dasarnya amandemen adalah proses perubahan terhadap ketentuan dalam sebuah peraturan. Berupa penambahan maupun pengurangan/penghilangan ketentuan tertentu agar lebih relevan dan konsisten untuk keadaan dan kondisi yang terjadi saat ini.

Secara epistemologi menurut J.H.A Logeman sebagaimana dikutip A.Ahsin Tholari, 26mendefenisikan sistem ketatanegaraan sebagai perangkat unsur ketatanegaraan yang secara teratur saling berkaitan sehingga membentuk totalitas yang mencakup beberapa hal antara lain: 1. Pembentukan jabatan-jabatan dan susunannya 2. Penunjukan para pejabat 3. Kewajiban-kewajiban, tugas-tugas yang terikat pada jabatan 4. Wibawa, wewenang hukum, yang terikat pada jabatan 5. Lingkungan daerah dan personil, atas nama tugas dan wewenang jabatan itu meliputinya. 6. Hubungan wewenang dari jabatan-jabatan antara satu sama lain 7. Peralihan jabatan 8. Hubungan antara jabatan dan pejabat. Sedangkan menurut T. Koopmans, yang termasuk dalam hukum tatanegara adalah ajaran-ajaran yang berkaitan dengan beberapa hal.Pertama, kekuatan hukum mengikatnya peraturan perundang-undangan.Kedua, pembagian tugas diantara lembaga-lembaga negara.Ketiga, perlindungan terhadap hak-hak individu.27 Berbicara mengenai sistem ketatanegaraan, maka para pakar hukum tatanegara membagi sistem ketatanegaraan dalam dua sudut pandang:  Pertama, sistem ketatanegaraan menurut sifatnya.Kedua, sistem ketatanegaraan menurut pembagian kekuasaan. Pembahasan berikut akandikaji hanya mengenai sistem ketatanegaraan berdasarkan pembagian kekuasaan. Secara umum, suatu sistem ketatanegaraan berdasarkan pembagian kekuasaan, membagi kekuasaan pemerintahan kedalam “trichotomy system” yang terdiri dari eksekutif, legislative dan yudikatif.Dan biasa disebut dengan Trias politica.Pembagian ini sering kali ditemui, kendatipun batas pembagian itu tidak selalu sempurna. Berbicara tentang pembagian kekuasaan selalu dihubungkan dengan Montesqieu menurutnya, dalam setiap pemerintahan terdapat tiga jenis kekuasaan, yaitu Legislatif, Eksekutif dan Yudikatif, dimana ketiga jenis kekuasaan itu mesti terpisah satu sama lain, baik mengenai tugas maupun alat perlengkapan yang melakukannya28.Maka menurut ajaran ini tidak dibenarkan adanya campur tangan atau pengaruh mempengaruhi, antara kekuasaan yang satu dengan yang lainnya, masing –masing terpisah dalam menjalankan tugas dan fungsinya yang berbeda-beda itu.Oeh karena itu Montesqieu disebut pemisah kekuasaan, artinya ketiga kekuasaan itu masing-masing harus terpisah baik lembaganya maupun orang menanganinya. Menurut Wade dan Philips, 29 ahli-ahli hukum tatanegara Inggris yang terkemuka, mengajukan tiga pertanyaan untuk menentukan apakah dalam suatu konstitusi terdapat pemisah kekuasaan dalam hubungan antara badan legilslatif dan eksekutif.Pertama, apakah seorang (suatu badan) yang sama merupakan bagian dari kedua badan legislative dan eksekutif? Menurut Undang-Undang Dasar Amerika badan eksekutif sama sekali terlepas dari badan legislatif. Berbeda dengan di Amerika Serikat, pelaksanaan sistem pemerintahan cabinet di Inggris tergantung kepada Konvensi ketatanegaraan yang menentukan, bahwa menterimenteri haruslah anggota dari salah satu majelis-majelis parlemen. Kedua, apakah badan legislatif yang mengontrol badan eksekutif ataukah badan eksekutif yang mengontrol badan legislatif? Dibawah sistem presidensil di Amerika Serikat, Presidennya dipilih untuk waktu tertentu, sehingga praktis ia tidak dapat diganti meskipun terbukti tidak efisien, tidak popular ataupun kebijakan politiknya tidak dapat diterima masyarakat, kecuali tiba waktu pemilihan baru. Hal ini menunjukkan bahwa pertanggungjawaban tungga Presiden (eksekutif) kepada pemilih-pemilihnya, bukan kepada kongres (legislative). Dengan kata lain, bahwa sistem ketatanegaraan di Amerika Serikat tidak dikenal control legislative terhadap eksekutif. Keadaan ini disertai pula tidak adanya control eksekutif terhadap kongres sementara sistem ketatanegaraan di Inggris adalah berdasarkan pertanggungjawaban menteri. House of Commons (badan legislatif) memiliki otoritas untuk mengontrol kinerja eksekutif.Dengan demikian sewaktu-waktu parlemen dapat menjatuhkan pemerintah yang tak memperoleh lagi dukungan atau untuk membubarkan parlemen. Ketiga, adakan badan legislatif melaksanakan fungsi eksekutif dan badan eksekutif melaksanakan fungsi legislatif? Baik di Amerika Serikat maupun di Inggris, kebutuhan akan perintahan yang modern telah memaksa badan legislative untuk mendelegasikan kepada eksekutif kekuasaan untuk menetapkan peraturanperaturan yang mempunyai kekuatan hukum. Dengan demikian terlihat bahwa badan eksekutif ikut campur tangan dalam pekerjaan legislative artinya, di Ameriika dan Inggris badan eksekutif melaksanakan fungsi yang menurut sifatnya termasuk tugas badan legislatif. Dalam kenyataannya menurut Ismail Suny, pembagian kekuasaan pemerintahan tersebut tidak selalu sempurna, karena kadang-kadang satu sama lainnya tidak benar-benar terpisah, bahkan saling pengaruh-mempengaruhi30 . bahkan Doctrin pemisahan kekuasaan di Inggris dan di Amrika Serikat sebagai mana dipaparkan diatas yang dianggap melukiskan, bahwa kekuasaan legislatif, kekuasaan eksekutif, dan kekuasaan yudikatif, melaksanakan semata-mata dan selengkap-lengkapnya kekuasaan yang ditentukan padanya masing-masing. Sebenarnya tidak berlaku di Inggris yang bersistem parlementer31 dan Amerika Serikat yang bersistem presidansill.32 Sekarang yang menjadi pertanyaan adalah: bagaimanakah sistem ketatanegaraan yang dianut di Indonesia? Berbicara mengenai sistem ketatanegaraan di Indonesia, merujuk pada pendapat Philipus M. Hadjon, bahwa sistem ketatanegaraan di Indonesia menurut UUD 1945 merupakan sistem unik yang mungkin merupakan sistem tiada duanya di Dunia.33 Sehingga dengan sistem yang demikian, sering kali orang tersesat dalam usaha memahami lembagalembaga negara menurut UUD 1945 hal ini disebabkan karena landasan pijaknya mungkin dari luar, baru kemudian memaksakan suatu sistem yang lain kepada sistem yang dianut berdasarkan UUD 1945. Seperti yang dikatakan oleh Gabriel A. Almond dalam karyanya comparative politics to day sebagaimana dikutip Philipus M Hadjonmengatakan,34 bahwa a political culture is a particular distribution in a particular nation of people having similar or different political attitudes, values, feeling, information, and skills. Dengan demikian, untuk dapat memahami sistem ketatanegaraan yang dianut Indonesia, landasan kita adalah bumi yang kita pijak Negara Republik Indonesia baru memandang keluar, membandingkan dengan negara lain dan kemudian mencocokkannya kembali dengan sistem yang kita anut sesuai dengan culture politik dan watak bangsa kita. Adapun untuk menganalisis permasalahan asas pembagian kekuasaan yang dianut Indonesia, pertama kali yang perlu dipersoalkan adalah mengenai hakikat kekuasaan yang diorganisasikan dalam sturkur kenegaraan.Apa dan siapakah yang sesungguhnya memegang kekuasaan tertinggi atau yang biasa disebut sebagai pemegang kekuasaan (sovereighty) dalam negara Indonesia. Terdapat lima teori yang mendasari sekaligus memperdebatkan mengenai persoalan kedaulatan, yaitu kedaulatan tuhan, kedaulatan raja, kedaulatan hukum, kedaulatan rakyat, atau kedaulatan negara. Sejak Indonesia merdeka dan para pendiri negara telah resmi memilih bentuk republic dan meninggalkan ide kerajaan, karena itu konsep kedaulatan raja tidak perlu dibahas lagi.Demikian pula konsep kedaulatan negara yang biasa dipahami dalam konteks hubungan internasional, juga tidak perlu dipersoalkan.Yang penting adalah konsep kedaulatan Tuhan, Hukum, dan Rakyat, yang mana yang sesungguhnya menjadi konsep kunci dalam sistem pemikiran mengenai kekuasaan dalam keseluruhan konsep kenegaraan Indonesia Menurut Jimly Asshiddiqie, kedaulatan Tuhan, hukum, dan rakyat ketiganya berlaku secara simultan dalam pemikiran bangsa Indonesia tentang kekuasaan, yaitu bahwa kekuasaan kenegaraan dalam wadah negara kesatuan Republik Indonesia pada pokok nya adalah derivat dari kesadaran kolektif bangsa Indonesia mengenai kemahakuasaan Tuhan Yang Maha Esa. 36keyakinan kemahakuasaan Tuhan Yang Maha Esa ini selanjutnya di manifestasikan dalam paham kedaulatan hukum dan sekaligus kedaulatan rakyat yang diterima sebagai dasar-dasar berpikiran sistematik dalam konstruksi UUD suatu negara. Prinsip kedaulatan hukum diwujudkan dalam gagasan rechtsstaat atau the rule of law serta perinsip supremasi hukum yang selalu didengung-dengungkan setiap waktu.Di Indonesia dalam perwujudannya, perumusan hukum yang dijadikan pegangan tertinggi itu disusun sedemikian rupa melalui mekanisme demokrasi yang lazim sesuai dengan sila kerakyatan yang dipimpin oleh hikmat kebijaksanaan dalam permusyawaratan perwakilan.Sebaliknya, konsep kedaulatan rakyat diwujudkan melalui instrument-instrumen hukum dan sistem kelembagaan negara dan pemerintahan sebagai institusi hukum yang tertib.Oleh sebeb itu, produk-produk hukum yang dihasilkan selain mencerminkan Ketuhanan Yang Maha Esa, juga haruslah mencerminkan perwujudan prinsip kedaulatan rakyat.Setiap produk hukum yang dihasilkan tidak boleh bertentangan dengan cita Ketuhanan Bangsa Indonesia yang dijamin dalam Pancasila, tetapi produk hukum tersebut bukanlah penjelmaan lansung dari keyakinan keyakinan umat beragama terhadap hukum-hukum ilahiyah. Proses terbentuknya hukum nasional yang disepakati itu haruslah dilakukan melalui proses permusyawaratan sesuai prinsip, demokrasi perwakilan sebagai pengejawantahan prinsip kedaulatan rakyat. Oleh sebab itu, prinsip kedaulatan rakyat itu selain diwujudkan dalam bentuk peraturan perundang-undangan, juga tercermin dalam struktur dan mekanisme kelembagaan negara dan pemerintahan yang menjamin tegaknya sistem hukum dari berfingsinya sistem demokrasi. Mengingat bahwa di Indonesia pernah berlaku beberapa konstitusi, maka dalam menganalisis sistem ketatanegaraan Indonesia akan dipaparkan sistem ketatanegaraan berdasarkan konstitusi yang pernah berlaku di Indonesia, yaitu sistem ketatanegaraan Indonesia berdasarkan UUD 1945 pra-amandemen, sistem ketatanegaraan Indonesia berdasarkan konstitusi RIS 1949, sistem ketatanegaraan Indonesia berdasarkan UUDS 1950, sistem ketatanegaraan Indonesia berdasarkan UUD 1945 pasca-amandemen

Dari segi tata bahasa kata Amandemen sama dengan amandement. Secara harfiah amandement dalam bahasa Indonesia berarti mengubah. Mengubah maupun perubahan berasal dari kata dasar ubah yang berarti lain atau beda. Mengubah mengandung arti menjadi lain sedang perubahan diartikan hal berubahnya sesuatu; pertukaran atau peralihan. Dapat kita jabarkan bahwa perubahan yang oleh John M Echlos dan Hasan Shadily juga disebut amandemen tidak saja berarti menjadi lain isi serta bunyi ketentuan dalam UUD, akan tetapi juga mengandung sesuatu yang merupakan tambahan pada ketentuan-ketentuan dalam UUD yang sebelumnya tidak terdapat didalamnya. Menurut KC Wheare konstitusi itu harus bersifat kaku dalam aspek perubahan. Empat sasaran yang hendak dituju dalam usaha mempertahankan Konstitusi dengan jalan mempersulit perubahannya adalah:19 1. Agar perubahan konstitusi dilakukan dengan pertimbangan yang masak, tidak secara serampangan dan dengan sadar (dikehendaki) Agar rakyat mendapat kesempatan untukmenyampaikan pandangannya sebelum perubahan dilakukan. 3. Agar kekuasaan Negara serikat dan kekuasaan Negara bagian tidak diubah semata-mata oleh perbuatan masing-masing pihak secara tersendiri. 4. Agar supaya hak-hak perseorangan atau kelompok, seperti kelompok minoritas agama atau kebudayaannya mendapat jaminan. Apabila kita amati mengenai sistem pembaharuan konstitusi di berbagai Negara , terdapat dua system yang berkembang yaitu renewel (pembaharuan) dan Amandement (perubahan). System renewel adalah bila suatu konstitusi dilakukan perubahan (dalam arti diadakan pembaharuan) maka yang berlaku adalah konstitusi baru secara keseluruhan. System ini dianut di Negara-negara Eropa Kontinental. System Amandement adalah bila suatu konstitusi yang asli tetap berlaku sedang hasil amandemen tersebut merupakan bagian atau dilampirkan dalam konstitusi asli. Sistem ini dianut di Negara-negara Anglo Saxon.20 Faktor utama yang menentukan pembaharuan UUD adalah berbagai pembaharuan keadaan di masyarakat. Dorongan demokrasi, pelaksanaan paham Negara kesejahteraan (welfare state), perubahan pola dan sistem ekonomi akibat industrialisasi, kemajuan ilmu pengetahuan dan teknologi dapat menjadi kekuatan (forces) pendorong pembaharuan UUD. Demikian pula dengan peranan UUD itu sendiri. Hanya masyarakat yang berkendak dan mempunyai tradisi menghormati dan menjunjung tinggi UUD yang akan menentukan UUD dijalankan sebagaimana semestinya.2 Menurut KC Wheare, perubahan UUD yang timbul akibat dorongan kekuatan (forces) dapat berbentuk: 1. Kekuatan tertentu dapat melahirkan perubahan keadaan tanpa mengakibatkan perubahan bunyi tertulis dalam UUD. Yang terjadi adalah pembaharuan makna. Suatu ketentuan UUD diberi makna baru tanpa mengubah bunyinya. 2. Kekuatan kekuatan yang melahirkan keadaan baru itu mendorong perubahan atas ketentuan UUD, baik melalui perubahan formal, putusan hakim, hukum adat maupun konvensi.22 Secara Yuridis, perubahan konstitusi dapat dilakukan apabila dalam konstitusi tersebut telah ditetapkan tentang syarat dan prosedur perubahan konstitusi. Perubahan konstitusi yang ditetapkan dalam konstitusi disebut perubahan secara formal (formal amandement). Disamping itu perubahan konstitusi dapat dilakukan melalui cara tidak formal yaitu oleh kekuatan-kekuatan yang bersifat primer, penafsiran oleh pengadilan dan oleh kebiasaan dalam bidang ketatanegaraan. Menurut CF Strong ada empat macam cara prosedur perubahan konstitusi, yaitu:23 1. Melalui lembaga legislatif biasa tetapi dibawah batasan tertentu.( By the ordinary legislature, but under certain restrictions) Ada tiga cara yang diizinkan bagi lembaga legislatif untuk melakukan amandemen konstitusi. 1. Untuk mengubah konstitusi siding legislatif harus dihadiri sekurang-kurangnya 2/3 jumlah keseluruhan anggota lembaga legislatif. Keputusan untuk mengubah konstitusi adalah sah bila disetujui oleh 2/3 dari jumlah anggota yang hadir. 2. Untuk mengubah konstitusi, lembaga legislatif harus dibubarkan lalu diselenggarakan Pemilu. Lembaga legislatif yang baru ini yang kemudian melakukan amandemen konstitusi. 3. Cara ini terjadi dan berlaku dalam sistem dua kamar. Untuk mengubah konstitusi, kedua kamar harus mengadakan sidang gabungan. Sidang inilah yang berwenang mengubah konstitusi sesuai dengan syarat cara kesatu. 2. Melalui rakyat lewat referendum. (By the people through a referendum) Apabila ada kehehendak untuk mengubah konstitusi maka lembaga Negara yang berwenang m,engajukan usul perubahan kepada rakyat melalui referendum. Dalam referendum ini rakyat menyampaikan pendapatnya dengan jalan menerima atau menolak usul perubahan yang telah disampaikan kepada mereka. Penentuan diterima atau ditolaknya suatu usul perubahan diatur dalam konstitusi. 3. Melalui suara mayoritas dari seluruh unit pada Negara federal.( By a majority of all units of a federal state). Cara ini berlaku pada Negara federal. Perubahan terhadap konstitusi ini harus dengan persetujuan sebagian besar Negara bagian. Usul perubahan konstitusi diajukan oleh Negara serikat tetapi keputusan akhir berada di tangan Negara bagian. Usul perubahan juga dapat diajukan oleh Negara bagian. 4. Melalui konvensi istimewa.( By a special conventions) Cara ini dapat dijalankan pada Negara kesatuan dan Negara serikat. Bila terdapat kehendak untuk mengubah UUD maka sesuai ketentuan yang berlaku dibentuklah suatu lembaga khusus yang tugas serta wewenangnya hanya mengubah konstitusi.usul perubahan dapat berasal dari masing-masing lembaga kekuasaan dan dapat pula berasal dari lembaga khusus tersebut. Bila lembaga khusus tersebut telah melaksanakan tugas dan wewenangnya sampai selesai dengan sendirinya dia bubar. Pada dasarnya dua metode amandemen konstitusi yang paling banyak dilakukan di Negara-negara yang menggunakan konstitusi kaku: pertama dilakukan oleh lembaga legislatif dengan batasan khusus dan yang kedua, dilakukan rakyat melalui referendum. Dua cara yang lain dilakukan pada Negara federal. Meski tidak universal dan konvensi istimewa umumnya hanya bersifat permisif (dapat dipakai siapa saja dan dimana saja). Berdasarkan hasil penelitian terhadap beberapa konstitusi dari berbagai Negara dapat dikemukaka hal-hal yang diatur dalam konstitusi mengenai perubahan konstitusi, yaitu:24 1. Usul inisiatif perubahan konstitusi. 2. Syarat penerimaan atau penolakan usul tersebut menjadi agenda resmi bagi lembaga pengubah konstitusi. 3. Pengesahan rancangan perubahan konstitusi. 4. Pengumuman resmi pemberlakuan hasil perubahan konstitusi. 5. Pembatasan tentang hal-hal yang tidak boleh diubah dalam konstitusi hal-hal yang hanya boleh diubah melalui putusan referendum atau klausula khusus. 7. Lembaga-lembaga yang berwenang melakukan perubahan konstitusi, seperti parlemen, Negara bagian bersama parlemen, lembaga khusus, rakyat melalui referendum. Perubahan Konstitusi menurut K.C.Wheare :25 1. Some primary forces, Didorong oleh beberapa kekuatan yang muncul di dalam masyarakat. Contoh: di Filipina, Cori terhadap pemerintahan Marcos. 2. Formal amandement, Secara formal – sesuai dengan apa yang diatur dalam konstitusi, dalam hal ini didalam konstitusi kita diatur dalam pasal tentang perubahan yaitu pasal 37. 3. Judicial interpretation, Perubahan dilakukan oleh hukum, dalam hal ini biasanya adalah oleh MA – melalui penafsiran MA. Sebagai contoh; dengan menafsirkan pasal II Tap MPR No. VII/ MPR/2000 tentang Kewenangan presiden untuk mengangkat memberhentikan Kapolri, dimana menurut pasal ini sebelum Presiden mengangkat Kapolri harus dengan persetujuan DPR yang ketentuannya diatur dalam UU, tapi UUnya sendiri belum ada sedang situasi dan kondisi menghendaki pergantian tersebut di saat seperti itu maka yang semestinya dilakukan penilaian terhadap apa yang dilakukan oleh Presiden dengan mengangkat Kapolri baru tanpa persetujuan DPR adalah penafsiran MA dengan menafsirkan Tap tersebut yaitu pasal 10 Usage and convention, Berangkat dari aturan dasar yang tidak tertulis

1. Konstitusi tertulis dan konstitusi tidak dalam bentuk tertulis (written constitution and unwritten constitution). suatu konstitusi disebut tertulis bila berupa (Doumentary Constitution), sedangkan konstitusi tidak tertulis tidak berupa satu naskah (Non- Doumentary Constitution) dan banyak di pengaruhi oleh tradisi konvensi. Contoh konstitusi Inggris yang hanya berupa kumpulan document. Contoh konstitusi Inggris yang hanya berupa kumpulan dokument. 2. Konstitusi fleksibel dan konstitusi rigid (flexible and rigid constitution). Yang dimaksud dengan konstitusi yang fleksibel adalah konstitusi yang diamandemen tanpa adanya prosedur khusus sedangkan konstitusi yang kaku adalah konstitusi yang mensyaratkan suatu adanya prosedur khusus dalam melakukan amandemen.  Dikatakan konstitusi itu flexibel apabila konstitusi itu memungkinkan adanya perubahan sewaktu-waktu sesuai perkembangan msyarakat (contoh konstitusi inggris dan selandia baru). Sedangkan konstitusi itu dikatakan kaku atau rigid apabila konstitusi itu sulit diubah sampai kapanpun (contoh : USA, Kanada, Indonesia dan Jepang).  Ciri-ciri pokok, antara lain: a. Sifat elastis, artinya dapat disesuaikan dengan mudah b. Dinyatakan dan dilakukan perubahan adalah mudah seperti mengubah undang-undang  Konstitusi rigid mempunyai ciri-ciri pokok, antara lain: a. Memiliki tingkat dan derajat yang lebih tinggi dari undang-undang b. Hanya dapat diubah dengan tata cara khusus/istimewa c. Konstitusi derajat tinggi dan konstitusi derajat tidak derajat tinggi (Supreme and not supreme constitution).17 4. Konstitusi derajat tinggi, konstitusi yang mempunyai kedudukan tertinggi dalam negara (tingkatan peraturan perundang-undangan). Konstitusi tidak derajat tinggi 5. Konstitusi Negara Serikat dan Negara Kesatuan (Federal and Unitary Constitution). 6. Konstitusi derajat tinggi, konstitusi yang mempunyai kedudukean tertinggi dalam negara (tingkatan peraturan perundang-undangan). Konstitusi tidak derajat tinggi.18 7. Konstitusi Pemerintahan Presidensial dan pemerintahan Parlementer (President Executive and Parliamentary Executive Constitution). Dalam sistem pemerintahan presidensial (strong) terdapat ciri-ciri antara lain: a. Presiden memiliki kekuasaan nominal sebagai kepala negara, tetapi juga memiliki kedudukan sebagai Kepala Pemerintahan b. Presiden dipilih langsung oleh rakyat atau dewan pemilih c. Presiden tidak termasuk pemegang kekuasaan legislatif dan tidak dapat memerintahkan pemilihan umum Konstitusi dalam sistem pemerintahan parlementer memiliki ciri-ciri (Sri Soemantri) : a. Kabinet dipimpin oleh seorang Perdana Menteri yang dibentuk berdasarkan kekuatan yang menguasai parlemen b. Anggota kabinet sebagian atau seluruhnya dari anggota parlemen c. Presiden dengan saran atau nasihat Perdana menteri dapat membubarkan parlemen dan memerintahkan diadakan pemilihan umum

Hukum pada umumnya bertujuan mengadakan tata tertib untuk keselamatan masyarakat yang penuh dengan konflik antara berbagai kepentingan yang ada di tengah masyarakat. Tujuan hukum tata negara pada dasarnya sama dan karena sumber utama dari hukum tata negara adalah konstitusi atau UndangUndang Dasar, akan lebih jelas dapat dikemukakan tujuan konstitusi itu sendiri. Tujuan konstitusi adalah juga tata tertib terkait dengan: 1. Berbagai lembaga-lembaga negara dengan wewenang dan cara bekerjanya. 2. Hubungan antar lembaga Negara. 3. Hubungan lembaga negara dengan warga negara (rakyat) dan. 4. Adanya jaminan hak-hak asasi manusia serta. 5. Hal-hal lain yang sifatnya mendasar sesuai dengan tuntutan perkembangan zaman

Pengertian pelayanan umum atau pelayanan publik tidak terlepas dari masalah kepentingan umum. Kepentingan umum dengan pelayanan umum saling berkaitan. Pelayanan publik dalam perkembangan lebih lanjut dapat juga timbul karena adanya kewajiban sebagai suatu proses penyelenggaraan kegiatan organisasi. Melengkapi 10 uraian tersebut, ada beberapa pengertian pelayanan publik. Menurut Dwiyanto bahwa pelayanan publik adalah: “Serangkaian aktivitas yang dilakukan oleh birokrasi publik untuk memenuhi kebutuhan warga pengguna. Pengguna atau pelanggan yang dimaksud menurutnya di sini adalah warga negara yang membutuhkan pelayanan publik, seperti dalam pembuatan Kartu Tanda Penduduk (KTP), Izin Mendirikan Bangunan (IMB), dan sebagainya”. Pelayanan publik merupakan serangkaian aktifitas yang diberikan oleh suatu organisasi atau birokrasi publik untuk memenuhi kebutuhan yang dibutuhkan masyarakat. Pelayanan publik dimaknai sebagai usaha pemenuhan hak-hak dasar masyarakat dan merupakan kewajiban pemerintah untuk melakukan pemenuhan hak-hak dasar tersebut. Pelayanan publik sebagai segala bentuk kegiatan pelayanan yang dilaksanakan oleh instansi pemerintah di pusat, di daerah dalam bentuk barang dan jasa baik dalam rangka pemenuhan kebutuhan masyarakat maupun dalam rangka pelaksanaan perundang-undangan. Pelayanan umum merupakan kegiatan yang diberikan oleh seseorang atau sekelompok dengan landasan melalui sistem atau prosedur yang telah ditentukan untuk usaha memenuhi kepentingan masyarkat. Pelayanan umum harus mendahulukan kepentingan umum atau kepentingan masyarakat, karena pelayanan umum berfungsi memenuhi kepentingan masyarakat umum yang membutuhkan pelayanan. Hanif Nurcholis dalam bukunya Teori dan Praktik Pemerintahan dan Otonomi Daerah mengemukakan pelayanan publik sebagai: “Pelayanan publik adalah pelayanan yang diberikan oleh negara dan perusahaan milik negara kepada masyarakat untuk memenuhi kebutuhan dasarnya dalam rangka menciptakan kesejahteraan masyarakat”34 . Pelayanan publik merupakan pelayanan yang diberikan untuk masyarakat banyak. Pelayanan publik diberikan oleh negara melalui organisasi atau perusahaan maupun instansi pemerintah demi menciptakan kesejahteraan masyarakat. Menurut John Wilson yang dikutip oleh Hanif Nurcholis mengemukakan bahwa: Pelayanan publik berhubungan dengan pelayanan yang masuk kategori sektor publik, bukan sektor privat. Pelayanan tersebut dilakukan oleh pemerintah pusat, pemerintah daerah, dan BUMN atau BUMD. Ketiga komponen yang menangai sektor publik tersebut menyediakan layanan publik, seperti kesehatan, pendidikan, keamanan dan ketertiban, bantuan sosial dan penyiaran”. Pelaksanaan pelayanan oleh pemerintah kepada masyarakat melibatkan kedua belah pihak untuk saling bekerjasama. Masyarakat diharapkan dapat berpartisipasi dalam upaya meningkatkan mutu pelayanan, yakni dengan memenuhi aturan dengan kesadaran dan menghargai administrator publik yang memberikan pelayanan. Suatu instansi pemerintah merasa dihargai dan akan bekerja dengan penuh tanggungjawab dalam memberikan pelayanan untuk memenuhi kebutuhan masyarakat. Pelayanan publik yang dilakukan oleh pemerintah yang efektif dapat memperkuat demokrasi dan hak asasi manusia, mempromosikan kemakmuran ekonomi, kohesi sosial, mengurangi kemiskinan, meningkatkan perlindungan lingkungan, bijak dalam pemanfaatan sumberdaya alam, memperdalam kepercayaan pada pemerintahan dan administrasi publik. Sinambela di dalam bukunya bahwa pelayanan publik dapat didefinisikan sebagai berikut: “Pelayanan publik adalah pemenuhan keinginan dan kebutuhan masyarakat oleh penyelenggara pemerintah serangkaian aktivitas yang dilakukan oleh birokrasi publik untuk memenuhi kebutuhan masyarakat, Negara 46 didirikan oleh publik (masyarakat) tentu saja dengan tujuan agar dapat meningkatkan kesejahteraan masyarakat”35 . Pelayanan publik dapat dikatakan sebagai pemenuhan keinginan dan kebutuhan masyarakat oleh penyelenggara pemerintah. Pelayanan publik juga merupakan serangkaian atau sejumlah aktivitas yang dilakukan oleh pemerintah atau birokrasi publik untuk memenuhi kebutuhan yang dibutuhkan oleh masyarakat, karena pemerintah dan negara didirikan oleh masyarakat dengan tujuan agar dapat meningkatkan kesejahteraan masyarakat. Pelayanan publik memiliki lima karakteristik yaitu: 1. Adaptabilitas layanan. Ini berarti derajat perubahan layanan sesuai dengan tuntutan perubahan yang diminta oleh pengguna. 2. Posisi tawar pengguna. Semakin tinggi posisi tawar pengguna atau klien, maka akan semakin tinggi pula peluang untuk meminta pelayanan yang lebih baik. 3. Type pasar. Karakteristik ini menggambarkan jumlah penyelenggara pelayanan yang ada, dan hubungannya dengan pengguna. 4. Locus kontrol. Karakteristik ini menjelaskan siapa yang memegang kontrol atas transaksi, apakah pengguna ataukah penyelenggara pelayanan. 5. Sifat pelayanan. Hal ini menunjukkan kepentingan pengguna atau penyelenggara pelayanan yang lebih dominan. Masyarakat akan merasa puas apabila pelayanan yang diberikan sangat baik. Adaptasi layanan sudah sesuai dengan permintaan masyarakat sebagai penerima pelayanan. Posisi tawar pengguna, tipe pasar, lokus control dan sifat pelayanan sebagai karakteristik dalam meningkatkan pelayanan publik yang berkualitas. 1. Asas-Asas Pelayanan Publik Pada dasarnya pelayanan publik dilaksanakan dalam suatu rangkaian kegiatan terpadu yang bersifat sederhana, terbuka, lancar, tepat, lengkap, wajar, dan terjangkau. Oleh sebab itu setidaknya mengandung asas-asas antara lain: 1. Hak dan kewajiban, baik bagi pemberi dan penerima pelayanan publik tersebut, harus jelas dan diketahui dengan baik oleh masing-masing pihak, sehingga tidak ada keragu-raguan dalam pelaksanaannya. 2. Pengaturan setiap bentuk pelayanan umum harus disesuaikan dengan kondisi kebutuhan dan kemampuan masyarakat untuk membayar, berdasarkan ketentuan perundang-undangan yang berlaku, dengan tetap berpegang pada efisiensi dan efektifitasnya. 3. Mutu proses keluaran dan hasil pelayanan publik tersebut harus diupayakan agar dapat memberikan keamanan, kenyamanan, kelancaran dan kepastian hukum yang dapat dipertanggungjawabkan. 4. Apabila pelayanan publik yang diselenggarakan oleh Instansi atau Lembaga Pemerintah atau Pemerintahan “terpaksa harus mahal”, maka Instansi atau Lembaga Pemerintah atau Pemerintahan yang bersangkutan berkewajiban “memberi peluang” kepada masyarakat 48 untuk ikut menyelenggarakannya, sesuai dengan peraturan perundangundangan yang berlaku. Adapun Asas Pelayanan publik meliputi: a. Transparansi Bersifat terbuka, mudah dan dapat diakses oleh semua pihak yang membutuhkan dan disediakan secara memadai serta mudah dimengerti. b. Akuntabilitas Dapat dipertanggung jawabkan sesuai dengan ketentuan peraturanperundang-perundangan. c. Kondisional Sesuai dengan kondisi dan kemampuan pemberi dan penerima pelayanan dengan tetap berpegang pada prinsip efesiensi dan efektivitas. d. Partisipatif Mendorong peran serta masyarakat dalam penyelenggaraan pelayanan publik dengan memperhatikan aspirasi, kebutuhan dan harapan masyarakat. e. Kesamnaan Hak Tidak diskriminatif, tidak membedakan suku, ras, agama, golongan , gender, dan status ekonomi. f. Keseimbangan hak dan kewajiban Pemberi dan penerima pelayanan publik harus memenuhi hak dan kewajiban masing-masing pihak 49 Pelayanan publik akan berkualitas apabila memenuhi asas-asas diantaranya hak dan kewajiban; pengaturan setiap bentuk pelayanan umum harus disesuaikan dengan kondisi kebutuhan dan kemampuan masyarakat untuk membayar, berdasarkan ketentuan perundang-undangan yang berlaku; mutu proses keluaran dan hasil pelayanan publik tersebut harus dapat memberikan keamanan, kenyamanan, kelancaran dan kepastian hukum; dan apabila pelayanan publik yang diselenggarakan oleh Instansi atau Lembaga Pemerintah atau Pemerintahan “terpaksa harus mahal”, maka Instansi atau Lembaga Pemerintah atau Pemerintahan yang bersangkutan berkewajiban “memberikan peluang” kepada masyarakat untuk ikut menyelenggarakannya, sesuai dengan peraturan perundang-undangan yang berlaku

Penelitian kepustakaan yang ada mengenai teori efektivitas memperlihatkan keanekaragaman dalam hal indikator penilaian tingkat efektivitas suatu hal. Hal ini terkadang mempersulit penelaahan terhadap suatu penelitian yang melibatkan teori efektivitas, namun secara umum, efektivitas suatu hal diartikan sebagai keberhasilan dalam pencapaian target atau tujuan yang telah ditetapkan. Efektivitas memiliki beragam jenis, salah satunya adalah efektivitas organisasi. Sama halnya dengan teori efektivitas secara umum, para ahli pun memiliki beragam pandangan terkait dengan konsep efektivitas organisasi. Mengutip   Ensiklopedia administrasi , menyampaikan pemahaman tentang efektivitas sebagai berikut: “Efektivitas adalah suatu keadaan yang mengandung pengertian mengenai terjadinya suatu efek atau akibat yang dikehendaki, kalau seseorang melakukan suatu perbuatan dengan maksud tertentu yang memang dikehendaki. Maka orang itu dikatakan efektif kalau menimbulkan atau mempunyai maksud sebagaimana yang dikehendaki” Dari definisi di atas dapat ditarik kesimpulan bahwa suatu hal dapat dikatakan efektif apabila hal tersebut sesuai dengan dengan yang dikehendaki. Artinya, pencapaian hal yang dimaksud merupakan pencapaian tujuan dilakukannya tindakan-tindakan untuk mencapai hal tersebut. Efektivitas dapat diartikan sebagai suatu proses pencapaian suatu tujuan yang telah ditetapkan sebelumnya. Suatu usaha atau kegiatan dapat dikatakan efektif apabila usaha atau kegiatan tersebut telah mencapai tujuannya. Apabila tujuan yang dimaksud adalah tujuan suatu instansi maka proses pencapaian tujuan tersebut merupakan keberhasilan dalam melaksanakan program atau kegiatan menurut wewenang, tugas dan fungsi instansi tersebut. Menurut Lawrence M. Friedman dalam bukunya yang berjudul “Law and Society”, yang dikutip oleh Soerjono (Soerjono Soekanto dan Abdullah Mustafa), efektif atau tidaknya suatu perundang-undangan sangat dipengaruhi oleh tiga faktor, yang kita kenal sebagai efektivitas hukum, dimana ketiga faktor tersebut adalah: 1. Substansi Hukum Substansi hukum adalah inti dari peraturan perundang-undang itu sendiri. 2. Struktur Hukum Struktur hukum adalah para penegak hukum. Penegak hukum adalah kalangan penegak hukum yang langsung berkecimpung di bidang penegakan hukum tersebut. 3. Budaya Hukum Budaya hukum adalah bagaimana sikap masyarakat hukum di tempat hukum itu dijalankan. Apabila kesadaran masyarakat untuk mematuhi peraturan yang telah ditetapkan dapat diterapkan maka masyarakat akan menjadi faktor pendukung. Namun, bila masyarakat tidak mau mematuhi peraturan yang ada maka masyarakat akan menjadi faktor penghambat utama dalam penegakan peraturan yang dimaksud. Adapun apabila kita melihat efektivitas dalam bidang hukum, Achmad Ali26 berpendapat bahwa ketika kita ingin mengetahui sejauh mana efektivitas dari hukum, maka kita pertama-tama harus dapat mengukur “sejauh mana aturan hukum itu ditaati atau tidak ditaati”. Lebih lanjut Achmad Ali pun mengemukakan bahwa pada umumnya faktor yang banyak mempengaruhi efektivitas suatu perundang-undangan adalah profesional dan optimal pelaksanaan peran, wewenang dan fungsi dari para penegak hukum, baik di dalam menjelaskan tugas yang dibebankan terhadap diri mereka maupun dalam menegakkan perundang-undangan tersebut. Teori efektivitas hukum menurut Soerjono Soekanto27 adalah bahwa efektif atau tidaknya suatu hukum ditentukan oleh 5 (lima) faktor, yaitu: 1. Faktor hukumnya sendiri (undang-undang). 2. Faktor penegak hukum, yakni pihak-pihak yang membentuk maupun menerapkan hukum. 3. Faktor sarana atau fasilitas yang mendukung penegakan hukum. 4. Faktor masyarakat, yakni lingkungan dimana hukum tersebut berlaku atau diterapkan. 5. Faktor kebudayaan, yakni sebagai hasil karya, cipta dan rasa yang didasarkan pada karsa manusia di dalam pergaulan hidup. Kelima faktor di atas saling berkaitan dengan eratnya, oleh karena merupakan esensi dari penegakan hukum, juga merupakan tolak ukur daripada efektivitas penegakan hukum. Pada elemen pertama, yang menentukan dapat berfungsinya hukum tertulis tersebut dengan baik atau tidak adalah tergantung dari aturan hukum itu sendiri. Menurut Soerjono Soekanto  ukuran efektivitas pada elemen pertama adalah: 1. Peraturan yang ada mengenai bidang-bidang kehidupan tertentu sudah cukup sistematis. Peraturan yang ada mengenai bidang-bidang kehidupan tertentu sudah cukup sinkron, secara hierarki dan horizontal tidak ada pertentangan. 3. Secara kualitatif dan kuantitatif peraturan-peraturan yang mengatur bidang-bidang kehidupan tertentu sudah mencukupi. 4. Penerbitan peraturan-peraturan tertentu sudah sesuai dengan persyaratan yuridis yang ada. Pada elemen kedua yang menentukan efektif atau tidaknya kinerja hukum tertulis adalah aparat penegak hukum. Dalam hubungan ini dikehendaki adanya aparatur yang handal sehingga aparat tersebut dapat melakukan tugasnya dengan baik. Kehandalan dalam kaitannya disini adalah meliputi keterampilan profesional dan mempunyai mental yang baik. Menurut Soerjono Soekanto29 bahwa masalah yang berpengaruh terhadap efektivitas hukum tertulis ditinjau dari segi aparat akan tergantung pada hal berikut: 1. Sampai sejauh mana petugas terikat oleh peraturan-peraturan yang ada. 2. Sampai batas mana petugas diperkenankan memberikan kebijaksanaan. 3. Teladan macam apa yang sebaiknya diberikan oleh petugas kepada masyarakat. 4. Sampai sejauh mana derajat sinkronisasi penugasan-penugasan yang diberikan kepada petugas sehingga memberikan batas-batas yang tegas pada wewenangnya. Pada elemen ketiga, tersedianya fasilitas yang berwujud sarana dan prasarana bagi aparat pelaksana di dalam melakukan tugasnya. Sarana dan prasarana yang dimaksud adalah prasarana atau fasilitas yang digunakan sebagai alat untuk mencapai efektivitas hukum. Sehubungan dengan sarana dan prasarana yang dikatakan dengan istilah fasilitas ini, Soerjono Soekanto30 memprediksi patokan efektivitas elemen-elemen tertentu dari prasarana, dimana prasarana tersebut harus secara jelas memang menjadi bagian yang memberikan kontribusi untuk kelancaran tugas-tugas aparat di tempat atau lokasi kerjanya. Adapun elemen-elemen tersebut adalah: 1. Prasarana yang telah ada apakah telah terpelihara dengan baik. 2. Prasarana yang belum ada perlu diadakan dengan memperhitungkan angka waktu pengadaannya. 3. Prasarana yang kurang perlu segera dilengkapi. 4. Prasarana yang rusak perlu segera diperbaiki. 5. Prasarana yang macet perlu segera dilancarkan fungsinya. 6. Prasarana yang mengalami kemunduran fungsi perlu ditingkatkan lagi fungsinya. Kemudian ada beberapa elemen pengukur efektivitas yang tergantung dari kondisi masyarakat, yaitu: 1. Faktor penyebab masyarakat tidak mematuhi aturan walaupun peraturan yang baik. 2. Faktor penyebab masyarakat tidak mematuhi peraturan walaupun peraturan sangat baik dan aparat sudah sangat berwibawa Faktor penyebab masyarakat tidak mematuhi peraturan baik, petugas atau aparat berwibawa serta fasilitas mencukupi. Elemen tersebut di atas memberikan pemahaman bahwa disiplin dan kepatuhan masyarakat tergantung dari motivasi yang secara internal muncul. Internalisasi faktor ini ada pada tiap individu yang menjadi elemen terkecil dari komunitas sosial. Oleh karena itu pendekatan paling tepat dalam hubungan disiplin ini adalah melalui motivasi yang ditanamkan secara individual. Dalam hal ini, derajat kepatuhan hukum masyarakat menjadi salah satu parameter tentang efektif atau tidaknya hukum itu diberlakukan sedangkan kepatuhan masyarakat tersebut dapat dimotivasi oleh berbagai penyebab, baik yang ditimbulkan oleh kondisi internal maupun eksternal. Kondisi internal muncul karena ada dorongan tertentu baik yang bersifat positif maupun negatif. Dorongan positif dapat muncul karena adanya rangsangan yang positif yang menyebabkan seseorang tergerak untuk melakukan sesuatu yang bersifat positif. Sedangkan yang bersifat negatif dapat muncul karena adanya rangsangan yang sifatnya negatif seperti perlakuan tidak adil dan sebagainya. Sedangkan dorongan yang sifatnya eksternal karena adanya semacam tekanan dari luar yang mengharuskan atau bersifat memaksa agar warga masyarakat tunduk kepada hukum. Pada takaran umum, keharusan warga masyarakat untuk tunduk dan menaati hukum disebabkan karena adanya sanksi atau punishment yang menimbulkan rasa takut atau tidak nyaman sehingga lebih memilih taat hukum daripada melakukan pelanggaran yang pada gilirannya 42 dapat menyusahkan mereka. Motivasi ini biasanya bersifat sementara atau hanya temporer. Teori efektivitas hukum yang dikemukakan Soerjono Soekanto tersebut relevan dengan teori yang dikemukakan oleh Romli Atmasasmita31 yaitu bahwa faktor-faktor yang menghambat efektivitas penegakan hukum tidak hanya terletak pada sikap mental aparatur penegak hukum (hakim, jaksa, polisi dan penasihat hukum) akan tetapi juga terletak pada faktor sosialisasi hukum yang sering diabaikan. Menurut Soerjono Soekanto32 efektif adalah taraf sejauh mana suatu kelompok dapat mencapai tujuannya. Hukum dapat dikatakan efektif jika terdapat dampak hukum yang positif, pada saat itu hukum mencapai sasarannya dalam membimbing ataupun merubah perilaku manusia sehingga menjadi perilaku hukum. Sehubungan dengan persoalan efektivitas hukum, pengidentikkan hukum tidak hanya dengan unsur paksaan eksternal namun juga dengan proses pengadilan. Ancaman paksaan pun merupakan unsur yang mutlak ada agar suatu kaidah dapat dikategorikan sebagai hukum, maka tentu saja unsur paksaan inipun erat kaitannya dengan efektif atau tidaknya suatu ketentuan atau aturan hukum. Jika suatu aturan hukum tidak efektif, salah satu pertanyaan yang dapat muncul adalah apa yang terjadi dengan ancaman paksaannya? Mungkin tidak efektifnya hukum karena ancaman paksaannya kurang berat; mungkin juga karena ancaman paksaan itu tidak terkomunikasi secara memadai pada warga masyarakat33 .

Dalam Pasal 1 ayat (3) UUD 1945 Perubahan ke-4 disebutkan bahwa : “Negara Indonesia adalah negara hukum.” Ketentuan pasal tersebut merupakan landasan konstitusional bahwa Indonesia adalah negara yang berdasarkan atas hukum, hukum ditempatkan sebagai satu-satunya aturan main dalam kehidupan bermasyarakat, berbangsa dan bernegara (supremacy of law). Sebelum dilakukan perubahan terhadap UUD 1945, landasan konstitusional bahwa Indonesia adalah negara yang berdasar atas hukum, tercantum dalam pembukaan dan batang tubuh UUD 1945 sebelum perubahan. Selain itu pernyataan bahwa Negara Indonesia adalah negara hukum juga dapat dilihat dalam penjelasan UUD 1945 sebelum perubahan21 . Dalam penjelasan UUD 1945 sebelum perubahan dinyatakan ada tujuh kunci pokok sistem pemerintahan Negara Indonesia. Jelas bahwa cita-cita Negara hukum (rule of law) yang tekandung dalam UUD 1945 bukanlah sekedar Negara yang berlandaskan sembarang hukum. Hukum yang didambakan bukalah hukum yang ditetapkan semata-mata atas dasar kekeuasaan, yang dapat menuju atau mencerminkan kekuasaan mutlak atau otoriter. Hukum yang demikian bukanlah hukum yang adil (just law), yang didasarkan pada keadilan  bagi rakyat. Konsep rechtsstaat mengutamakan prinsip wetmatigheid yang kemudian menjadi rechtmatigheid22 . Dengan demikian rechtsstaat memiliki inti upaya memberikan perlindungan pada hak-hak kebebasan sipil dari warga negara, berkenaan dengan perlindungan terhadap hak-hak dasar yang sekarang lebih populer dengan HAM, yang konsekuensi logisnya harus diadakan pemisahan atau pembagian kekuasaan di dalam negara. Sebab dengan pemisahan atau pembagian kekuasaan di dalam negara, pelanggaran dapat dicegah atau paling tidak dapat diminimalkan. Di samping itu, konsep rechtsstaat menginginkan adanya perlindungan bagi hak asasi manusia melalui pelembagaan peradilan yang independen. Pada konsep rechtsstaat terdapat lembaga peradilan administrasi yang merupakan lingkungan peradilan yang berdiri sendiri

1. Konstitusi tertulis dan konstitusi tidak dalam bentuk tertulis (written constitution and unwritten constitution). suatu konstitusi disebut tertulis bila berupa (Doumentary Constitution), sedangkan konstitusi tidak tertulis tidak berupa satu naskah (Non- Doumentary Constitution) dan banyak di pengaruhi oleh tradisi konvensi.14 Contoh konstitusi Inggris yang hanya berupa kumpulan document. Contoh konstitusi Inggris yang hanya berupa kumpulan dokument. 2. Konstitusi fleksibel dan konstitusi rigid (flexible and rigid constitution). Yang dimaksud dengan konstitusi yang fleksibel adalah konstitusi yang diamandemen tanpa adanya prosedur khusus sedangkan konstitusi yang kaku adalah konstitusi yang mensyaratkan suatu adanya prosedur khusus dalam melakukan amandemen.15 Dikatakan konstitusi itu flexibel apabila konstitusi itu memungkinkan adanya perubahan sewaktu-waktu sesuai perkembangan msyarakat (contoh konstitusi inggris dan selandia baru). Sedangkan konstitusi itu dikatakan kaku atau rigid apabila konstitusi itu sulit diubah sampai kapanpun (contoh : USA, Kanada, Indonesia dan Jepang).16 Ciri-ciri pokok, antara lain: a. Sifat elastis, artinya dapat disesuaikan dengan mudah b. Dinyatakan dan dilakukan perubahan adalah mudah seperti mengubah undang-undang

Hukum pada umumnya bertujuan mengadakan tata tertib untuk keselamatan masyarakat yang penuh dengan konflik antara berbagai kepentingan yang ada di tengah masyarakat. Tujuan hukum tata negara pada dasarnya sama dan karena sumber utama dari hukum tata negara adalah konstitusi atau UndangUndang Dasar, akan lebih jelas dapat dikemukakan tujuan konstitusi itu sendiri. Tujuan konstitusi adalah juga tata tertib terkait dengan: 1. Berbagai lembaga-lembaga negara dengan wewenang dan cara bekerjanya. 2. Hubungan antar lembaga Negara. 3. Hubungan lembaga negara dengan warga negara (rakyat) dan. 4. Adanya jaminan hak-hak asasi manusia serta. 5. Hal-hal lain yang sifatnya mendasar sesuai dengan tuntutan perkembangan zaman

Menurut Ridwan. HR, Konsepsi Negara Hukum dalam pengembangannya telah mengalami penyempurnaan, yang secara umum dapat dilihat diantaranya: i. Sistem pemerintahan negara yang didasarkan atas kedaulatan rakyat; ii. Bahwa pemerintahan dalam melaksanakan tugas dan kewajibannya harus berdasar atas hukum atau peraturan perundang-undangan; iii. Adanya jaminan terhadap hak-hak asasi manusia (warga negara); iv. Adanya pembagian kekuasaan dalam negara; v. Adanya pengawasan dari badan-badan peradilan (rechterlijke controle) yang bebas dan mandiri, dalam arti lembaga peradilan tersebut benar-benar tidak memihak dan tidak berada di bawah pengaruh eksekutif; vi. Adanya peran nyata dari anggota-anggota masyarakat atau warga negara untuk turut serta mengawasi perbuatan dan pelaksanaan kebijaksanaan yang dilakukan oleh pemerintah; vii. Adanya sistem perekonomian yang dapat menjamin pembagian yang merata sumber daya yang diperlukan bagi kemakmuran warga negara. a. Supremasi Hukum Adanya pengakuan normatif dan empiris akan prinsip supremasi hukum, yaitu bahwa semua masalah diselesaikan dengan hukum sebagai pedoman teertinggi. Dalam perspektif supremasi hukum (supremacy of law), pada hakikatnya pemimpin tertinggi negara yang sesungguhnya bukanlah manusia, tetapi konstitusi yang mencerminkan hukum yang tertinggi. b. Persamaan dalam Hukum Adanya persamaan kedudukan setiap orang dalam hukum dan pemerintahan, yang diakui secara normatif dan dilaksanakan secara empiris. Dalam rangka prinsip persamaan ini, segala sikap dan tindakan deskriminatif dalam segala bentuk dan manifestasinya diakui sebagai sikap dan tindakan yang terlarang, kecuali tindakan-tindakan yang bersifat khusus dan sementara yang di namakan affirmative actions guna mendorong dan mempercepat kelompok masyarakat tertentu atau kelompok warga masyarakat tertentu untuk mengejar kemajuan sehingga mencapai tingkat perkembangan yang sama dan setara dengan kelompok masyarakat kebanyakan yang sudah jauh lebih maju. c. Asas Legalitas Dalam setiap negara hukum dipersyaratkan berlakunya asas legalitas dalam segala bentuknya (due process of law), yaitu bahwa segala tindakan pemerintahan harus di dasarkan atas peraturan perundang-undanganyang sah dan tertulis. Peraturan perundang-undangan tertulis. Peraturan perundangundangan tertulis tersebut harus ada dan berlaku lebihh dulu atau mendahului tindakan atau perbuatan administrasi yang dilakukan. Dengan demikian setiap perbuatan administrasi harus didasarkan atas aturan atau rules and procedures (regels) . 25 d. Pembatasan Kekuasaan Adanya pembatasan kekuasaan negara dan organ-organ negara dengan cara menerapkan prinsip pembagian kekuasaan secara vertikal atau pemisahan kekuasaan secara horizontal. Sesuai dengan hukum besi kekuasaan, setiap kekuasaan pasti memiliki kecendrungan untuk berkembang menjadi sewenangwenang, seperti dikemukakan oleh Lord Acton “Power tends to corrupt, and absolute power corrupts absolutely”. Karena itu kekuasaan harus selalu dibatasi dengan cara memisah-misahkan kekuasaan ke dalam cabang-cabang yang bersifat checks and balances dalam kedudukan yang sederajat dan saling mengimbangi dan mengendalikan satu sama lain. e. Organ-organ Eksekutif yang Independen Dalam rangka membatasi kekuasaan itu, di era sekarang berkembang pula tentang pengaturan kelembagaan pemerintahan yang bersifat independent, seperti bank sentral, organisasi tentara, kepolisian dan kejaksaan. Selain itu, ada pula lembaga-lembaga baru seperti komisi Hak Asasi Manusia, Komisi Pemilihan Umum, Lembaga Ombudsman, Komisi Penyiaran, dan lain sebagainya. Lembaga, badan atau organisasi-organisasi tersebut, sebelumnya dianggap sepenuhnya berada dalam kekuasaan eksekutif, tetapi sekarang berkembang menjadi independen, sehingga tidak lagi sepenuhnya merupakan hak mutlak seseorang kepala eksekutif untuk menentukan pengangkatan ataupun pemberhentian pimpinannya. 26 f. Peradilan yang Bebas dan Tidak Memihak Adanya Peradilan yang bebas dan tidak memihak (independent and impartial judiciary). Ini mutlak harus ada dalam setiap negara hukum. Dalam menjalankan fungsi yudisialnya, hakim tidak boleh dipengaruhi oleh siapapun juga, baik karena kepentingan jabatan (politik) maupun kepentingan uang (ekonomi). Untuk menjamin keadilan dan kebenaran, tidak diperkenankan adanya intervensi ke dalam proses pengambilan putusan oleh hakim, baik intervensi dari lingkungan kekuasaan eksekutif maupun legislatif ataupun dari kalangan masyarakat dan media massa. Hakim tidak hanya bertindak sebagai corong undang-undang atau peraturan perundang-undangan, melainkan juga mulut keadilan yang mensuarakan perasaan hukum dan keadilan yang hidup di tengah-tengah masyarakat. g. Peradilan Tata Usaha Negara Meskipun Peradilan Tata Usaha Negara juga menyangkut prinsip peradilan bebas dan tidak memihak, tetapi penyebutannya secara khusus sebagai pilar utama Negara Hukum tetap perlu ditegaskan tersendiri. Dalam setiap negara hukum, harus terbuka kesempatan bagi tiap-tiap warga negara untuk menggugat keputusan pejabat administrasi negara dan dijalankannya putusan hakim tata usaha negara (administrative court) oleh pejabat administrasi negara. h. Peradilan Tata Negara Disamping adanya pengadilan tata usaha negara yang diharapkan memberikan jaminan tegaknya keadilan bagi tiap-tiap warga negara, negara 27 hukum modern lazim juga mengadopsikan gagasan pembentukan mahkamah konstitusi dalam sistem ketatanegaraannya. Pentingnya mahkamah konstitusi (constitutional courts), adalah dalam upaya untuk memperkuat system checks and balances antara cabang-cabang kekuasaan yang sengaja di pisah-pisahkan untuk menjamin demokrasi. Misalnya Mahkamah ini di beri fungsi untuk melakukan pengujian atas konstitusionalitas undang-undang yang merupakan produk lembaga legislatif, dan memutus berkenaan dengan berbagai bentuk sengketa antarlembaga negara yang mencerminkan cabang-cabang kekuasaan negara yang dipisah-pisahkan. i. Perlindungan Hak Asasi Manusia Adanya perlindungan konstitusional terahadap hak asasi manusia dengan jaminan hukum bagi tuntutan penegakannya melalui proses yang adil. Perlindungan terhadap hak asasi manusia sebagai ciri yang penting suatu negara hukum yang demokratis. Setiap manusia sejak kelahirannya telah menyandang hak-hak dan kewajiban-kewajiban yang bersifat bebas dan asasi. Terbentuknya negara dan demikian pula penyelenggaraan kekuasaan suatu negara tidak boleh mengurangi arti atau makna kebebasan dan hak-hak asasi kemanusiaan itu. Karenanya, adanya perlindungan dan penghormatan terhadap hak-hak asasi manusia itu merupakan pilar yang sangat penting dalam setiap negara yang disebut sebagai negara hukum. Jika dalam suatu negara, hak asasi manusia terabaikan atau dilanggar dengan sengaja dan penderitaan yang ditimbulkannya tidak dapat diatasi secara 28 adil, maka negara yang bersangkutan tidak dapat disebut sebagai negara hukum dalam arti yang sesungguhnya. j. Bersifat Demokratis Dianut dan dipraktikkannya prinsip demokrasi atau kedaulatan rakyat yang menjamin peran serta masyarakat dalam proses pengambilan keputusan kenegaraan, sehingga setiap peraturan perundang-undangan yang ditetapkan dan ditegakkan mencerminkan perasaan keadilan yang hidup di masyarakat. Hukum dan peraturan perundang-undangan yang berlaku, tidak boleh ditetapkan dan diterapkan secara sepihak oleh atau hanya untuk kepentingan penguasa secara bertentangan dengan prinsip demokrasi. Oleh karena hukum memang bukan hanya dimaksudkan untuk menjamin kepentingan segelintir orang yang berkuasa, melainkan menjamin kepentingan akan rasa adil bagi semua orang tanpa terkecuali. k. Berfungsi sebagai Sarana Mewujudkan Tujuan Bernegara Hukum adalah sarana untuk mencapai tujuan yang diidealkan bersama. Cita-cita hukum itu sendiri, baik yang dilembagakan melalui gagasan negara demokrasi maupun yang diwujudkan melalui gagasan negara hukum (nomocracy) dimaksudkan untuk meningkatkan kesejahteraan umum. l. Transparansi dan Kontrol Sosial Adanya transparansi dan kontrol sosial yang terbuka terhadap setiap proses pembuatan dan penegakan hukum, sehingga kelemahan dan kekurangan yang terdapat dalam mekanisme kelembagaan resmi dapat dilengkapi secara 29 komplementer oleh peran serta masyarakat secara langsung dalam rangka menjamin keadilan dan kebenaran.

Prof. Bagir Manan, mengatakan bahwa konsep negara hukum sangat terkait dengan sistem hukum yang dianut oleh negara yang bersangkutan. Dalam literatur lama pada dasarnya sistem hukum di dunia ini dapat dibedakan dalam dua kelompok besar yaitu sistem hukum Eropa Kontinental dan sistem hukum Anglo-Saxon. Menurut Thahir Azhary, 20dalam kepustakaan ditemukan lima macam konsep negara hukum yaitu: i. Nomokrasi Islam adalah konsep negara hukum yang pada umumnya diterapkan di negara-negara Islam. ii. Rechtsstaat, adalah konsep negara hukum yang diterapkan di negara-negara Eropa Kontinental, antara lain misalnya: Belanda, Jerman, Prancis. iii. Rule of Law, adalah knsep negara hukum yang diterapkan di negara-negara Anglo-Saxon, seperti: Inggris, USA. iv. Sosialist Legality adalah konsep negara hukum yang diterapkan di negara-negara komunis v. Konsep Negara Hukum Pancasila adalah konsep negara hukum yang diterapkan di Indonesia.

Konstitusi merupakan document social dan politik bangsa Indonesia yang memuat konstatasi dasar tatanan bernegara. Di samping itu, konstitusi juga merupakan dokument hukum yang kemudian dipelajari secara khusus menjadi hukum konstitusi (hukum tata negara) yang merupakan hukum yang mendasari seluruh aspek kehidupan berbangsa dan bernegara.Prof. Bagir Manan mengatakan bahwa konstitusi ialah sekelompok ketentuan yang mengatur organisasi negara dan susunan pemerintahan suatu negara,  Sehingga negara dan konstitusi adalah satu pasangan yang tidak dapat dipisahkan. Setiap negara tentu mempunyai konstitusi, meskipun mungkin tidak tertulis. Konstitusi mempunyai arti dan fungsi yang sangat penting bagi negara, baik secara formil, materiil, maupun konstitusionil. Konstitusi juga mempunyai fungsi konstitusional, sebagai sumber dan dasar cita bangsa dan negara yang berupa nilai-nilai dan kaidah-kaidah dasar bagi kehidupan bernegara. Ia selalu mencerminkan semangat yang oleh penyusunnya ingin diabadikan dalam konstitusi tersebut sehingga mewarnai seluruh naskah konstitusi tersebut. A. Pengertian konstitusi menurut para ahli: 1. Koernimanto soetopawiro Istilah konstitusi berasal dari bahasa latin cisme yang berarati bewrsama dengan dan statute yang berarti membuat sesuatu agar berdiri. Jadi konstitusi berarti menetapkan secara bersama. 2. Lasalle Konstitusi adalah hubungan antara kekuasaaan yang terdapat di dalam masyarakat seperti golongan yang mempunyai kedudukan nyata di dalam masyarakat misalnya kepala negara angkatan perang, partai politik. 3. Herman heller Konstitusi mempunyai arti luas daripada uud. Konstitusi tidak hanya bersifat yuridis tetapi juga sosiologis dan politis 4. K. C. Wheare Konstitusi adalah keseluruhan sistem ketaatanegaraaan suatu negara yang berupa kumpulan peraturan yang mmbentuk mengatur /memerintah dalam pemerintahan suatu negara.

Perspektif historis, embrio tentang gagasan negara hukum telah dikemukakan oleh Plato, ketika ia mengintroduksi konsep Nomoi, sebagai karya tulis ketiga yang di buat di usia tuanya. Sementara itu, dalam dua tulisan pertama, politeia dan politicos, belum muncul istilah negara hukum. Dalam Nomoi, Plato mengemukakan bahwa penyelenggaraan negara yang baik ialah yang didasarkan pada pengaturan (hukum) yang baik.14 Pemikiran Plato tentang Negara Hukum tersebut adalah untuk mencegah kekuasaan sewenang-wenang oleh penguasa negara dan untuk melindungi hakhak rakyat dari tindakan pemerintahan yang tidak adil dan kesewenangwenangan yang membuat penderitaan bagi rakyat. Gagasaan Plato tentang negara hukum semakin tegas ketika di dukung oleh Aristoteles (murid Plato), yang menuliskannya dalam buku Politica. Menurut Aristoteles, suatu negara yang baik adalah negara yang di perintah dengan konstitusi dan berkedaulatan hukum. Ada tiga unsur dari pemerintahan yang berkonstitusi yaitu sebagai berikut: a. Pemerintahan dilaksanakan untuk kepentingan umum; b. Pemerintahan dilaksanakan menurut hukum yang berdasarkan padda ketentuan-ketentuan umum, bukan hukum yang dibuat secara sewenangwenang yang menyampingkan konvensi dan konstitusi; c. Pemerintahan berkonstitusi berarti pemerintahan yang dilaksanakan atas kehendak rakyat, bukan berupa paksaan-paksaan, tekanan yang dilaksanakan pemerintah despotik (satu penguasa); Konsep Rechtsstaat di Jerman dari Freidrich Julius Stahl, yang diilhami oleh Immanuel Kant berkembang di negara-negara civil law system dan dari Albert Venn Dicey dengan konsep rule of law yang berkembang di negaranegara penganut common law/anglo saxon. Menurut Philipus M. Hadjon,15 bahwa kemunculan negara dalam konsep rechtsstaat bertumpu pada sistem hukum kontinental yang disebut “civil law” atau “Modern Roman Law”, sedangkan konsep rule of law bertumpu atas sistem hukum yang disebut “common law”. Negara hukum dalam perkembangannya senantiasa dipautkan dengan konstitusi negara, terutama dalam hal pengaturan dan penegasan tentang pembatasan kekuasaan negara untuk menjamin kemerdekaan dan hak-hak dasar warga negara dan perlindungannya. Esensi dari negara berkonstitusi adalah perlindungan terhadap hak-hak asasi manusia. Atas dasar itu, keberadaan konstitusi dalam suatu negara merupakan (kemutlakan) conditio sine quanon. Menurut Sri Soemantri, 16tidak ada satu negarapun di dunia ini yang tidak mempunyai Konstitusi atau undang-undang dasar, Negara dan konstitusi merupakan dua lembaga yang tidak dapat dipisahkan satu dengan yang lain. Dengan demikian dalam batas-batas minimal, negara hukum identik dengan negara yang berkonstitusional atau negara yang menjadikan konstitusi sebagai aturan main kehidupan kenegaraan, pemerintahan, dan kemasyarakatan. Budiono Kusumohamidjojo, 17berpendapat lalu mengemukakan bahwa pada babak sejarah sekarang, sukar untuk membayangkan negara tidak sebagai negara hukum. Setiap negara yang tidak mau dkucilkan dari pergaulan masyarakat internasional menjelang abad XXI paling sedikit secara formal akan memaklumkan dirinya sebagai negara hukum. Hukum juga menjadi aturan permainan untuk menyelesaikan segala macam perselisihan, termasuk juga perselisihan politik dalam rangka mencapai kesepakatan politik. Dengan demikian, hukum tidak mengabdi kepada kepentingan politik sektarian dan primordial, melainkan kepada cita-cita dalam kerangka kenegaraan. Menurut Bothling, negara hukum adalah 18“de staat, waarin de wilsvriheid van gezagdragers is beperket door grnezen van recht” (negara, dimana kebebasan kehendak pemegang kekuasaan dibatasi oleh ketentuan hukum). Lebih lanjut disebutkan bahwa dalam rangka merealisasi pembatasan pemegang kekuasaan tersebut, maka diwujudakan dengan cara, “Enerzids in een binding van rechter en administratie aan de wet, anderjizds in een begrenzing van de bevoegdheden van wetgever”, (disatu sisi keterikatan hakim dan pemerintah terhadap undang-undang, dan di sisi lain pembatasan kewenangan oleh pembuat undang-undang)

Apabila dilihat dalam Undang-Undang Dasar 1945 pasal 1 ayat (1), negara Indonesia secara tegas dinyatakan sebagai suatu negara kesatuan yang berbentuk Republik. Prinsip pada negara kesatuan ialah bahwa yang memegang tampuk kekuasaan tertinggi atas segenap urusan negara ialah pemerintah pusat tanpa adanya suatu delegasi atau pelimpahan kekuasaan kepada pemerintah daerah (local government). 40 Dalam negara kesatuan terdapat asas bahwa segenap urusanurusan negara tidak dibagi antara pemerintah pusat dan pemerintah lokal (local government) sehingga urusan-urusan negara dalam negara kesatuan tetap merupakan suatu kebulatan (eenheid) dan pemegang kekuasaan tertinggi di negara itu ialah pemerintah pusat.41 Dalam negara kesatuan, tanggung jawab pelaksanaan tugas-tugas pemerintahan pada dasarnya tetap berada di tangan pemerintah pusat. Akan tetapi, sistem pemerintahan Indonesia yang salah satunya menganut asas negara kesatuan yang didesentralisasikan menyebabkan ada tugas-tugas tertentu yang diurus sendiri sehingga menimbulkan hubungan timbal balik yang melahirkan adanya hubungan kewenangan dan pengawasan Dalam konteks bentuk negara, meskipun bangsa Indonesia memilih bentuk negara kesatuan, di dalam terselenggara suatu mekanisme yang memungkinkan tumbuh dan berkembangnya keragaman antar daerah di seluruh tanah air. Kekayaan alam dan budaya antar daerah tidak boleh diseragamkan dalam struktur Negara Kesatuan Republik Indonesia. Dengan kata lain, bentuk Negara Kesatuan Republik Indonesia diselenggarakan dengan jaminan otonomi yang seluas-luasnya kepada daerah-daerah untuk berkembang sesuai dengan potensi dan kekayaan yang dimilikinya masing-masing, tentunya dengan dorongan, dukungan, dan bantuan yang diberikan oleh pemerintah pusa

Dianutnya ajaran kedaulatan hukum dalam Undang-Undang Dasar 1945 dapat pula diterangkan secara filosofis dalam hubungannya dengan Kedaulatan Tuhan maupun Kedaulatan Rakyat. menurut Ismail Suny, 38 kedaulatan itu pertama-tama pada hakikatnya dipegang oleh Allah SWT. Dalam kehidupan kenegaraan, kedaulatan Tuhan terwujuddalam kedaulatan rakyat. Selanjutnya, rakyatlah yang memegang dan melaksanakan kedaualtan itu melalui mekanisme kenegaraan. Artinya, kedaulatan rakyat Indonesia adalah berdasarkan UndangUndang Dasar 1945 itu, pada hakikatnya, adalah penyelenggaraan kedaulatan Tuhan oleh seluruh rakyat yang merupakan hamba-hamba tuhan. Pelaksanaan perintah-perintah Tuhan dalam kehidupan bermasyarakat, berbangsa, dan bernegara dimusyawarahkan oleh rakyat melalui perantaraan wakil-wakilnya. Hasil permusyawaratan rakyat itu merupakan kesadaran hukum rakyat yang ditetapkan oleh MPR dalam bentuk ketetapanketetapannya, dan oleh DPR bersama-sama Presiden dalam bentuk undang-undang. Artinya, kedaulatan rakyat itu dalam kenyataannya tercermin dalam produk-produk MPR dan produl kekuasaan legislatif lain yang dijalankan oleh Presiden bersama-sama DPR

Istilah rechtstaat mulai populer di Eropa sejak abad XIX meskipun pemikiran tentang itu sudah ada sejak lama. Istilah the rule of law mulai populer dengan terbitnyaa sebuah buku dari Albert Venn Dicey tahun 1885 dengan judul Introduction to the Study of Law of The Constitution. Dari latar belakang dan sistem hukum yang menopangnya, terdapat perbedaan antara konsep rechtstaat dengan konsep the rule of law, meskipun dalam perkembangannya dewasa ini tidak dipermasalahkan lagi perbedaan antara keduanya karena pada dasarnya kedua konsep itu mengarahkan dirinya pada satu sasaran yang utama, yaitu pengakuan dan perlindungan terhadap hak-hak asasi manusia. Meskipun dengan sasaran yang sama, keduanya tetap berjalan dengan sistem sendiri yaitu sistem hukum sendiri.33 Konsep rechtstaat lahir dari suatu perjuangan menentang absolutisme sehingga sifatnya revolusioner, sebaliknya konsep the rule of law berkembang secara evolusioner. Hal ini tampak dari isi atau kriteria rechstaat dan kriteria rule of the law. Konsep rechtstaat bertumpu atas sistem hukum kontinental yang disebut civil law, sedangkan konsep rule of the law bertumpu atas sistem hukum yang disebut common law. Karakteristik civil law adalah administratif, sedangkan karakteristik common law adalah judicial. 34 Salah satu asas penting negara hukum adalah legalitas. Substansi dari asas legalitas tersebut adalah menghendaki agar setiap tindakan badan/pejabat administrasi berdasarkan undang undang. 35 Asas legalitas berkaitan erat dengan gagasan demokrasi dan gagasan negara hukum (het democratish ideal en het rechstaats ideal).36 Dalam negara hukum, hukumlah yang memegang komando tertinggi dalam penyelenggaraan negara sesungguhnya, yang memimpin dalam penyelenggaraan negara sesungguhnya, yang memimpin dalam penyelenggaraan negara adalah hukum itu sendiri, sesuai dengan prinsip ‘the Rule of Law, and not of Man’, yang sejalan dengan pengertian ‘nomocratie’, yaitu kekuasaan yang dijalankan oleh hukum, ‘nomos’.

1) Asas Pancasila Pada waktu Badan Penyelidik Usaha Persiapan Kemerdekaan Indonesia (BPUPKI) dalam rapat-rapatnya mencari philosofische grondslag untuk Indonesia yang akan merdeka, Pancasila diputuskan sebagai dasar negara. Hal itu berarti bahwa setiap tindakan rakyat dan negara Indonesia harus sesuai dengan Pancasila yang sudah ditetapkan sebagai dasar negara itu.31 Dalam bidang hukum, Pancasila merupakan sumber hukum materiik. Oleh karena itu, setiap isi peraturan perundang-undangan tidak boleh bertentangan dengannya. Jika hal itu terjadi peraturan itu harus segera dicabut. Dalam penjelasan Undang-Undang Dasar 1945, dapat diketahui bahwa Pembukaan Undang-Undang Dasar 1945 mengandung empat pokok-pokok pikiran yang meliputi suasana kebatinan dari Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia. Pokok-pokok pikiran ini merupakan cita-cita hukum bangsa Indonesia yang mendasari hukum dasar negara, baik yang tertulis maupun tidak tertulis. Pokok-pokok pikiran tersebut adalah sebagai berikut : Pokok pikiran pertama: “Negara” – begitu bunyinya – “melindungi segenap bangsa Indonesia dan seluruh tumpah darah Indonesia, dengan berdasar atas persatuan dengan mewujudkan keadilan sosial bagi seluruh rakyat Indonesia.” Dalam pembukaan ini, diterima aliran pengertian negara persatuan, negara yang melindungi dan meliputi segenap bangsa Indonesia seluruhnya. Jadi, negara mengatasi segala paham golongan dan segala paham perseorangan. Negara menurut pengertian “pembukaan” itu menghendaki persatuan meliputi segenap bangsa Indonesia seluruhnya. Pokok pikiran kedua: “Negara hendak mewujudkan keadilan sosial bagi seluruh rakyat”.  Ini merupakan pokok pikiran keadilan sosial, yang didasarkan pada kesadaran bahwa manusia Indonesia mempunyai hak dan kewajiban yang sama untuk menciptakan keadilan sosial dalam kehidupan masyarakat. Pokok pikiran ketiga yang terkandung dalam “pembukaan” ialah negara yang berkedaulatan rakyat, berdasarkan atas kerakyatan dan permusyawaratan perwakilan. Oleh karena itu, sistem negara yang terbentuk dalam UndangUndang Dasar harus berdasar atas kedaulatan rakyat dan berdasar atas permusyawratan perwakilan. Pokok pikiran yang ketiga ini menunjukkan bahwa di dalam negara Indonesia, yang berdaulat adalah rakyat Indonesia sehingga kedaulatan ada di tangan rakyat. Pokok pikiran keempat yang terkandung dalam “pembukaan” ialah negara berdasar atas Ketuhanan Yang Maha Esa menurut dasar kemanusiaan yang adil dan beradab. Oleh karena itu, Undang-Undang Dasar harus mengandung isi yang mewajibkan pemerintah dan penyelenggara negara untuk memelihara budi pekerti kemanusiaan yang luhur dan memegang cita-cita moral rakyat yang uhur. Pokok pikiran yang keempat ini menunjukkan keyakinan bangsa Indonesia akan adanya Tuhan Yang Maha Esa, adanya cita kemanusiaan dan cita keadilan dari bangsa Indonesia yang menjunjung tinggi harkat dan martabat manusia bahkan semua itu menjadi dasar negara yang mengikat, baik pemerintah maupun rakyatnya. Dengan mengungkap keempat pokok pikiran ini, dapatlah kita gambarkan bahwa Pembukaan Undang-Undang Dasar 1945 itu mengandung pandangan hidup bangsa Indonesia Pancasila

Istilah sumber hukum itu mempunyai banyak arti yang sering menimbulkan kesalahan-kesalahan, kecuali kalau diteliti dengan saksama mengenai arti tertentu yang diberikan kepadanya dalam pokok pembicaraan tertentu pula.21 Jadi, untuk mengetahui sumber hukum itu terlebih dahulu harus ditentukan dari sudut mana sumber hukum itu dilihat, apakah dari sudut ilmu hukum, ilmu ekonomi, filsafat atau ilmu kemasyarakatan. Bahkan van Apeldoorn22 dalam bukunya “Inleiding tot de studie van het Nederlandsrecht” menyatakan bahwa perkataan sumber hukum dipakai dalam arti sejarah, kemasyarakatan, filsafat, dan formil. Sumber hukum materiil tata negara adalah sumber yang menentukan isi kaidah hukum tata negara. Sumber hukum tata negara mencakup sumber hukum dalam arti materiil ini23 diantaranya: 1) Dasar dan pandangan hidup bernegara; 2) Kekuatan-kekuatan politik yang berpengaruh pada saat merumuskan kaidah-kaidah hukum tata negara; Sumber hukum dalam arti formal terdiri dari : Hukum perundang-undangan ketatanegaraan; 2) Hukum adat ketatanegaraan; 3) Hukum kebiasaan ketatanegaraan, atau konvensi ketatanegaraan; 4) Yurisprudensi ketatanegaraan; 5) Hukum perjanjian internasional ketatanegaraan; 6) Doktrin ketatanegaraan. Hukum perundang-undangan adalah hukum tertulis yang dibentuk dengan cara-cara tertentu oleh pejabat yang berwenang dan dituangkan dalam bentuk tertulis. Disebut hukum perundang-undangan karena dibuat atau dibentuk dan diterapkan oleh badan yang menjalankan fungsi perundang-undangan (legislator).24 Hukum adat merupakan hukum asli bangsa Indonesia yang tidak tertulis, namun tumbuh dan dipertahankan dalam persekutuan masyarakat hukum adat. Hukum adat diakui sebagai salah satu bentuk hukum yang berlaku. Hukum adat ketatanegaraan adalah hukum asli bangsa Indonesia di bidang ketatanegaraan adat. Hukum tata negara adat semakin berkurang peranannya. Walaupun dalam beberapa hal masih tampak pada penyelenggaraan pemerintahan desa, seperti rembug desa (musyawarah desa), hukum adat tata negara berangsur-angsur diganti oleh hukum perundang-perundangan dan konvensi. Contoh dari hukum tata negara adat yang berasal dari zaman dahulu adalah: ketentuan-ketentuan mengenai swapraja (kedudukannya, struktur pemerintahannya, organisasi jabatan-jabatan yang ada di dalamnya, dan sebagainya), mengenai persekutuan-persekutuan hukum kenegaraan asli lainnya (desa, kuria, gompong, dan sebagainya), dan mengenai peradilan agama. Konvensi atau (hukum) kebiasaan ketatanegaran adalah (hukum) yang tumbuh dalam praktik penyelenggaraan negara untuk melengkapi, menyempurnakan, dan menghidupkan (mendinamisasi) kaidah-kaidah hukum perundang-undangan atau hukum adat ketatanegaraan.25 Yurisprudensi, yaitu kumpulan keputusankeputusan pengadilan mengenai persoalan ketatanegaraan yang setelah disusun secara teratur memberikan kesimpulan tentang adanya ketentuan-ketentuan hukum tertentu yang ditemukan atau dikembangkan oleh badan-badan pengadilan Kumpulan keputusan pengadilan mengenai perkara yang serupa atau yurisprudensi mengenai suatu jenis perkara sehingga memperkuat arti keputusan pengadilan itu sebagai sumber hukum. Walaupun dalam sistem hukum nasional Indonesia keputusan pengadilan tidak mempunyai kekuaran yang mengikat, paling tidak kumpulan keputusan pengadilan atau yurisprudensi mempunyai kekuatan yang cukup meyakinkan (persuasive). 27 Traktat atau perjanjian internasional ialah persetujuan yang diadakan oleh Indonesia dengan negaranegara lain, di mana Indonesia telah mengikat diri untuk menerima hak-hak dan kewajiban yang timbul dari perjanjian yang diadakannya itu, traktat merupakan sumber hukum yang penting. Untuk itu, tidak cukup traktat atau perjanjian ditandatangani oleh Indonesia, namun harus pula diratifikasi (mendapatkan pengesahan) sebelum perjanjian itu mengikat. Di samping traktat (treaty), ada perjanjian internasional biasa yang diadakan pemerintah atau badan eksekutif (executive agreement) dengan pemerintah lain yang tidak memerlukan pengesahan (ratifikasi).28 Hukum perjanjian internasional ketatanegaraan meskipun termasuk dalam bidang Hukum Internasional sepanjang perjanjian itu menentukan segi hukum ketatanegaraan yang hidup bagi negara masing-masing yang terikat di dalamnya, dapat menjadi sumber hukum formal dari hukum tata negara.29 Doktrin ketatanegaraan adalah ajaran-ajaran tentang hukum tata negara yang ditemukan dan dikembangkan dalam dunia ilmu pengetahuan sebagai hasil penyelidikan dan pemikiran saksama berdasarkan logika formal yang berlaku

Istilah hukum tata negara di Indonesia berasal dari bahasa Belanda yaitu staatsrecht. 13 Hukum di Indonesia mengadaptasi hukum Belanda dalam bentuk civil law, maka istilah-istilah bahasa Belanda banyak digunakan dalam sistematika hukum Indonesia. Penjelasan lebih lanjut istilah hukum tata negara juga ditemukan dalam bahasa Jerman, Verfassungrecht yang berarti hukum tata negara adalah keseluruhan kaidah dan norma-norma hukum untuk mengatur bagaimanakah sesuatu negara itu harus dibentuk, diatur atau diselenggarakan termasuk badan-badan pemerintahan, lembaga-lembaga negara termasuk juga peradilannya dengan ketentuan batas-batas kewenangan antar kekuasaan satu badan pemerintahan dengan lainnya. 14 Telah menjadi kesatuan pendapat di antara para sarjana hukum Belanda untuk membedakan antara “hukum tata negara dalam arti luas” (staatsrecht in ruime zin) dan “hukum tata negara dalam arti sempit” (staatsrecht in enge zin), dan untuk membagi hukum tata negara dalam arti luas itu atas dua golongan hukum, yaitu:15 1) Hukum tata negara dalam arti sempit (stattsrecht in enge zin) atau singkatnya dinamakan hukum tata negara (staatsrecht); 2) Hukum tata usaha negara (administratief recht). 16 Menurut J.H.A. Logemann, hukum tata negara adalah serangkaian kaidah hukum mengenai pribadi hukum dari jabatan atau kumpulan jabatan di dalam negara dan mengani lingkungan berlakunya (gebeid) hukum dari suatu negara. Pribadi hukum jabatan adalah pengertian yang meliputi serangkaian persoalan mengenai subjek kewajiban, subjek nilai (waardensubject), personifikasi, perwakilan, timbul dan lenyapnya kepribadian, serta pembatasan wewenang. Pengertian lingkungan berlakunya ialah lingkungan kekuasaan atas daerah (wilayah), manusia dari sesuatu negara, dan lingkungan waktu.17 Dalam bukunya College-aantekeningen over het Staatsrecht van Nederlands Indie, Logemann mengatakan bahwa ilmu hukum tata negara mempelajari sekumpulan kaidah hukum yang di dalamnya tersimpul kewajiban dan wewenang kemasyarakatan dari organisasi negara, dari pejabat-pejabatnya ke luar, dan di samping itu kewajiban dan wewenang masing-masing pejabat negara di dalam perhubungannya satu sama lain atau dengan kata lain kesatuan (samenhaag) dari organisasi. Ilmu hukum tata negara dalam arti sempit menyelidiki hal-hal antara lain:18 1) Jabatan-jabatan apa yang terdapat di dalam susunan kenegaraan tertentu; 2) Siapa yang mengadakannya; 3) Bagaimana cara memperlengkapi mereka dengan pejabatpejabat; 4) Apa yang menjadi tugasnya (lingkungan pekerjaannya); 5) Apa yang menjadi wewenangnya; 6) Perhubungan kekuasaannya satu sama lain; 7) Di dalam batas-batas apa organisasi negara (dan bagianbagiannya) menjalankan tugasnya. Menurut Logemann, hukum tata negara itu adalah hukum organisasi negara atau hukum keorganisasian negara atau dengan kata lain hukum mengenai organisasi (tata susunnya) negara. Hukum ini dapat dibagi atas dua golongan, yaitu sebagai berikut: 1) Hukum mengenai persoalan kepribadian hukum dari jabatan-jabatan negara memungkinkan kumpulan jabatan-jabatan itu disatukan lebih lanjut dalam satu kepribadian hukum. Hukum ini terdiri dari persoalanpersoalan perwujudan kepribadian hukum dalam (atau menjadi) jabatan, kumpulan jabatan, timbul dan lenyapnya jabatan, kumpulan jabatan dan soal kualitas pejabat, pembatasan wewenang dari jabatan atau kumpulan jabatan, serta hukum keorganisasian. 2) Hukum mengenai (luasnya) lingkungan kekuasaan negara, yaitu suatu lingkungan di mana kaidah-kaidah hukum negara mempunyai kekuatan yang berlaku. Lingkungan itu dapat berupa lingkungan manusia tertentu, dan lingkungan wilayah tertentu, dan lingkungan waktu tertentu.19 Maurice Duverger berpendapat bahwa istilah hukum tata negara (droit constitutionnel) sesungguhnya sama dengan hukum kenegaraan (droit politique), yaitu hukum mengenai susunan (organisasi) umum (dalam garisgaris besar) dari negara, cara menjalankan pemerintahannya, dan susunan pemerintahannya. Objek hukum tata negara, misalnya: pemilihan umum, parlemen, menteri-menteri, kepala pemerintahan, dan sebagainya. Jadi, hukum tata negara itu tidak lain daripada hukum mengenai lembaga-lembaga kenegaraan (Le droit constitutionnel c’est le droit qui s’applique aux institutions politiques).

Sebagai hukum positif yang dijadikan pedoman bagi umat Islam di Indonesia, Kompilasi Hukum Islam mengandung berbagai asas yang yang mencerminkan bentuk karakteristik dari hukum kewarisan Islam. Asas-asas tersebut ialah asas ijbari, asas bilateral, asas individual, asas keadilan berimbang. a. Asas ijbari, yaitu secara khusus asas ijbari ini mengatur mengenai cara peralihan harta warisan yang dengan sendirinya harus diberikan kepada ahli waris, hal ini sesuai dengan ketentuan Pasal 187 ayat (2) yang berbunyi; “Sisa pengeluaran dimaksud di atas adalah merupakan harta warisan yang harus dibagikan kepada ahli waris yang berhak”. b. Asas bilateral, dalam Kompilasi Hukum Islam dapat dibaca pada pengelompokan ahli waris seperti tercantum dalam Pasal 174 ayat (1) yaitu ayah, anak laki-laki, saudara laki-laki, dan kakek (golongan lakilaki), serta ibu, anak perempuan, saudara perempuan, dan nenek (golongan perempuan) menurut hubungan darah. Dengan disebutkannya secara tegas golongan laki-laki dan golongan perempuan sudah dapat dipastikan menganut asas bilateral. c. Asas individual, asas ini tercermin dalam pasal-pasal mengenai besarnya bagian yang didapatkan ahli waris sesuai dengan Pasal 176 sampai dengan Pasal 180. d. Asas keadilan berimbang, asas ini dalam Kompilasi Hukum Islam terdapat dalam pasal-pasal mengenai besarnya bagian yang disebut dalam Pasal 176 dan Pasal 180. Juga dikembangkan dalam penyesuaian perolehan yang dilakukan pada waktu penyelesaian pembagian warisan melalui penyelesaian secara ‟aul dan radd. Didalam asas keadilan berimbang juga dimasukan persoalan waris pengganti yang tercantum dalam Pasal 185.

Syariat Islam telah menetapkan ketentuan mengenai pewarisan yang sangat baik, bijaksana dan adil. Peraturan yang berkaitan dengan pemindahan harta benda milik seseorang yang ditinggalkan setelah meninggal dunia kepada ahli warisnya baik ahli waris perempuan maupun ahli waris laki-laki. Warisan atau harta peninggalan menurut hukum Islam yaitu, “Sejumlah harta benda serta segala hak dari yang meninggal dunia dalam keadaan bersih “. Artinya, harta peninggalan yang diwarisi oleh para ahli waris adalah sejumlah harta benda serta segala hak, setelah dikurangi dengan pembayaran hutang-hutang pewaris dan pembayaran-pembayaran lain yang diakibatkan oleh wafatnya si peninggal waris. Pengertian hukum waris menurut Soepomo menerangkan bahwa hukum waris itu memuat peraturan-peraturan yang mengatur proses meneruskan serta mengoperkan barang-barang harta benda dan barang-barang yang tidak berwujud benda dari suatu angkatan manusia kepada keturunannya. Proses ini telah mulai pada waktu orang tua masih hidup. Hukum waris Islam berdasarkan pada Al-Qur‟an yaitu sumber hukum tertinggi, kemudian As-Sunnah sebagai sumber kedua dan hasil-hasil Ijtihad para ahli hukum Islam yang dituangkan dalam suatu kompilasi melalui keputusan pemerintah, seperti Instruksi Presiden Republik Indonesia Nomor 1 Tahun 1991 tentang Kompilasi Hukum Islam.9 Kitab suci Al Qur’an telah menjelaskan semua ketentuan hukum mengenai pewarisan dengan keterangan yang luas dan menyeluruh, sehingga tidak seorang pun dari ahli waris yang tidak memperoleh bagian dalam pembagian warisan. Al-Qur’an menegaskan secara terperinci ketentuan ahli waris yang disebut furudul-muqaddarah (bagian yang ditentukan), atau bagian ashabah serta orang-orang yang tidak termasuk ahli waris. Hukumhukum waris tersebut bersumber pada: a. Al-Qur’an, Al-Qur‟an merupakan sebagian besar sumber hukum waris yang banyak menjelaskan ketentuan-ketentuan faraid tiap-tiap ahli waris,seperti tercantum pada: Q. S. An-Nisa’ (4) ayat 7, yang artinya: “Bagi laki-laki ada hak bagian dari harta peninggalan ibu bapak dan kerabatnya dan bagi wanita ada hak bagian (pula) dari harta peninggalan ibu bapak dan kerabatnya, baik sedikit atau banyak menurut bagian yang telah ditetapkan”. Ayat ini memberi ketegasan bahwa ahli waris laki-laki maupun perempuan mendapat bagian harta peninggalan dari orang tua dan kerabat yang meninggal dunia sesuai dengan bagian yang telah ditentukan Q. S. An-Nisa'(4) ayat 11, yang artinya: “Allah mensyariatkan bagimu tentang (pembagian pusaka) untuk anakanakmu. Yaitu, bagian seorang anak lelaki sama dengan bagian dua anak perempuan dan jika anak itu semuanya perempuan lebih dari dua, maka bagi mereka dua pertiga dari harta yang ditinggalka, jika anak perempuan itu seorang saja, maka ia memperoleh separuh harta. Dan untuk dua orang ibu bapak, bagi masing-masingnya seperenam dari harta yang ditinggalkan, jika yang meninggal itu mempunyai anak dan ia diwarisi bapak ibunya saja, maka ibunya mendapat sepertiga, jika yang meninggal itu mempunyai beberapa saudara, maka ibunya mendapat seperenam. Pembagian-pembagian tersebut diatas sesudah dipenuhi wasiat yang ia buat atau (dan) sesudah dibayar hutangnya. Tentang orang tuamu dan anak-anakmu, mereka yang lebih dekat (banyak) manfaatnya bagimu. Ini adalah ketetapan dari Allah. Sesungguhnya Allah Maha Mengetahui lagi Maha Penyayang.” Pada ayat ini, Allah SWT memerintahkan dan menegaskan agar bersikap adil dalam pembagian warisan kepada anak-anak baik kepada anak laki-laki maupun kepada anak perempuan. Q. S. An-Nisa’ (4) ayat 12, yang artinya: “Dan bagimu (suami-suami) seperdua dari harta yang ditinggalkan oleh isteri-isterimu, jika mereka tidak mempunyai anak. Jika isteri-isterimu itu mempunyai anak, maka kamu mendapat seperempat dari harta yang 10 ditinggalkannya sesudah dipenuhi wasiat yang mereka buat dan sesudah dibayar hutangnya. Para isteri memperoleh seperempat harta yang kamu tinggalkan jika kamu tidak mempunyai anak. Jika kamu mempunyai anak, maka para isteri memperoleh seperdelapan dari harta yang kamu tinggalkan sesudah dipenuhi wasiat yang kamu buat atau (dan) sesudah dibayar hutang-hutangmu. Jika seseorang mati baik laki-laki maupun perempuan yang tidak meninggalkan ayah dan tidak meninggalkan anak, tetapi mempunyai seorang saudara laki-laki (seibu saja), maka bagi masing-masing dari kedua jenis saudara itu seperenam harta. Tetapi jika saudara-saudara seibu itu lebih dari seorang, maka mereka bersekutu dalam yang sepertiga itu, sesudah dipenuhi wasiat yang dibuat olehnya atau sesudah dibayar hutangnya dengan tidak memberi mudharat (kepada ahli waris). Allah menetapkan yang demikian itu sebagai syariat yang benar-benar dari Allah dan Allah Maha Mengetahui lagi Maha Penyantun.” Pembagian waris pada ayat di atas boleh dilakukan setelah wasiat si peninggal ditunaikan dan hutang-hutangnya dilunasi. Dan syarat wasiat yang dibolehkan adalah wasiat untuk kemaslahatan, bukan untuk menghalangi seseorang mendapat bagiannya dari harta tersebut atau untuk mengurangi bagian ahli waris yang lain, yaitu seperti berwasiat dengan lebih dari 1/3 harta yang ditinggalkannya. Pembagian waris yang dimaksud dalam surat An Nisa’ ayat 11, 12 di atas, setelah dikeluarkan wasiat dan hutang. Q. S. An-Nisa’ (4) ayat 176, yang artinya: 11 “Mereka meminta fatwa kepadamu tentang kalalah. Katakanlah: “Allah memberi fatwa kepadamu tentang kalalah (yaitu), jika seorang meninggal dunia dan ia tidak mempunyai anak dan mempunyai saudara perempuan, maka bagi saudaranya yang perempuan itu seperdua dari harta yang ditinggalkannya dan saudaranya yang laki-laki mempusakai (seluruh harta saudara perempuan), jika ia tidak mempunayai anak, tetapi jika saudara perempuan itu dua orang, maka bagi keduanya dua pertiga dari harta yang ditinggalkan oleh yang meninggal. Dan jika mereka (ahli waris itu terdiri dari) saudara laki-laki dan perempuan, maka bagian seorang laki-laki sebanyak bagian dua orang saudara perempuan. Allah menerangkan (hukum ini) kepadamu, supaya kamu tidak sesat. Dan Allah Maha Mengetahui segala sesuatu”. Ayat ini menjelaskan agar manusia tidak salah dalam pembagian warisan atau tidak terjadi kezaliman pada salah satu atau sebagian ahli waris terutama bila di dalamnya terdapat anak-anak yatim, orang-orang miskin dan wanita. b. Salah satu contoh dasar hukum Islam menurut Sunnah Rasul dan AlHadits Rasulullah bersabda : “Suatu wasiat tidak di perbolehkan untuk orang yang menerima pusaka (harta warisan) kecuali para ahli waris menghendakinya” (HR Ad-Daru Quthny) Hadits Rasulullah dari Datuk Umar bin Syu‟aib menceritakan bahwa Rasulullah bersabda : “Laki-laki yang berzina dengan seorang pelacur sampai perempuan itu melahirkan anak, maka anak yang lahir dari perbuatan zina itu tidak mewarisinya dan tidak diwarisinya. 11 Hadits yang antara lain diriwayatkan oleh Ibnu Abbas RA dari Nabi SAW bersabda yang artinya: 1. “Berikanlah orang-orang yang mempunyai bagian tetap sesuai dengan bagiannya masing-masing, sedangkan kelebihannya diberikan kepada ashabah yang lebih dekat, yaitu orang laki-laki yang lebih utama.” (HR.Bukahari Muslim). 2. Dalam satu riwayat disebutkan: “Bagilah harta warisan di antara para ahli waris yang berhak berdasarkan kitab Allah. Adapun sisanya dari harta warisan maka untuk orang laki-laki yang berhak.” (HR. Bukhari Muslim). Rasulullah SAW memerintahkan orang yang berhak membagi harta warisan agar membaginya kepada orang-orang yang berhak menerima bagian harta warisan itu secara adil dan sesuai dengan ketentuan syariat seperti yang dikehendaki Allah SWT. Para ahli waris yang sudah ditetapkan bagiannya di dalam kitab Allah adalah 2/3, 1/3, 1/6, 1/2, 1/4, dan 1/8. jika masih ada sisa setelah pembagian itu, maka diberikan kepada orang laki-laki yang paling dekat hubungan darahnya dengan mayit. Karena mereka merupakan pangkal dalam ta’shib, sehingga mereka didahulukan menurut urutan-urutan kedudukan dan kekerabatan mereka dengan mayit. a. Salah satu contoh dasar hukum Islam menurut Ijtihad Sebenarnya, Al-qur‟an dan As-sunnah dipandang telah mencukupi sebagai sumber legislasi yang memberi pedoman hukum yang berkenaan dengan kehidupan pribadi dan sosial muslimin, khususnya dalam bidang kewarisan. Para Mujtahid dalam menjalankan kegiatan ijtihat pada garis besarnya dapat dikelompokkan pada tiga masalah. Pertama, masalah yang timbul, sementara Al-qur‟an dan Sunnah ayat yang berkenaan dengan keadaan atau peristiwa tersebut masih bersifat zanni yang masih terbuka kemungkinannya ubtuk ditafsirkan. Kedua, masalah yang timbul, tetapi tidak ada nash-nya sama sekali. Ketiga, masalah yang timbul sementara sudah ada nash qath‟i. Contoh-contoh mengeni Ijtihad dalam soal kewarisan misalnya,mengenai bagian warisan banci,harta warisan yang tidak hapus kepada siapa sisanya diberikan. Demikian juga Ijtihad yang dilakukan Zaid bin Tsabit dalam soal pembagian warisan dalam kasus ahli waris terdiri dari Ibu Bapak dan salah seorang dari suami istri sudah mati. Dalam hal ini Zaid membagi sepertiga untuk ibu setelah suami atau istri mengambil bagiannya.12 ijtihad merupakan dasar hukum alternative sebagai akibat dinamisnya kehidupan manusia umumnya dan umat islam pada khususnya Ijma‟ Ijma yaitu kesepakatan kaum muslimin menerima ketentuan hukum warisan yang terdapat di dalam Al-Qur’an dan Hadits, sebagai ketentuan hukum yang harus dilaksanakan dalam upaya mewujudkan keadilan dalam masyarakat atau ijma’ adalah kesepakatan seluruh ulama mujtahid tentang suatu ketentuan hukum syara’ mengenai suatu hal pada suatu masa setelah wafatnya Rasulullah SAW

Suatu definisi biasanya dikemukakan untuk mendalami bidang yang didefisikan itu, artinya mempelajari sesuatu tak cukup hanya mengetahui definisi sesuatu itu. Begitu juga dengan hukum kewarisan, definisi-definisi yang diuraikan dibawah ini memberikan gambaran mengenai hukum kewarisan, sehingga suatu definisi merupakan langkah awal yang perlu dan penting sebelum mempelajari dan membahas tentang hukum kewarisan. Pengertian hukum kewarisan Islam atau Hukum waris Islam adalah hukum kewarisan yang diatur dalam Al-Qur‟an, Sunnah Rosul, dan Fikih sebagai hasil ijtihad para fuqaha dalam memahami ketentun Al-Qur‟an dan Sunnah Rosul. Pengertian Hukum Kewarisan Islam adalah hukum yang mengatur tentang peralihan harta warisan dari pewaris kepada ahli waris dinamakan hukum kewarisan, yang dalam hukum Islam dikenal dengan beberapa istilah seperti : faraidl, Fiqih Mawaris, dan lain-lain, yang kesemua pengertiannya oleh para fuqaha (ahli hukum fiqh) dikemukan sebagai berikut: a. Hasbi Ash-Shiddieqy, hukum kewarisan adalah: 6 Suatu ilmu yang dengan dialah dapat kita ketahui orang yang menerima pusaka, orang yang tidak menerima pusaka, serta kadar yang diterima tiaptiap waris dan cara membaginya.6 b. Abdullah Malik Kamal Bin As-Sayyid Salim, Ilmu fara‟id ialah: Ilmu yang mempelajari kaidah-kaidah fikih dan ilmu hitung yang berkaitan dengan harta warisan dan orang-orang yang berhak yang mendapatkannya agar masing-masing orang yang berhak mendapatkan bagian harta warisan yang menjadi haknya.7 c. Ahmad Zahari, Hukum kewarisan Islam yaitu: Hukum yang mengatur tentang peralihan hak milik atas harta warisan dari pewaris kepada orang-orang yang berhak menerimanya (ahli waris), barapa besar bagiannya masingmasing, kapan dan bagaimana cara peralihannya sesuai ketentuan dan petunjuk Al-Qur‟an, hadist dan ijtihad para ahli. Hukum kewarisan Islam menrut Muhammad Ali Daud adalah hukum yang mengatur segala sesuatu yang berkenaan denan peralihan hak dan atau kewajiban atas harta kekayaan seseorang setelah ia meninggal dunia kepada ahli warisnya. Hukum kewarisan Islam disebut juga dengan hukum Faraidh jamak dari kata farida, erat hubungannya dengan fard yang berarti kewajiban yang harus dilaksanakan. Sumbernya adalah Al-Qur‟an terutama surat An-Nisa‟: 11, 12, 176 dan Hadits yang memuat Sunnah Rosul yang kemudian dikembangkan secara rinci oleh ahli hukum fikih Islam melalui Ijtihad orang yang memenuhi syarat sesuai dengan ruang dan waktu, situasi dan kondisi tempat berijtihad

Hukum waris adalah semua aturan yang mengatur tentang pemindahan hak atas kekayaan seseorang yang sudah meninggal kepada ahli warisnya dan atau yang ditunjuk berdasarkan wasiat si pewaris. Hal-hal yang menyangkut hukum waris adalah:  1. Pewaris adalah orang yang meninggal yang meninggalkan hartanya untuk diwariskan. Dalam Pasal 830 KUHPdt dinyatakan “Pewarisan hanya terjadi karena kematian” Pewaris yang meninggal secara bersamaan tanpa diketahui siapa yang meninggal terlebih dahulu maka diantara mereka tidak saling mewarisi. Sebagaimana tersebut dalam Pasal 831 KUHPdt: Bila beberapa orang, yang antara seorang dengan yang lainnya ada hubungan pewarisan, memnggal karena suatu kecelakaan yang sama, atau meninggal pada hari yang sama, tanpa diketahui siapa yang meninggal lebih dahulu, maka mereka dianggap meninggal pada saat yang sama, dan terjadi peralihan warisan dan yang seorang kepada yang lainnya.  3. Ahli waris adalah orang yang berhak mendapatkan warisan baik karena hubungan kekeluargaan maupun akibat penunjukan/wasiat. “Agar dapat bertindak sebagai ahli waris, seseorang harus sudah ada pada saat warisan itu dibuka, dengan mengindahkan ketentuan dalam Pasal 2 kitab undang-undang ini” (pasal 836 KUHPdt).   4. Janin yang ada dalam kandungan dianggap hidup dan mendapat warisan bila kepentingan si anak menghendaki, tetapi apabila lahir mati maka dianggap tidak pernah ada. 5. Wasiat adalah keinginan pewaris secara lisan maupun tulisan untuk memberikan sebagian atau seluruh hartanya kepada pihak tertentu baik itu keluarga maupun yang lain. 6. Warisan adalah harta kekayaan (hak dan kewajiban) yang dimiliki oleh pewaris baik materil maupun immaterial yang diwariskan. 7. Syarat terjadinya waris adalah: a. Ada yang meninggal dunia (syarat mutlak) Pasal 830 KUHPdt a ahli waris (syarat umum) Pasal 836 KUHPdt c. Ada harta kekayaan yang ditinggalkan (syarat umum) Pasal 1100 “Para ahli waris yang telah bersedia menerima warisan, harus ikut memikul pembayaran utang, hibah wasiat dan beban-beban lain, seimbang dengan apa yang diterima masing-masing dari warisan itu”. 8. Azas yang dimiliki Ahli waris a. Azas seketika atau Le Mort Saisit Levit dikenal dengan Hak Seisin Para ahli waris, dengan sendirinya karena hukum, mendapat hak milik atas semua barang, semua hak dan semua piutang orang yang meninggal. Bila ada perselisihan tentang siapa yang berhak menjadi ahli waris, dan dengan demikian berhak memperoleh hak milik seperti tersebut di atas, maka Hakim dapat memerintahkan agar semua harta peninggalan itu ditaruh lebih dahulu dalam penyimpanan Pengadilan. Negara harus berusaha agar dirinya ditempatkan pada kedudukan besit oleh Hakim, dan berkewajiban untuk memerintahkan penyegelan harta peninggalan itu, dan memerintahkan pembuatan perincian harta itu, dalam bentuk yang ditetapkan untuk penerimaan warisan dengan hak istimewa akan pemerincian harta, dengan ancaman untuk mengganti biaya, kerugian dan bunga. (Pasal 833 [1] KUHPdt).   b. Azas Heriditas Petition adalah hak menuntut pihak ketiga yang menguasai harta warisan untuk dikembalikan ke harta asal/Boedel. Ahli waris berhak mengajukan gugatan untuk memperoleh warisannya terhadap semua orang yang memegang besit atas seluruh atau sebagian warisan itu dengan alas hak ataupun tanpa alas hak, demikian pula terhadap mereka yang dengan licik telah menghentikan besitnya. Dia boleh mengajukan gugatan itu untuk seluruh warisan bila ia adalah satu-satunya ahli waris, atau hanya untuk sebagian bila ada ahli waris lain. Gugatan itu bertujuan untuk menuntut supaya diserahkan apa saja yang dengan alas hak apa pun ada dalam warisan itu, beserta segala penghasilan, pendapatan dan ganti rugi menurut peraturan-peraturan yang termaktub dalam Bab III buku ini mengenai penuntutan kembali hak milik. (Pasal 834 KUHPdt).   9. Sistem yang ada dalam hukum waris Barat adalah: a. Sistem perderajatan (keluarga terdekat menutup bagian keluarga terjauh) b. Sistem perorangan (head to head) c. Sistem bilateral yang terkandung dalam Pasal 854 dan 857 KUHPdt. 24 10. Sikap ahli waris terhadap warisan a. Menerima dengan bulat b. Menolak c. Menerima dengan syarat

Perihal pewaris pengganti, KHI mengaturnya dalam pasal 185 sebagai berikut: a. Ahli waris yang meninggal lebih dahulu dari pewaris maka kedudukannya dapat digantikan oleh anaknya, kecuali mereka yang tersebut dalam pasal 173. b. Bagian ahli waris pengganti tidak boleh melebihi dari ahli waris yang sederajat dan yang diganti

a. Hamba. Seorang hamba tindakan mendapat warisan dari semua keluarganya yang meninggal dunia selama ia masih berstatus hamba. b. Pembunuh. Seorang pembunuh tidak memperoleh warisan dari orang yang dibunuhnya. Rasulullah Saw bersabda “Yang membunuh tidak mewarisi sesuatupun dari yang dibunuhnya” (HR Nasai) c. Murtad. Orang yang murtad tidak mendapat warisan dari keluarganya yang masih beragama Islami d. Orang non muslim. Orang non muslim tidak berhak menerima warisan dari keluarganya yang beragama Islam dan begitu pula sebaliknya,  orang muslim tidak berhak menerima harta warisan dari orang non muslim (kafir)

Seseorang berhak mendapatkan sejumlah harta warisan apabila terdapat salah satu sebab di bawah ini yaitu: a. Kekeluargaan b. Perkawinan c. Karena memerdekakan budak d. Hubungan Islam orang yang meninggal dunia apabila tidak mempunyai ahli waris, maka harta peninggalannya diserahkan ke baitul mal untuk umat Islam dengan jalan pusaka.

Harta waris dibagikan jika memang orang yang telah mati itu meninggalkan harta yang berguna bagi orang lain. Namun sebelum harta warisan itu diberikan kepada ahli waris, ada tiga hal yang terdahulu mesti dikeluarkan, yaitu: a. Segala biaya yang berkaitan dengan proses pemakaman jenazah b. Wasiat dari orang yang meninggal c. Hutang piutang sang mayit. Ketika tiga hal di atas telah terpenuhi barulah pembagian harta waris diberikan kepada keluarga dan juga para kerabat yang berhak. Adapun kriteria ahli waris tercantum dalam Kompilasi Hukum Islam (KHI) pasal 171 huruf c, yang berbunyi “Ahli waris ialah orang yang pada saat meninggal mempunyai hubungan darah atau hubungan perkawinan dengan pewaris, beragama Islam dan tidak terhalang karena hukum utnuk menjadi ahli waris”. 8 Apabila dicermati, hukum waris Islam membagi ahli waris menjadi dua macam yaitu: a. Ahli waris Nasabiyah yaitu ahli waris yang hubungan kekeluargaannya timbul karena ada hubungan darah. Maka sebab nasab menunjukkan hubungan kekeluargaan antara pewaris dengan ahli waris. b. Ahli waris sababiyah yaitu hubungan kewarisan yang timbul karena sebab tertentu. 1) Perkawinan yang sah 2) Memerdekakan hamba sahaya atau karena perjanjian tolong menolong. Macam-macam ahli waris dapat digolongkan menjadi beberapa golongan yang ditinjau dari jenis kelaminnya, dan dari segi haknya atas harta warisan. Jika ditinjau dari jenis kelaminnya, maka ahli waris terdiri dari dua golongan yaitu ahli waris laki-laki dan ahli waris perempuan.Sedangkan jika ditinjau dari segi hak atas harta warisan maka ahli waris terdiri dari 3 golongan yaitu al-dzawil furudl, „ashabah, dan dzawil arham. 9 Adapun besar kecilnya bagian yang diterima bagi masing-masing ahli waris dapat dijabarkan sebagai berikut. Pembagian harta waris dalam Islam telah ditentukan dalam Al-Qur’an surat an-Nisa’ secara gamblang dan dapat disimpulkan bahwa ada 6 tipe persentase pembagian harta waris, yaitu ada pihak yang mendapatkan setengah (1/2), seperempat (1/4), seperdelapan (1/8), dua pertiga (2/3), sepertiga (1/3), dan seperenam (1/6).10 a. Pembagian harta waris bagi orang-orang yang berhak mendapatkan warisan separuh (1/2) 1) Seorang suami yang ditinggalkan istri dengan syarat ia tidak memiliki keturunan anak laki-laki maupun perempuan, walaupun keturunan tersebut tidak berasal dari suaminya kini (anak tiri). 2) Seorang anak kandung perempuan dengan 2 syarat yaitu pewaris tidak memiliki anak laki-laki, dan anak tersebut merupakan anak tunggal. 3) Cucu perempuan dari keturunan anak laki-laki dengan 3 syarat yaitu apabila cucu tersebut tidak memiliki anak laki-laki, dia merupakan cucu tunggal, dan apabila pewaris tidak lagi mempunyai anak perempuan Saudara kandung perempuan dengan syarat: ia hanya seorang diri (tidak memiliki saudara lain) baik perempuan ataupun laki-laki, dan pewaris tidak memiliki ayah atau kakek ataupun keturunan baik laki-laki maupun perempuan. 5) Saudara perempuan se-ayah dengan syarat: apabila ia tidak mempunyai saudara (hanya seorang diri), pewaris tidak memiliki saudara kandung naik perempuan maupun laki-laki dan pewaris tidak memiliki ayah atau kakek dan keturunan.11 b. Pembagian harta waris dalam Islam bagi orang-orang yang berhak mendapatkan warisan seperempat (1/4) yaitu seorang suami yang ditinggal oleh istrinya dan begitu pula sebaliknya. 1) Seorang suami yang ditinggalkan dengan syarat, istri memiliki anak atau cucu dari keturunan laki-lakinya, tidak peduli apakah cucu tersebut darah dagingnya atau bukan. 2) Seorang istri yang ditinggalkan dengan syarat, suami tidak memiliki anak atau cucu, tidak peduli apakah anak tersebut merupakan anak kandung dari istri tersebut atau bukan.  c. Pembagian harta waris bagi orang-orang yang berhak mendapatkan waris seperdelapan (1/8) yaitu istri yang ditinggalkan suaminya yang mempunyai anak atau cucu, baik anak tersebut berasal dari rahimnya atau bukan. Pembagian harta waris dalam Islam bagi orang-orang yang berhak mendapatkan waris dua pertiga (2/3). a. Dua orang anak kandung perempuan atau lebih, dimana dia tidak memiliki saudara laki-laki (anak laki-laki dari pewaris). b. Dua orang cucu perempuan dari keturunan anak laki-laki dengan syarat pewaris tidak memiliki anak kandung, dan dua cuc tersebut tidak memiliki saudara laki-laki. c. Dua saudara kandung perempuan (atau lebih) dengan syarat pewaris tidak memiliki anak, baik laki-laki maupun perempuan, pewaris juga tidak memiliki ayah atau kakek, dan dua saudara perempuan kandung tersebut tidak memiliki saudara laki-laki. d. Dua saudara perempuan seayah (atau lebih) dengan syarat pewaris tidak mempunyaun anak, ayah atau kakek ahli waris yang dimaksud tidak memiliki saudara kandung.14 e. Pembagian harta waris dalam Islam bagi orang-orang yang berhak mendapatkan waris sepertiga (1/3) 1) Seorang ibu dengan syarat pewaris tidak mempunyai anak atau cucu laki-laki dan keturunan anak laki-laki. Pewaris tidak memiliki dua atau lebih saudara (kandung atau bukan). 2) Saudara laki-laki dan saudara perempuan seibu, dua orang atau lebih dengan syarat pewaris tidak memiliki anak, ayah atau kakek dan jumlah saudara seibu tersebut dua orang atau lebih

Dalam literatur fiqh Islam, kewarisan (al-mawarits kata tunggalnya al-mirats) lazim juga disebut dengan fara‟idh, yaitu jamak dari kata faridhah diambil dari kata fardh yang bermakna “ketentuan atau takdir”. Al-fardh dalam terminologi syar’i ialah bagian yang telah ditentukan untuk ahli waris.  Hukum kewarisan Islam adalah hukum yang mengatur segala yang berkenaan dengan peralihan hak dan kewajiban atas harta kekayaan seseorang setelah ia meninggal dunia kepada ahli warisnya.  Di dalam Kompilasi Hukum Islam pasal 171 (a) dinyatakan bahwa hukum kewarisan adalah hukum yang mengatur tentang pemindahan hak pemilikan harta peninggalan (tirkah) pewaris, menentukan siapa-siapa yang berhak menjadi ahli waris dan berapa bagian masing-masing

Pewaris adalah seseorang yang meninggal dunia, baik laki-laki maupun perempuan yang meninggalkan sejumlah harta kekayaan maupun hak-hak yang diperoleh beserta kewajiban-kewajiban yang harus dilaksanakan selama hidupnya, baik dengan surat wasiat maupun tanpa surat wasiat. Dasar hukum seseorang ahli waris mewarisi sejumlah harta pewaris menurut sistem hukum waris BW ada dua cara, yaitu:  1. menurut ketentuan undang-undang (ab intestato); ditunjuk dalam surat wasiat (testament). Undang-undang telah menentukan bahwa untuk melanjutkan kedudukan hukum seseorang yang meninggal, sedapat mungkin disesuaikan dengan kehendak dari orang yang meninggal itu. Undangundang berprinsip bahwa seseorang bebas untuk menentukan kehendaknya tentang harta kekayaannya setelah ia meninggal dunia. Akan tetapi apabila ternyata seorang tidak menentukan sendiri ketika ia hidup tentang apa yang akan terjadi terhadap harta kekayaannya, maka dalam hal demikian undang-undang kembali akan menentukan perihal pengaturan harta yang ditinggalkan seseorang tersebut. Di samping undang-undang, dasar hukum seseorang mewarisi harta peninggalan pewaris juga melalui cara ditunjuk dalam surat wasiat. Surat wasiat atau testament adalah “suatu pernyataan dari seseorang tentang apa yang dikehendaki setelahnya ia meninggal.”   Sifat utama surat wasiat adalah mempunyai kekuatan berlaku setelah pembuat surat wasiat meninggal dunia dan tidak dapat ditarik kembali. Selama pembuat surat wasiat masih hidup, surat wasiat masih dapat diubah atau dicabut, sedangkan apabila pembuat wasiat meninggal dunia, surat wasiat tidak dapat lagi diubah, dicabut, maupun ditarik kembali oleh siapa pun. Seseorang dapat mewariskan sebagian atau seluruh hartanya dengan surat wasiat. Apabila seseorang hanya menetapkan sebagian dari hartanya melalui surat wasiat, maka sisanya merupakan bagian ahli waris berdasarkan undang-undang (ahli waris ab intestato). Jadi, pemberian seseorang pewaris berdasarkan surat wasiat tidak bermaksud untuk menghapuskan hak untuk mewaris secara ab intestato.

Berbeda dengan sistem hukum adat tentang warisan, menurut kedua sistem hukum di atas yang dimaksud dengan warisan atau harta peninggalan adalah sejumlah harta benda kekayaan pewaris dalam keadaan bersih. Artinya, setelah dikurangi dengan pembayaran hutang pewaris dan pembayaran-pembayaran lain yang diakibatkan oleh meninggalnya pewaris. Oleh karena itu, harta yang diterima oleh ahli waris menurut sistem hukum Islam dan sistem hukum adat itu benar-benar hak mereka yang bebas dari tuntutan kreditur pewaris. Sedangkan warisan dalam sistem hukum perdata barat yang bersumber pada BW itu meliputi seluruh harta benda beserta hak-hak dan kewajiban-kewajiban pewaris dalam lapangan hukum harta kekayaan yang dapat dinilai dengan uang. Akan tetapi terhadap ketentuan tersebut ada beberapa pengecualian, di mana hak-hak dan kewajiban-kewajiban dalam lapangan hukum harta kekayaan ada juga yang tidak dapat beralih kepada ahli waris, antara lain:33 a. Hak memungut hasil (vruchtgebruik); b. Perjanjian perburuhan, dengan pekerjaan yang harus dilakukan bersifat pribadi Perjanjian perkongsian dagang, baik yang berbentuk maatschap menurut BW maupun firma menurut WvK, sebab perkongsian ini berakhir dengan meninggalnya salah seorang anggota/persero. Di atas telah dikemukakan bahwa kematian seseorang menurut BW mengakibatkan peralihan segala hak dan kewajiban pada seketika itu juga kepada ahli warisnya. Hal ini secara tegas disebutkan dalam Pasal 833 ayat (1) BW, yaitu “Sekalian ahli waris dengan sendirinya karena hukum memperoleh hak milik atas segala barang, segala hak dan segala piutang si yang meninggal.” Peralihan hak dan kewajiban dari yang meninggal dunia kepada ahli warisnya disebut saisine. Adapun yang dimaksud dengan saisine yaitu ahli waris memperoleh segala hak dan kewajiban dari yang meninggal dunia tanpa memerlukan suatu tindakan tertentu, demikian pula bila ahli waris tersebut belum mengetahui tentang adanya warisan itu.35 Sistem waris BW tidak mengenal istilah “harta asal maupun harta gono-gini” atau harta yang diperoleh bersama dalam perkawinan, sebab harta warisan dalam BW dari siapa pun juga merupakan “kesatuan” yang secara bulat dan utuh dalam keseluruhan akan beralih dari tangan peninggal warisan/pewaris ke ahli warisnya. Artinya, dalam BW tidak dikenal perbedaan pengaturan atas dasar macam atau asal barang-barang yang ditinggalkan pewaris. Seperti yang ditegaskan dalam Pasal 849 BW yaitu “Undang-undang tak memandang akan sifat atau asal dari barangbarang dalam sesuatu peninggalan, untuk mengatur pewarisan terhadapnya.” Dalam hukum adat jika seseorang meninggal dengan meninggalkan sejumlah harta, harta peninggalan tersebut senantiasa ditentukan dahulu, mana yang termasuk harta asal yang dibawa salah satu pihak ketika menikah dan mana yang termasuk harta gono-gini, yaitu harta yang diperoleh bersama suami-istri selama dalam perkawinan. Sedangkan sistem BW tidak mengenal hal tersebut, melainkan sebaliknya, yaitu harta asal yang dibawa masing-masing ketika menikah, maupun harta yang diperoleh selama dalam perkawinan digabungkan menjadi satu kesatuan bulat yang akan beralih dan diwarisi oleh seluruh ahli warisnya

Hukum waris menurut konsepsi hukum perdata barat yang bersumber pada Burgerlijk Wetboek (BW) merupakan bagian dari hukum harta kekayaan. Oleh karena itu, hanyalah hak dan kewajiban yang berwujud harta kekayaan yang merupakan warisan dan yang akan diwariskan. Hak dan kewajiban dalam hukum publik, hak dan kewajiban yang timbul dari kesusilaan dan kesopanan tidak akan diwariskan, demikian pula halnya dengan hak dan kewajiban yang timbul dari hubungan hukum keluarga, ini juga tidak dapat diwariskan. Pitlo menggambarkan bahwa hukum waris merupakan bagian dari kenyataan, yaitu: “Hukum waris adalah kumpulan peraturan yang mengatur hukum mengenai kekayaan karena wafatnya seseorang, yaitu mengenai pemindahan kekayaan yang ditinggalkan oleh si mati dan akibat dari pemindahan ini bagi orang-orang yang memperolehnya, baik 28 dalam hubungan antar mereka dengan mereka, maupun dalam hubungan antara mereka dengan pihak ketiga.” 29 Adapun kekayaan yang dimaksud dalam rumusan di atas adalah sejumlah harta kekayaan yang ditinggalkan seseorang yang meninggal dunia berupa kumpulan aktiva dan pasiva. Pada dasarnya proses beralihnya harta kekayaan seseorang kepada ahli warisnya, yang dinamakan pewarisan, terjadi hanya karena kematian. Oleh karena itu, pewarisan baru akan terjadi jika terpenuhi tiga persyaratan, yaitu: 1. ada seseorang yang meninggal dunia; 2. ada seseorang yang masih hidup sebagai ahli waris yang akan memperoleh warisan pada saat pewaris meninggal dunia; 3. ada sejumlah harta kekayaan yang ditinggalkan pewaris. Dalam hukum waris menurut BW berlaku suatu asas bahwa “apabila seseorang meninggal dunia, maka seketika itu juga segala hak dan kewajibannya beralih kepada sekalian ahli warisnya.” 30 Hak-hak dan kewajiban-kewajiban yang beralih pada ahli waris adalah sepanjang termasuk dalam lapangan hukum harta kekayaan atau hanya hak dan kewajiban yang dapat dinilai dengan uang. Yang merupakan ciri khas hukum waris menurut BW antara lain “adanya hak mutlak dari para ahli waris masing-masing untuk sewaktu-waktu menuntut pembagian dari harta warisan.” 31 Ini berarti, apabila seorang ahli waris menuntut pembagian harta warisan di depan pengadilan, tuntutan tersebut tidak dapat ditolak oleh ahli waris yang lainnya. Ketentuan ini tertera dalam Pasal 1066 BW, yaitu:32 1. Dalam hal seorang yang mempunyai hak atas sebagian dari sekumpulan harta benda, orang itu tidak dapat dipaksa membiarkan harta benda itu tetap tidak dibagi-bagi di antara orang-orang yang bersama-sama berhak atasnya; 2. Pembagian harta benda peninggalan itu selalu dapat dituntut, meskipun ada suatu perjanjian yang bertentangan dengan itu; 3. Dapat diperjanjikan, bahwa pembagian harta benda itu dipertangguhkan selama waktu tertentu; 4. Perjanjian semacam ini hanya dapat berlaku selama lima tahun, tetapi dapat diadakan lagi, kalau tenggang lima tahun itu telah lalu. Dari ketentuan Pasal 1066 BW tentang pemisahan harta peninggalan dan akibat-akibatnya itu, dapat dipahami bahwa sistem hukum waris menurut BW memiliki ciri khas yang berbeda dari hukum waris yang lainnya. Ciri khas tersebut di antaranya hukum waris menurut BW menghendaki agar harta peninggalan seorang pewaris secepat mungkin dibagi-bagi kepada mereka yang berhak atas harta tersebut Kalaupun hendak dibiarkan tidak terbagi, harus terlebih dahulu melalui persetujuan ahli waris

Di antara ahli waris ada yang tidak patut dan tidak berhak mendapat bagian waris dari pewarisnya karena beberapa penyebab, yaitu:  1. Ahli waris yang membunuh pewaris, tidak berhak mendapat warisan dari keluarga yang dibunuhnya; 2. Orang yang murtad tidak berhak mendapat warisan dari keluarganya yang beragama Islam, demikian pula sebaliknya Orang kafir tidak berhak menerima warisan dari keluarga yang beragama Islam. Orang-orang yang tergolong dalam kriteria ahli waris seperti yang disebutkan di atas, apabila ternyata telah berpura-pura dan menguasai sebagian atau seluruh harta peninggalan pewaris, maka dia berkewajiban mengembalikan seluruh harta yang dikuasainya

Ahli waris adalah seseorang atau beberapa orang yang berhak mendapat bagian dari harta peninggalan. Secara garis besar golongan ahli waris di dalam Islam dapat dibedakan ke dalam tiga golongan, yaitu: 1. Ahli waris menurut Al-Qur’an atau yang sudah ditentukan di dalam AlQur’an disebut dzul faraa’idh, yaitu ahli waris langsung yang selalu mendapat bagian tetap tertentu yang tidak berubah-ubah; 2. Ahli waris yang ditarik dari garis ayah disebut ashabah. Ashabah menurut ajaran kewarisan patrilineal Sjafi’i adalah golongan ahli waris yang mendapat bagian terbuka atau bagian sisa. Jadi, bagian ahli waris yang terlebih dahulu dikeluarkan adalah dzul faraa’idh, yaitu bagian yang telah ditentukan di dalam Al-Qur’an, setelah itu sisanya baru diberikan kepada ashabah. Dengan demikian, apabila ada pewaris yang meninggal tidak mempunyai ahli waris dzul faraa’idh (ahli waris yang mendapat bagian tertentu), maka harta peninggalan diwarisi oleh ashabah. Akan tetapi jika ahli waris dzul faraa’idh itu ada, maka sisa bagian dzul faraa’idh menjadi bagian ashabah. 3. Ahli waris menurut garis ibu, disebut dzul arhaam. Arti kata dzul arhaam adalah “orang yang mempunyai hubungan darah dengan pewaris melalui pihak wanita saja.”   Hazairin memberikan perincian mengenai dzul arhaam, yaitu “semua orang yang bukan dzul faraa’idh dan bukan ashabah, umumnya terdiri atas orang yang termasuk anggota-anggota keluarga patrilineal pihak menantu laki-laki atau anggota pihak menantu laki-laki atau anggota-anggota keluarga pihak ayah dan ibu.

Pewaris adalah orang yang meninggal dunia, baik laki-laki maupun perempuan yang meninggalkan sejumlah harta benda maupun hak-hak yang diperoleh selama hidupnya, baik dengan surat wasiat maupun tanpa surat wasiat. Adapun yang menjadi dasar hak untuk mewaris atau dasar untuk mendapat bagian harta peninggalan menurut Al-Qur’an, yaitu: Karena hubungan darah, ini ditentukan secara jelas dalam QS. AnNissa: 7, 11, 12, 33, dan 176; 2. Hubungan semenda atau pernikahan; 3. Hubungan persaudaraan karena agama yang ditentukan oleh Al-Qur’an bagiannya tidak lebih dari sepertiga harta pewaris (QS. Al-Ahzab: 6); 4. Hubungan kerabat karena sesama hijrah pada permulaan pengembangan Islam, meskipun tidak ada hubungan darah (QS. AlAnfaal: 75)

Wujud warisan atau harta peninggalan menurut hukum Islam sangat berbeda dengan wujud warisan menurut hukum waris barat sebagaimana diatur dalam Burgerlijk Wetboek (BW) maupun menurut hukum waris adat. Warisan atau harta peninggalan menurut hukum Islam yaitu “sejumlah harta benda serta segala hak dari yang meninggal dunia dalam keadaan bersih.” Artinya, harta peninggalan yang diwarisi oleh para ahli waris adalah sejumlah harta benda serta segala hak, “setelah dikurangi dengan pembayaran hutang-hutang pewaris dan pembayaran-pembayaran lain yang diakibatkan oleh wafatnya si peninggal waris.”

Untuk pengertian hukum waris sampai saat ini baik para ahli hukum Indonesia maupun di dalam kepustakaan ilmu hukum Indonesia, belum terdapat keseragaman pengertian, sehingga istilah untuk hukum waris masih beraneka ragam. Wirjono Prodjodikoro, menggunakan istilah “hukum warisan.” Hazairin, mempergunakan istilah “hukum kewarisan” dan Soepomo menyebutnya dengan istilah “hukum waris.”   Soepomo menerangkan bahwa hukum waris itu memuat peraturan-peraturan yang mengatur proses meneruskan serta mengoperkan barang-barang harta benda dan barang-barang yang tak berwujud dari suatu angkatan manusia kepada keturunannya.  Oleh karena itu, istilah hukum waris mengandung pengertian yang meliputi kaidahkaidah dan asas-asas yang mengatur proses beralihnya harta benda dan hakhak serta kewajiban-kewajiban seseorang yang meninggal dunia. Dalam rangka memahami kaidah-kaidah serta seluk beluk hukum waris, hampir tidak dapat dihindarkan untuk terlebih dahulu memahami beberapa istilah yang lazim dijumpai dan dikenal. Istilah-istilah dimaksud tentu saja merupakan bagian yang tidak terpisahkan dari pengertian hukum waris itu sendiri. Beberapa istilah tersebut beserta pengertiannya dapat disimak berikut ini:  1. Waris; Istilah ini berarti orang yang berhak menerima pusaka (peninggalan) orang yang telah meninggal. 2. Warisan; Berarti harta peninggalan, pusaka, dan surat wasiat. 3. Pewaris; Adalah orang yang memberi pusaka, yakni orang yang meninggal dunia dan meninggalkan sejumlah harta kekayaan, pusaka, maupun surat wasiat. 4. Ahli waris; Yaitu sekalian orang yang menjadi waris, berarti orang-orang yang berhak menerima harta peninggalan pewaris; 5. Mewarisi; Yaitu mendapat harta pusaka, biasanya segenap ahli waris adalah mewarisi harta peninggalan pewarisnya. 6. Proses pewarisan; Istilah proses pewarisan mempunyai dua pengertian atau dua makna, yaitu: a. berarti penerusan atau penunjukan para waris ketika pewaris masih hidup; dan b. berarti pembagian harta warisan setelah pewaris meninggal. Berkaitan dengan beberapa istilah tersebut di atas, Hilman Hadikusumah dalam bukunya mengemukakan bahwa “warisan menunjukkan harta kekayaan dari orang yang telah meninggal, yang kemudian disebut pewaris, baik harta itu telah dibagi-bagi atau pun masih dalam keadaan tidak terbagi-bagi.”   Beberapa penulis dan ahli hukum Indonesia telah mencoba memberikan rumusan mengenai pengertian hukum waris yang disusun dalam bentuk batasan (definisi). Sebagai pedoman dalam upaya memahami pengertian hukum waris secara utuh, beberapa definisi di antaranya penulis sajikan sebagai berikut: Wirjono Prodjodikoro mengemukakan:  “Hukum warisan adalah soal apakah dan bagaimanakah pelbagai hak-hak dan kewajiban-kewajiban tentang kekayaan seseorang pada waktu ia meninggal dunia akan beralih kepada orang yang masih hidup.” Menurut Soepomo, “Hukum waris memuat peraturan-peraturan yang mengatur proses meneruskan serta mengoperkan barang-barang harta benda dan barangbarang yang tidak berwujud benda (immateriele goederen) dari suatu angkatan manusia (generatie) kepada turunannya.” Proses ini telah mulai pada waktu orang tua masih hidup. Proses tersebut tidak menjadi “akuut” oleh sebab orang tua meninggal dunia. Meninggalnya bapak atau ibu adalah suatu peristiwa yang penting bagi proses itu, akan tetapi tidak mempengaruhi secara radikal proses penerusan dan pengoperan harta benda dan harta bukan benda tersebut. R. Santoso Pudjosubroto mengemukakan “Yang dimaksud dengan hukum warisan adalah hukum yang mengatur apakah dan bagaimanakah hak-hak dan kewajiban-kewajiban tentang harta benda seseorang pada waktu ia meninggal dunia akan beralih kepada orang lain yang masih hidup.” B. Ter Haar Bzn dalam bukunya “Azas-azas dan Susunan Hukum Adat” yang dialihbahasakan oleh K. Ng. Soebakti Poesponoto memberikan rumusan hukum waris sebagai berikut: “Hukum waris adalah aturan-aturan hukum yang mengenai cara bagaimana dari abad ke abad penerusan dan peralihan dari harta kekayaan yang berwujud dan tidak berwujud dari generasi ke generasi.”   “Hukum waris adalah kumpulan-kumpulan peraturan yang mengatur hukum mengenai kekayaan karena wafatnya sesorang, yaitu mengenai pemindahan kekayaan yang ditinggalkan oleh si mati dan akibat dari pemindahan ini bagi orang-orang yang memperolehnya, baik dalam hubungan antara mereka dengan mereka, maupun dalam hubungan antara mereka dengan pihak ketiga.” 18 Suatu hal yang perlu diperhatikan, yaitu walaupun terdapat rumusan dan uraian yang beragam tentang hukum waris, pada umumnya para penulis hukum sependapat bahwa “Hukum waris itu merupakan perangkat kaidah yang mengatur tentang cara atau proses peralihan harta kekayaan dari pewaris kepada ahli waris atau para ahli warisnya.”   Berdasarkan pengertian warisan seperti yang telah dikatakan di atas, Prof. Dr. R. Wirjono Prodjodikoro, S.H., memperlihatkan tiga unsur, yaitu:   1. seorang yang meninggalkan warisan (erflater), yang pada wafatnya meninggalkan kekayaan; 2. seorang atau beberapa orang ahli waris (erfenaam), yang berhak menerima kekayaan yang ditinggalkan itu; 3. harta warisan (nalatenschap), yaitu wujud kekayaan yang ditinggalkan dan sekali beralih kepada para ahli waris itu. Unsur ke-1 meninggalkan persoalan, bagaimana dan sampai di mana hubungan seorang peninggal warisan dengan kekayaannya dipengaruhi oleh sifat lingkungan kekeluargaan, di mana si peninggal warisan berada. Unsur ke-2 meninggalkan persoalan, bagaimana dan sampai di mana harus ada tali kekeluargaan antara peninggal warisan dan ahli waris, agar kekayaan si peninggal warisan dapat beralih kepada si ahli waris. Unsur ke-3 menimbulkan persoalan, bagaimana dan sampai di mana wujud kekayaan yang beralih itu dipengaruhi oleh sifat lingkungan kekeluargaan, di mana si peninggal warisan dan si ahli waris bersama-sama berada Maka dengan demikian, oleh karena tiap-tiap masyarakat di dunia ini mempunyai macam-macam sifat kekeluargaan, dapatlah dikatakan bahwa sifat warisan dalam suatu masyarakat tertentu adalah berhubungan erat dengan sifat kekeluargaan serta pengaruhnya pada kekayaan dalam masyarakat itu, sehingga hukum waris yang berlaku di Indonesia untuk para Warga Negara Indonesia, ialah bahwa:21 a. bagi orang-orang Indonesia asli pada pokoknya berlakulah hukum adat, yang seperti telah dikatakan, berbeda dalam pelbagai daerah dan yang ada hubungan rapat dengan tiga macam sifat kekeluargaan tersebut di atas, yaitu sifat kebapakan, sifat keibuan, dan sifat kebapak-ibuan; b. bagi orang-orang Indonesia asli yang beragama Islam di pelbagai daerah ada pengaruh yang nyata dari peraturan warisan dari hukum agama Islam; c. bagi orang-orang Arab sekiranya pada umumnya berlaku seluruh hukum warisan dari agama Islam; d. bagi orang-orang Tionghoa dan Eropa berlaku hukum warisan dari Burgerlijk Wetboek (BW) Buku II titel 12 s/d 18, pasal-pasal 830 s/d 1130. Bertolak dari uraian pengertian hukum waris ini, paparan dalam sub-sub bab selanjutnya akan berkisar pada prinsip-prinsip yang terkandung dalam masing-masing ketentuan hukum waris yang secara bersama-sama berlaku di Indonesia

Untuk dapat dinyatakan sebagai suatu perbuatan passing off harus memenuhi tiga unsur yaitu: 1) Penggugat harus mempunyai reputasi. Jika penggugat tidak memiliki reputasi di daerah/negara tempat tindakan passing off terjadi, maka penggugat tidak akan berhasil dalam kasus passing off. 2) Adanya misrepresentasi dalam hal ini dikenalnya merek yang dimiliki oleh pelaku usaha tersebut, maka apabila ada pelaku usaha lain mendompleng merek yang sama publik akan dapat dengan mudah terkecoh (misleading) atau terjadi kebingungan (confusion) dalam memiliih produk yang dinginkan. 3) Kerugian. terdapatnya kerugian yang timbul akibat adanya tindakan pendomplengan atau pemboncengan yang dilakukan oleh pengusaha yang dengan itikad tidak baik menggunakan merek yang mirip atau serupa dengan merek yang telah dikenal tersebut sehingga terjadi kekeliruan memilih produk oleh masyarakat (public misleading).

Merek terkenal merupakan obyek dari passing off khususnya yang tidak terdaftar karena adanya reputasi atau nama baik atau goodwill didalam suatu merek terkenal dan reputasi memiliki nilai ekonomis. Merek terkenallah yang harus diberikan perlindungan hukum dari perbuatan produsen pemakai merek yang tidak jujur, curang dengan membonceng reputasi merek terkenal, menampilkan seakan-akan barangnya adalah barang merek terkenal yang diboncengnya. Pengaturan mengenai passing off ini terdapat dalam peraturan-peraturan negara yang menganut sistem hukum Common Law, hukum tentang persaingan curang. Namun pengaturan mengenai pemboncengan reputasi yang berlaku di negara dengan sistem hukum umum (Common Law) tersebut tidak serta merta dapat diterapkan di Indonesia. Hal ini disebabkan Indonesia menganut Civil Law system (disebut juga sistem hukum Eropa Kontinental) yaitu hukum yang berlaku adalah berupa peraturan-peraturan tertulis yang dibuat oleh pembuat undang-undang bukan berdasar pada pendapat hakim (hakim berperan aktif menemukan hukum atas suatu perkara di pengadilan). Di negara common law, yang dapat diminta dalam tuntutan atas dasar pemboncengan reputasi adalah injunction (penetapan hakim) yang berisi : 1) Penghentian perbuatan tergugat yang menyesatkan dan pernyataan untuk tidak mengulangi perbuatan tersebut, berupa: a. Penarikan dari peredaran barang atau jasa yang menyesatkan tergugat untuk diserahkan atau dihancurkan; b. Permintaan ganti rugi materiil atas kerugian nyata yang diderita dan sejumlah keuntungan yang seharusnya diperoleh, termasuk biaya pengacara dan biaya perkara. 2) Permintaan ganti rugi yang bersifat immaterial akibat kerusakan reputasinya. Dalam gugatan pemboncengan reputasi tidak dapat dituntut adanya sanksi fisik atau denda yang bersifat punitive (hukuman). Upaya hukum terhadap pemboncengan reputasi adalah upaya perdata sehingga yang dapat dituntut adalah ganti kerugian dan penghentian pemakaian  karakter atau merek. Sekarang ini, pemboncengan reputasi diperluas ke berbagai bentuk praktek perdagangan curang dan praktek persaingan curang di mana kegiatan seseorang menimbulkan kerugian atau membahayakan reputasi milik orang. Menurut McManis dalam Simandjuntak, Pemboncengan reputasi dilihat dari sifat perbuatan tidak terlepas dari sifat-sifat umum perbuatan persaingan curang, di antaranya :37 1) Menipu dalam penjualan berkenaan dengan merek dan barang; 2) Penggelapan nilai-nilai yang sulit diraba; 3) Bersifat jahat. Selain itu, perbuatan pembonceng reputasi ini didentifikasi melalui 3 (tiga) unsur atau yang dikenal dengan sebutan classical trinity, yaitu: 1. Goodwill or reputation (nama baik atau reputasi); 2. Misrepresentation (presentasi yang salah); 3. Damage (dampak). Kasus passing off yang terjadi di Indonesia dibilang cukup banyak. Namun karena tidak ada undang-undang yang khusus mengenai persaingan curang, maka Dirjen HKI hanya menangani kasus passing off yang juga terindikasi pelanggaran merek. Istilah passing off atau pemboncengan reputasi sendiri memang tidak dikenal di Indonesia, tetapi bukan berarti perbuatan seperti itu tidak diatur dalam peraturan yang ada di Indonesia hanya saja aturan-aturan mengenai perbuatan tersebut tidak diatur secara jelas dan khusus, ada yang dimasukkan ke dalam persaingan curang, perbuatan melawan hukum dan pelanggaran hak merek. Jenis perbuatan passing off itu ada didalam Undang-Undang Merek 2001 tetapi tidak dinamakan passing off, perbuatan itu masuk ke dalam pelanggaran merek. Oleh karena belum adanya undang-undang mengenai persaingan curang yang diantaranya mengenai passing off , maka passing off dapat ditindaklanjuti sebagai pelanggaran merek, khususnya merek terkenal dan kita akan melihat pada peraturan perundang-undangan di Indonesia yang mengatur tentang segala hal yang berhubungan dengan merek adalah Undang-Undang Merek 2001. Namun undang-undang ini tidak mempunyai ketentuan yang memberikan batasan tentang merek terkenal secara tegas maupun ketentuan mengenai passing off, padahal sebagai anggota dari WIPO maupun WTO, Indonesia sudah seharusnya memasukkan ketentuan yang telah diatur dalam konvensi-konvensi organisasi tersebut ke peraturan perundang-undangan nasionalnya. Dari penjelasan Pasal 21 ayat (1) huruf b Undang-Undang Merek 2001 di atas dapat diketahui hal-hal yang berkaitan dengan merek terkenal sebagai berikut : 1. Pengetahuan umum masyarakat mengenai merek tersebut di bidang usaha yang bersangkutan; 2. Reputasi merek terkenal yang diperoleh karena promosi yang gencar dan besar- besaran; 3. Investasi di beberapa negara di dunia yang dilakukan oleh pemiliknya; 4. Merek terkenal dapat dibuktikan dengan adanya bukti pendaftaran merek tersebut di beberapa Negara. 52 Selain itu Keputusan Menteri Kehakiman Republik Indonesia Nomor M. 03-Hc.02.01 Tahun 1991 Tentang Penolakan Permohonan Pendaftaran Merek Terkenal Atau Merek Yang Mirip Merek Terkenal Milik Orang Lain Atau Milik Badan Lain Pasal 1 menyebutkan, merek terkenal adalah merek dagang yang secara umum telah dikenal dan dipakai pada barang yang diperdagangkan oleh seseorang atau badan, baik di wilayah Indonesia maupun di luar negeri. Seperti kita ketahui, Undang-Undang Merek 2001 menganut sistem konstitutif, artinya merek terdaftarlah yang akan mendapatkan perlindungan hukum dari negara berupa pemberian hak eksklusif kepada pemilik/pemegang merek terdaftar. Pendaftaran itu sendiri berfungsi: 1. Sebagai alat bukti bagi pemilik yang berhak atas merek yang didaftarkan; 2. Sebagai dasar penolakan terhadap terhadap merek yang sama keseluruhan atau sama pada pokoknya yang dimohonkan pendaftaran oleh orang lain untuk barang/jasa sejenis; 3. Sebagai dasar untuk mencegah orang lain memakai merek yang sama keseluruhan atau sama pada pokoknya dalam peredaran untuk barang/jasa sejenis. Pendaftaran merupakan satu-satunya cara untuk mendapatkan perlindungan, tetapi tidak semua permohonan pendaftaran merek dikabulkan oleh Dirjen HKI karena permohonan pendaftaran merek dapat menghadapi tiga kemungkinan yaitu: 1. Tidak dapat didaftarkan; 2. Harus ditolak pendaftarannya; 3. Diterima/didaftarkan. 53 Ketiga kemungkinan tersebut dapat diketahui pada saat pemeriksaan substantif oleh pemeriksa pada Dirjen HKI terhadap suatu pemohon pendaftaran merek. Pemeriksaaan substantif ini dilakukan berdasarkan ketentuan Pasal 20, pasal 21 dan Pasal 22 dalam waktu paling lama sembilan bulan.

Suatu perbuatan dikatakan passing off apabila terdapat persamaan pada pokoknya dalam sebuah merek dagang maupun jasa. Terdapat kriteria persamaan pada pokoknya dari berbagai Perundang-undangan yaitu: 46 a. Kriteria Persamaan Pada Pokoknya dalam Konvensi Paris dan TRIPs Sebagai pedoman yang bersifat internasional, di dalam Persetujuan TRIPs yang mengatur mengenai aspek-aspek dagang HKI termasuk di dalamnya perdagangan mengenai barang-barang tiruan, diatur mengenai kriteria persamaan pada pokoknya. Pasal 16 angka 1 TRIPs Agreement menyatakan bahwa: Pemilik dari merek dagang yang terdaftar mempunyai hak eksklusif untuk mencegah pihak ketiga yang tidak memperoleh ijinnya untuk menggunakan merek dagang tersebut untuk usaha yang sejenis atau menggunakan lambang yang mirip untuk barang atau jasa yang sejenis atau mirip dengan barang atau jasa untuk mana suatu merek dagang didaftarkan, dimana penggunaan tersebut dapat menyebabkan ketidakpastian. Dalam hal penggunaan suatu lambang yang sama untuk barang atau jasa yang sejenis, kemungkinan timbulnya ketidakpastian tersebut dianggap telah terjadi. Hak yang diuraikan diatas tidak mengurangi keabsahan hak yang sudah ada, dan tidak mengurangi kemungkinan bagi Anggota untuk menetapkan bahwa pemberian hak tersebut tergantung dari penggunaannya. Hal yang sama juga diatur dalam Konvensi Paris, di mana secara jelas terdapat Pasal 6 bis yang menyatakan bahwa Negara anggota menerima secara ex officio, jika perundang-undangan merekamembolehkan atau atas permohonan pihak yang berkepentingan untuk menolak atau membatalkan pendaftaran dan juga melarang pemakaian suatu merek yang merupakan suatu  reproduksi, imitasi atau terjemahan yang dapat menimbulkan kekeliruan (to create confusion) dari suatu merek yang telah dianggap oleh “competent authority” di mana merek didaftarkan atau dipakai sebagai merek terkenal di negara tersebut.34 b. Kriteria Persamaan Pada Pokoknya dalam Undang-Undang No. 15 Tahun 2001 tentang Merek Pengaturan persamaan pokoknya telah diatur dalam Pasal 6 angka1 Undang-Undang Hak Merek Tahun 2001 yaitu: Permohonan harus ditolak oleh Direktorat Jenderal apabila Merek tersebut: 1. Mempunyai persamaan pada pokoknya atau keseluruhannya dengan Merek milik pihak lain yang sudah terdaftar lebih dahulu untuk barang dan/atau jasa yang sejenis; 2. Mempunyai persamaan pada pokoknya atau keseluruhannya dengan Merek yang sudah terkenal milik pihak lain untuk barang dan/atau jasa sejenis; 3. Mempunyai persamaan pada pokoknya atau keseluruhannya dengan indikasi-geografis yang sudah dikenal Yang dimaksud dengan persamaan pada pokoknya yang termaktub pada lampiran penjelasan Undang-Undang Merek Tahun 2001 adalah kemiripan yang disebabkan oleh adanya unsur-unsur yang menonjol antara Merek yang satu dan Merek yang lain, yang dapat menimbulkan kesan adanya persamaan baik mengenai bentuk, cara penempatan, cara penulisan atau kombinasi antara unsur-unsur ataupun persamaan bunyi ucapan yang terdapat dalam merek-merek tersebut. Unsur dalam penilaian persamaan pada pokoknya yang paling menjadi pertimbangan berdasarkan Pasal 6 ayat (1) huruf UU Merek 2001 adalah secara visual, konseptual, dan fonetik.35 Persamaan visual dapat dinilai dari penampilan merek tersebut yang terdiri dari persamaan bentuk, penempatan, susunan warna, atau kombinasi unsur-unsur tersebut menimbulkan kesan persamaan yang dapat membuat kekeliruan pada konsumen. Persamaan konseptual dinilai dari persamaan makna atau filosofi dari merek tersebut. Sementara itu persamaan fonetik dinilai dari persamaan pengucapan atau bunyi yang dapat menimbulkan kesan persamaan

Pada tindakan passing off sering terdapat persamaan pada pokoknya pada merek terkenal agar merek tersebut dapat terkenal dengan instan. Pengertian merek terkenal pun tidak dijelaskan pada Undang-Undang Merek Tahun 2001 namun terdapat tingkat kemashuran merek, yaitu Merek biasa (normal mark) Merupakan merek yang tergolong tidak mempunyai reputasi tinggi. Merek yang berderajat ‟biasa‟ ini dianggap kurang memberi pancaran simbolis gaya hidup baik dari segi pemakaian maupun teknologi. Masyarakat konsumen melihat merek tersebut kualitasnya rendah. b. Merek Terkenal (well-known mark) Meskipun dalam bahasa Indonesia kata asing “well-known mark” diterjemahkan menjadi merek terkenal begitu juga kata “famous mark” sehingga pengertian merek terkenal tidak membedakan arti atau tidak menentukan tingkatan arti “famous mark” dan “well-known mark”. Merek terkenal (well-known mark) merupakan merek yang memiliki reputasi tinggi. Merek ini memiliki kekuatan pancaran yang memukau dan menarik, serta merek ini mempunyai tingkatan di atas derajat merek biasa. c. Merek Termashur (famous mark) Merupakan merek yang sedemikian rupa mahsyurnya di seluruh dunia, sehingga mengakibatkan reputasinya digolongkan sebagai ‟merek aristorkat dunia‟

Menurut Undang-undang Nomor 15 Tahun 2001 tentang Merek yaitu dalam Pasal 76 ayat (1) , seorang pemilik merek atau penerima lisensi merek dapat menuntut seseorang yang tanpa izin telah menggunakan merek yang memiliki persamaan pada pokoknya dengan merek orang lain yang bergerak dalam bidang perdagangan atau jasa yang sama. Setelah itu, Pengadilan Niagalah yang berwenang menyidangkan kasus tersebut (Pasal 76 ayat (2) Undangundang Nomor 15 Tahun 2001 tentang Merek). Putusan dari Pengadilan Niaga dapat diajukan kasasi ke Mahkamah Agung (Pasal 79 Undang-undang Nomor 15 Tahun 2001 tentang Merek). Pasal 84 Undang-undang Nomor 15 Tahun 2001 tentang Merek memberikan pilihan penyelesaian sengketa merek melalui arbitrase atau alternatif penyelesaian sengketa

Perlindungan hukum merek yang diberikan baik kepada merek asing atau lokal, terkenal atau tidak terkenal hanya diberikan kepada merek yang terdaftar. Perlindungan hukum tersebut dapat berupa perlindungan yang bersifat preventif maupun represif, yaitu sebagai berikut. 1. Perlindungan hukum preventif Perlindungan hukum yang bersifat preventif dilakukan melalui pendaftaran merek. Bahwa merek terdaftar mendapat perlindungan hukum untuk jangka waktu sepuluh (l0) tahun dan berlaku surut sejak tanggal penerimaan pendaftaran merek (filling date) yang bersangkutan. 2. Perlindungan hukum represif Perlindungan hukum yang bersifat represif dilakukan jika terjadi pelanggaran hak atas merek melalui gugatan perdata dan atau tuntutan pidana. Bahwa pemilik merek terdaftar mendapat perlindungan hukum atas pelanggaran hak atas merek baik dalam wujud gugatan ganti rugi atau penghentian semua perbuatan yang berkaitan dengan penggunaan merek tersebut maupun berdasarkan tuntutan hukum pidana melalui aparat penegak hukum. Pemilik merek terdaftar juga memiliki hak untuk mengajukan permohonan pembatalan pendaftaran merek terhadap merek yang ia miliki yang didaftarkan orang lain secara tanpa hak. Pasal 28 Undang-undang Nomor 15 Tahun 2001 tentang Merek berbunyi: ”Merek terdaftar mendapat perlindungan hukum untuk jangka waktu sepuluh (10) tahun sejak tanggal penerimaan dan jangka waktu perlindungan itu dapat diperpanjang.” Bunyi Pasal tersebut berarti bahwa Undang-undang Merek yang berlaku saat ini memberikan perlindungan terhadap merek yang terdaftar dalam Daftar Umum Merek sebagaimana dimaksud dalam Pasal 3 Undangundang Nomor 15 Tahun 2001 tentang Merek dan Indikasi Geografis, yaitu selama sepuluh (10) tahun lamanya. 41 Jangka waktu perlindungan tersebut dapat diperpanjang lagi dengan mengajukan permohonan perpanjangan perlindungan terhadap merek yang sama.

Pembatalan pendaftaran merek terdaftar dapat dilakukan oleh pemilik merek dengan mengajukan gugatan pembatalan pendaftaran merek dapat diajukan oleh pihak yang berkepentingan atau merasa dirugikan berdasarkan alasan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 4 , Pasal 5  dan Pasal 6   UUM 2001. Pemilik merek tersebut juga dapat dilakukan oleh pemilik merek terkenal walaupun tidak terdaftar, hal itu berdasarkan Pasal 76 Ayat (2) UUM 200130. Gugatan dapat diajukan dalam jangka waktu 5 tahun sejak tanggal pendaftaran merek. Gugatan pembatalan dapat diajukan tanpa batas waktu apabila merek yang bersangkutan bertentangan dengan moralitas, agama, kesusilaan atau ketertiban umum. Putusan Pengadilan Niaga yang memutuskan gugatan pembatalan hanya dapat diajukan Kasasi. Isi putusan badan peradilan itu segera disampaikan oleh panitera yang bersangkutan kepada Direktorat Jenderal setelah tanggal putusan diucapkan. Direktorat Jenderal melaksanakan pembatalan pendaftaran merek yang bersangkutan dari Daftar Umum Merek dan mengumumkannya dalam Berita Resmi Merek setelah putusan badan peradilan diterima dan mempunyai hukum tetap. Pembatalan pendaftaran merek dilakukan oleh Direktorat Jenderal dengan mencoret merek yang bersangkutan dari Daftar Umum Merek dengan memberi catatan tentang alasan dan tanggal pembatalan tersebut. Pembatalan pendaftaran itu diberitahukan secara tertulis kepada pemilik merek atau kuasanya dengan menyebutkan alasan pembatalan dan penegasan bahwa sejak tanggal pencoretan dari Daftar Umum Merek, sertifikat merek yang bersangkutan dinyatakan tidak berlaku lagi. Pencoretan pendaftaran suatu merek dari Daftar Umum Merek diumumkan dalam Berita Resmi Merek. Pembatalan dan pencoretan pendaftaran merek mengakibatkan berakhirnya perlindungan hukum atas merek yang bersangkutan. Selain alasan pembatalan tersebut, terhadap merek kolektif terdaftar dapat pula dimohonkan pembatalannya kepada Pengadilan Niaga apabila penggunaan merek kolektif tersebut bertentangan dengan ketentuan yang berlaku. Berdasarkan uraian diatas terlihat bahwa pada ketentuan Pasal 5 dan 6 Undang-Undang No. 15 Tahun 2001 tentang Merek merupakan pembaharuan belaka dari ketentuan Pasal 5 Undang-undang Merek tahun 1961, bahkan ketentuan Pasal 5 Undang-undang Merek 1961 lebih jelas dan terperinci serta penerapannya telah pula “diukir” sedemikian rupa oleh yurisprudensi kita. Namun demikian dalam Pasal 6 Ayat (3) Undang-Undang No. 15 Tahun 2001 tentang Merek tersebut terdapat elemen tambahan berupa : nama orang terkenal; foto; merek dan nama badan hukum merek orang lain yang sudah terkenal; dan ciptaan orang lain yang dilindungi oleh hak cipta tanpa persetujuan dari yang berhak, permintaan pendaftaran merek akan ditolak. Jika ternyata sudah sempat diterima permohonannya maka itu akan menjadi alasan untuk pembatalannya.

Berdasarkan Pasal 1 Undang-Undang Nomor 15 Tahun 2001 Tentang Merek, merek dapat dibagi dalam tiga (3) jenis, yaitu sebagai berikut: 1. Merek Dagang Adalah merek yang digunakan pada barang yang diperdagangkan oleh seseorang atau beberapa orang secara bersama-sama atau badan hukum untuk membedakan dengan barang-barang sejenis lainnya. 2. Merek Jasa Adalah merek yang digunakan pada jasa yang diperdagangkan oleh seseorang atau beberapa orang secara bersama-sama atau badan hukum untuk membedakan dengan jasa-jasa sejenis lainnya. 3. Merek Kolektif Adalah merek yang digunakan pada barang dan atau jasa dengan karakteristik yang sama yang diperdagangkan oleh beberapa orang atau badan hukum secara bersama-sama untuk membedakan dengan barang dan atau jasa sejenis lainnya . 29 Merek merupakan bentuk yang menyatakan wujud merek yang digunakan pada barang atau jasa. Ada berbagai macam bentuk merek yang digunakan untuk barang dan jasa, yaitu: a. Merek lukisan Bentuk ini mempunyai daya pembeda dalam wujud lukisan atau gambar antara barang atau jasa yang satu dengan barang atau jasa yang lain yang sejenis. Contoh: merek cat “Kuda Terbang”, yaitu lukisan atau gambar kuda bersayap yang terbang. b. Merek kata Merek ini mempunyai daya pembeda dalam bunyi kata antara barang atau jasa yang satu dengan barang atau jasa yang lain yang sejenis. Contoh: “Pepsodent” untuk pasta gigi, “Ultraflu” untuk obat flu, “Toyota” untuk mobil. c. Merek huruf atau angka Bentuk ini mempunyai daya pembeda dalam wujud huruf atau angka antara barang atau jasa yang satu dengan barang atau jasa yang lain yang sejenis. Contoh: “ABC” untuk kecap dan sirup, “555” untuk buku tulis. d. Merek nama Bentuk ini mempunyai daya pembeda dalam wujud nama antara barang atau jasa yang satu dengan barang atau jasa yang lain yang sejenis. Contoh: “Louis Vuiton” untuk tas, “Vinesia” untuk dompet. 30 e. Merek kombinasi Bentuk ini mempunyai daya pembeda dalam wujud lukisan/gambar dan kata antara barang atau jasa yang satu dengan barang atau jasa yang lain yang sejenis. Contoh: jamu “Nyonya Meneer” yang merupakan kombinasi gambar seorang nyonya dan kata-kata “nyonya Meneer” Selain bentuk-bentuk merek di atas, terdapat pula merek dalam bentuk tiga (3) dimensi (three dimensional trademark) seperti merek pada produk minuman “Coca Cola” dan “Kentucky Fried Chicken

Berdasarkan Pasal 1 ayat (1) Undang-Undang Nomor 15 Tahun 2001 Tentang Merek, bahwa yang dimaksud dengan merek adalah: “Merek adalah tanda yang berupa gambar, nama, kata, hurufhuruf, angka-angka, susunan warna, ataupun kombinasi dari unsurunsur tersebut yang memiliki daya pembeda dan digunakan dalam kegiatan perdagangan barang atau jasa”. Merek sebagaimana diatur dalam Undang-Undang No. 15 tahun 2001 Tentang Merek dan Indikasi Geografis (selanjutnya ditulis Undang-Undang Merek) meliputi merek dagang dan merek jasa. Walaupun dalam UndangUndang digunakan merek dagang adalah merek barang karena merek yang digunakan pada barang dan digunakan sebagai lawan dari merek jasa.  Hal itu dapat dilihat dari pengertian merek dagang dan merek jasa sebagai berikut: 1. Merek dagang adalah merek yang digunakan pada barang yang diperdagangkan oleh seseorang atau beberapa orang secara bersama-sama atau badan hukum untuk membedakan dengan barang-barang sejenis lainnya . 1. Merek jasa adalah merek yang digunakan pada jasa yang diperdagangkan oleh seseorang atau beberapa orang secara bersama-sama atau badan hukum untuk membedakan dengan jasa-jasa sejenis lainnya

Seperti yang tertulis di dalam Undang-Undang Nomor 8 Tahun 1999 dalam Pasal 1 ayat (2) pengertian konsumen yakni : Konsumen adalah setiap orang pemakai barang dan/jasa yang tersedia dalam masyarakat, baik bagi kepentingan diri sendiri, keluarga, orang lain, maupun mahluk hidup lain dan tidak untuk diperdagangkan. Dari isi Pasal 1 ayat (2) tersebut dijelaskan bahwa pengertian konsumen memiliki unsur-unsur mengenai definisi tentang konsumen (Shidarta, 2000:4-9).

Istilah konsumen berasal dari alih bahasa kata consumer (InggrisAmerika), atau consument/konsument (Belanda). Pengertian consumer atau consument itu tergantung dalam posisi mana ia berada. Arti kata consumer adalah lawan kata dari Produsen, yang memiliki arti setiap orang yang menggunakan barang. Tujuan penggunaan barang atau jasa nanti menentukan termasuk konsumen kelompok mana pengguna tersebut. Begitu juga dalam Kamus Bahasa Inggris-Indonesia memberi arti kata consumer sebagai pemakai atau konsumen. Pengertian “konsumen” di Amerika Serikat dan MEE, kata Consumer sebenarnya memiliki arti “pemakai”. Namun, di Amerika Serikat kata ini dapat diartikan lebih luas lagi sebagai korban pemakaian produk yang cacat, baik korban tersebut pembeli, bukan pembeli tetapi pemakai, bahkan juga korban yang bukan pemakai, karena perlindungan hukum dapat dinikmati pula bahkan oleh korban yang bukan pemakai. Menurut Az. Nasution menegaskan beberapa batasan konsumen, yakni (Az. Nasution, 2001:13) :  a. Konsumen adalah setiap orang yang mendapatkan barang atau jasa digunakan untuk tujuan tertentu. b. Konsumen antara adalah setiap orang yang mendapatkan barang dan/jasa untuk digunakan dengan tujuan membuat barang/jasa lain atau untuk diperdagangkan (tujuan komersial) c. Konsumen akhir, adalah setiap orang alami yang mendapat dan menggunakan barang dan/atau jasa untuk tujuan memenuhi kebutuhan hidupnya pribadi, keluarga dan atau rumah tangga dan tidak untuk diperdagangkan kembali (nonkomersial).

Dalam pelaku usaha memiliki hak untuk melakukan suatu usahanya, yang diatur di dalam pasal 6 Undang-undang Nomor 8 Tahun 1999, produsen disebut sebagai Hak pelaku usaha yang tercantum pasal 6 Undang-undang tentang perlindungan konsumen adalah: a. Hak untuk menerima pembayaran yang sesuai dengan kesepakatan menegai kondisi dan nilai tukar barang dan/atau jasa diperdagangkan; b. Hak untuk mendapat perlindungan hukum dari tidakan konsumen yang beriktikad tidak baik; c. Hak untuk melakukan pembelaan diri sepatutnya di dalam penyelesaian hukum sengketa konsumen; d. Hak untuk rehabilitasi nama baik apabila terbukti secara hukum bahwa kerugian konsumen tidak diakibatkan oleh barang dan/atau jasa yang diperdagangkan; e. Hak-hak yang diatur dalam ketentuan peraturan perundangundangan lainnya. Berdasarkan hak pelaku usaha yang sudah disebutkan diatas bila kita lihat lebih banyak berhubungan dengan pihak aparat pemerintah dan/atau Badan Penyelesaian Sengketa Konsumen atau pengadilan dalam tugasnya melakukan penyelesaian sengketa. Melalui hak-hak tersebut diharapkan perlindungan konsumen secara berlebihan hingga mengabaikan kepentingan adanya pelaku usaha. Satu-satunya yang berhubungan dengan kewajiban konsumen atas hak-hak pelaku usaha yang disebutkan pada huruf 21 b, c, dan d tersebut adalah kewajiban konsumen mengikuti upaya penyelesaian sengketa sebagaimana diuraikan sebelumnya.

Undang-undang Nomor 8 Tahun 1999 tentang Perlindungan Konsumen di dalam pasal 2 bahwa: “perlindungan konsumen berasaskan manfaat, keadilan, keseimbangan, keamanan, dan keselamatan konsumen, serta kepastian hukum” Perlindungan konsumen diselenggarakan sebagai usaha bersama berdasarkan lima asas yang relevan dalam pembangunan nasional, yaitu:14 a. Asas manfaat dimaksudkan untuk mengamanatkan bahwa segala upaya dalam penyelenggaraan perlindungan konsumen harus memberikan manfaat sebesar-besar bagi kepentingan konsumen dan pelaku usaha secara keseluruhan; b. Asas keadilan dimaksudkan agar partisipasi seluruh rakyat dapat diwujudkan secara maksimal dan memberikan kesempatan pada konsumen dan perilaku usaha untuk memperoleh haknya dan melaksanakan kewajibannya secara adil; c. Asas kesimbangan dimaksudkan untuk memberikan keseimbangan antara kepentingan konsumen, pelaku usaha dan pemerintah dalam arti materiil ataupun spiritual; d. Asas kemanan dan keselamatan konsumen dimaksudkan kepada konsumen dalam penggunaan, pemakaian, dan pemanfaatan barang dan/atau jasa dikonsumsi atau digunakan; e. Asas kepentingan hukum dimaksudkan agar baik pelaku usaha maupun konsumen menaati hukum dan memperoleh keadilan dalam penyelenggaraan perlindungan konsumen, serta negara menjamin kepastian hukum. Kelima asas yang disebutkan dalam pasal tersebut, bila diperhatikan substansinya, dapat dibagi menjadi 3 (tiga) asas yaitu:

1. asas kemanfaatan yang di dalamnya meliputi asas keamanan dan keselamatan konsumen

Hak tentu di dapat di pisahkan dari kewajiban, kewajiban konsumen menurut pasal 5 undang-undang Nomor 8 Tahun 1999 Tentang perlindungan konsumen, adalah: 1. Membaca atau mengikuti petunjuk informasi dan prosedur pemakaian atau pemanfaatan barang dan/atau jasa, demi keamanan dan keselamatan. 2. Beritikad baik dalam melakukan transaksi pembelian barang dan/atau jasa. 3. Membayar sesuai dengan nilai tukar yang disepakati. 4. Mengikuti upaya penyelesaian hukum sengketa perlindungan konsumen secara patut. Adanya kewajiban membaca atau mengikuti petujuk informasi dan pelaku usaha pemakaian atau pemanfaatan barang dan/atau jasa demi keamanan dan keselamatan, merupakan suatu hal penting mendapat pengaturan. Selain itu adanya kewajiban konsumen membayar sesuai dengan nilai tukar yang disepakati dengan pelaku usaha, adalah hal yang sudah biasa dan sudah semestinya demikian. Kewajiban lainnya yang perlu mendapat penjelasan lebih lanjut adalah suatu kewajiban mengikuti upaya penyelesaian hukum sengketa perlindungan konsumen secara patut. Menyakut suatu kewajiban konsumen untuk beriktikad baik hanya pada saat transaksi pembelian barang dan/atau jasa. Hal tersebut disebabkan karena bagi konsumen, kemungkinan untuk dapat merugikan pelaku usaha mulai pada saat melakukan transaksi dengan pelaku usaha. Berbeda dengan pelaku usaha kemungkinan terjadinya kerugian bagi konsumen dimulai sejak barang diproduksi oleh pelaku usaha. Adanya kewajiban yang sudah di atur diatur dalam Undangundang perlindungan konsumen sangat tepat, dikarenakan kewajiban ini merupakan untuk bisa mengimbangi suatu hak konsumen untuk mendapatkan upaya penyelesaian sengketa perlindungan konsumen secara patut. Hak ini akan menjadi lebih mudah untuk diperoleh jika konsumen mengikuti upaya penyelesaian sengketa secara patut

Hak konsumen sebagaimana di dalam peraturan menteri agama Nomor 18 Tahun 2015 diatur di dalam pasal 10, yaitu: a. Bimbingan Ibadah Umroh; b. Transpotasi Jamaah Umroh; c. Akomodasi dan komsumsi; d. Kesehatan Jamaah Umroh; e. Perlindungan Jamaah Umroh dan petugas Umroh; f. Administrasi dan dokumentasi Umroh. Hak-hak tersebut merupakan hak yang harus di dapatkan oleh para Jamaah Umroh saat pelaksanakan perjalanan Ibadah Umroh di tanah suci sampai tiba kembali di tanah air.

Untuk meningkatkan kesadaran konsumen harus diawali dengan upaya untuk memahami hak-hak pokok konsumen, yang dapat dijadikan sebagai landasan perjuangan untuk mewujudkan Hak-hak konsumen tersebut. Hak konsumen sebagaimana tertuang di dalam Pasal 4 UU No. 8 Tahun 1999 Tentang perlindungan Konsumen adalah sebagai berikut: a. Hak atas kenyamana dan keselamatan dalam mengonsumsi barang dan/ atau jasa. b. Hak untuk memilih barang dan/atau jasa serta mendapatkan barang dan/atau jasa tersebut sesuai dengan nilai tukar dan kondisi serta jaminan yang dijanjikan. Hak atas informasi benar, jelas dan jujur mengenai kondisi dan jaminan barang dan/atau jasa. d. Hak untuk didengar pendapat dan keluhannya atas barang dan/atau jasa yang digunakan. e. Hak untuk mendapatkan advokasi perlindungan dan upaya penyelesaian sengketa perlindungan konsumen secara patut. f. Hak untuk mendapat pembinaan dan pendidikan konsumen. g. Hak untuk diperlakukan atau dibayar secara benar dan jujur serta tidak diskriminasi. h. Hak untuk mendapatkan kompensasi ganti rugi dan/atau penggantian, apabila barang dan/atau jasa yang diterima tidak sesuai dengan perjanjian atau tidak sebagimana mestinya. i. Hak-hak yang diatur dalam ketentuan peraturan perundangundangan lainnya. Di sampaing hak-hak yang terdapat di dalam pasal 4 Undangundang Nomor 8 Tahun 1999 Tentang perlindungan konsumen, juga terdapat hak-hak yang dirumuskan di dalam pasal-pasal berikutnya, khususnya dalam pasal 7 yang mengatur tentang kewajiban dan hak merupakan antimoni dalam hukum, sehingga kewajiban pelaku usaha dapat dilihat sebagai hak konsumen