Tag: konsultasi tesis yogyakarta

Unsur-unsur yang terkandung dalam pemberian suatu fasilitas kredit adalah sebagai berikut [1]:

1. Adanya badan atau orang yang memiliki uang, barang atau jasa yang bersedia untuk meminjamkan kepada fihak lain. orang atau barang demikian lazim disebut kreditur,
2. Adanya fihak yang membutuhkan/ meminjam uang, barang atau jasa. Fihak ini lazim disebut debitur,
3. Adanya kepercayaan dari kreditur terhadap debitur,
4. Adanya janji dan kesanggupan membayar dari debitur kepada kreditur,
5. Adanya perbedaan waktu yaitu perbedaan antara saat penyerahan uang, barang atau jasa oleh kreditur dengan pada saat pembayaran kembali dari debitur,
6. Adanya resiko yaitu sebagai akibat dari adanya perbedaan waktu seperti diatas, dimana masa yang akan datang merupakan suatu yang belum pasti, maka kredit itu pada dasarnya mengandung resiko, termasuk penurunan nilai uang karena inflasi dan sebagainya,
7. Adanya bunga yang harus dibayar oleh debitur kepada kreditur (walaupun ada kredit yang tidak berbunga).

Kata dasar kredit berasal dari bahasa Latin credere yang berarti kepercayaan, atau credo yang berarti saya percaya. Mac Leod mendefinisikan pengertian kredit sebagai berikut: Kredit adalah suatu reputasi yang dimiliki seseorang yang memungkinkan ia bisa memperoleh uang, barang-barang atau tenaga kerja, dengan jalan menukarkannya dengan suatu perjanjian untuk membayarnya disuatu waktu yang akan datang.[1]

Dalam Undang-Undang No. 10/1998 (pasal 21 ayat 11), kredit adalah penyediaan uang atau tagihan yang dapat dipersamakan dengan itu berdasarkan persetujuan atau kesepakatan pinjam meminjam antara bank dengan pihak yang lain yang mewajibkan pihak peminjam untuk melunasi utangnya setelah jangka waktu tertentu dengan pemberian bunga. Menurut Undang-Undang Perbankan Nomor 10 tahun 1998 (pasal 21 ayat 11) Tentang Perubahan Undang-Undang No. 7/1992 Tentang Perbankan, Kredit adalah penyediaan uang atau tagihan yang dapat dipersamakan dengan itu, berdasarkan persetujuan atau kesepakatan pinjam meminjam antara bank dengan pihak lain yang mewajibkan pihak peminjam melunasi utangnya setelah jangka waktu tertentu dengan pemberian bunga.

Dari pengertian-pengertian tersebut diatas, dapat disimpulkan bahwa kredit adalah penyediaan uang berdasarkan ketentuan atau perjanjian tertentu yang telah disepakati oleh pihak Bank dan pihak lain yang mewajibkan pihak peminjam untuk membayar utangnya pada jangka waktu tertentu dengan pemberian bunga.

Dari beberapa produk perbankan syariah di atas, sesungguhnya seluruh variasi yang terdapat ada satu tujuan yang jelas, bahwa perbankan syariah tidak menginginkan produk-produknya dihitung dengan skala profit yang didasarkan pada kalkulasi bunga (rate interest). Karena bunga sangat dilarang dalam ajaran Islam. Namun demikian, bank syariah sangat fleksibel mengeluarkan produk yang dapat dipasarkan dan sangat kompetitif dengan perbankan konvensional. Demikian juga dalam loan, perbankan syariah juga mengadakannya dengan produk mudarabah, jual beli tangguh (kredit) dengan bay saman ajil, dan murabahah.

Fiduciary merupakan satu bentuk pemberlakuan bank demi kepercayaan bank terhadap nasabah yang melakukan kerjasama khususnya dalam produk mudarabah (loan) dan musyarakah. Dan fiduciary hanya sebagai bentuk kepercayaan dan keyakinan bank terhadap nasabah dengan segala kesungguhan-nya melakukan kerjasama. Kepercayaan tersebut terpenuhi dengan adanya fiduciary dalam bentuk Jaminan Dalam Mud}a>rabah untuk meminta suatu jaminan yang mengacu kepada kebutuhan, kepentingan, dan demi kebaikan (mas}lah}ah) bersama yang tidak berdampak saling menyulitkan dan merugikan satu sama lain.[1]

Agunan yang semula biasa dalam bentuk barang dalam perkembangannya bisa juga seseorang dijadikan menjadi agunan atau dalam kasus ini penulis masukan sebagai personal guarantee. Menurut Adiwarman A. Karim, dalam istilah fiqh ada istilah kafalah atau suatu jaminan yang diberikan penjamin (ka>fil) untuk membebaskan kewajiban yang ditanggung dalam suatu tuntutan. Pada asalnya, kafalah merupakan padanan kata daman yang berarti penjaminan, namun dalam perkembangannya, kafalah telah identik dengan kafalah al-wahji (personal guarantee/jaminan diri), sedangkan d}oman identik dengan jaminan yang berbentuk harta secara mutlak.[2]

Pendapatan bank syariah tidak diperoleh dari bunga, tetapi dari : 1). Biaya administrasi terhadap penyaluran kredit al-qardh. 2). Mark up terhadap penyaluran kredit al-mura>bah}ah dan al-ba’i bi saman ‘ajil. 3). Bagi hasil dari penyaluran kredit-kredit al-mud}a>rabah dan al-musya>rakah. 4). Fee terhadap penggunaan jasa-jasa perbankan umumnya seperti al-kafalah (jaminan bank), al-hiwalah (pengalihan utang), al-jialah (pelayanan khusus), al-wakalah (penerbitan Lc) dan sebagainya. Penyimpanan dana pada bank syariah tidak memperoleh imbalan bunga simpanan tetapi akan memperoleh imbalan bagi hasil dari pendapatan bank sesuai dengan porsi dan peranannya pada pembentukan pendapatan bank tersebut.[1]

Dalam rangka menghindari pembayaran dan penerimaan riba atau bunga, maka dalam melaksanakan kegiatan pembiayaan (financing), perbankan syariah menempuh mekanisme bagi hasil (profit and loss sharing investment) sebagai pemenuhan kebutuhan permodalan (equity financing) dan investasi berdasarkan imbalan (fee based investment) melalui mekanisme jual beli sebagai pemenuhan kebutuhan pembiayaan (debt financing).[2]  Bentuk equity financing ini terdiri dari dua macam kontrak yaitu, musya>rakah (joint venture profit sharing), dan mud}a>rabah (trustee profit sharing). Sedangkan debt financing dilakukan dengan menggunakan teknik jual beli yang biasa dilakukan dengan cara segera (cash) atau dengan tangguh (deferent). Yang termasuk dalam jenis ini adalah mura>bah}ah, ba’i bi saman ‘ajil, ba’i salam, ba’i istisna’i, ijarah atau sewa. Berdasarkan prinsip-prinsip di atas, hubungan antar nasabah dengan bank syariah adalah sebagai investor dan pedagang. Dalam operasionalnya bank syariah memberikan jasa kepada penyandang dana dengan cara menerima deposito dari mereka melalui beberapa tipe rekening, yaitu rekening Koran, rekening tabungan, rekening investasi umum dan rekening investasi khusus.

1)     Musya>rakah (Kredit Modal Usaha Bersama)

Dalam bank Islam, modal musya>rakah, sebagai kerjasama pendanaan “inan” (syirkah ‘inan fi> al-ma>l) merupakan bentuk yang cocok bagi bank-bank Islam. Sehingga penggunaan dalam teks kata musya>rakah ini adalah dalam kerjasama (partnership), masing-masing partner bisa memberikan kontribusi persentase modal tertentu dan para pelaku tidak diharuskan memberikan kontribusi modal secara sama.[3]

1. Syafii Antonio menyatakan aplikasimusya>rakahdalam perbankan Islam dilakukan dalam bentuk : 1). Pembiayaan proyek, nasabah dan bank sama-sama menyediakan dana untuk membiayai suatu proyek. Setelah proyek itu selesai, nasabah berkewajiban mengembalikan dana tersebut bersama bagi hasil yang telah disepakati untuk bank. 2). Modal Ventura. Modal Ventura ini dilakukan pada lembaga keuangan khusus yang dibolehkan melakukan investasi dalam kepemilikan perusahaan. Penanaman modal dilakukan untuk jangka waktu tertentu dan setelah itu bank melakukan divestasi atau menjual bagian sahamnya, baik secara singkat atau bertahap.[4] Musya>rakah dalam perbankan Islam dipahami sebagai suatu mekanisme yang bisa membawa tenaga kerja dan modal bersama untuk produksi barang dan jasa yang secara sosial menguntungkan. Ia bisa digunakan dalam semua pekerjaan yang dijalankan menurut dorongan untuk mendapatkan keuntungan. Meskipun beberapa penulis dalam masalah perbankan Islam tampaknya menggunakan kata musya>rakah dalam arti partisipasi dalam proyek-proyek investasi. Kata itu digunakan oleh bank-bank Islam dalam arti yang sedemikian luas. Bagi bank-bank ini, musya>rakah bisa digunakan untuk tujuan-tujuan yang murni komersial yang biasanya bersifat jangka pendek, ataupun untuk partisipasi dalam equity dari proyek-proyek jangka menengah sampai jangka panjang. Jenis-jenis musya>rakah yang digunakan dalam perbankan Islam adalah: 1). Musya>rakah komersial 2). Partisipasi tidak tetap serta 3).  Partisipasi tetap.[5]

Namun demikian beliau menandaskan bahwa meskipun mekanisme bagi hasil pada saat ini telah menjadi metode unggulan bagi perbankan syariah, namun perlu ditegaskan bahwa posisi syariah yang juga berbasis pada prinsip kebebasan berkontrak adalah fleksibel. Semua jenis kontrak transaksi pada prinsipnya diperbolehkan sepanjang tidak berisi elemen riba atau gharar.[6]

Dalam praktek perbankan Islam tidak mengikuti sebuah metode yang seragam dalam membagi laba usaha yang didanai berdasarkan pada peranan partner dalam manajeman proyek, serta kontribusi modal oleh partner dan bank. Surat lamaran pendanaan musya>rakah (tujuan komersial) dari bank Islam intern. Instansi dan pembangunan mengajukan pembagian laba musya>rakah sebelum pajak sebagai berikut : 1). Persentase tertentu bagi partner atas jasa-jasanya dalam membeli, menjual, menyimpanan serta menarik hutang berkaitan dengan musya>rakah. 2). Persentase tertentu bagi bank atas jasa manajeman dan pengawasnya. 3). Persentase tertentu atau kontribusi modal usaha (sesuai dengan kontribusi yang diberikan masing-masing).[7]

2)     Mud}a>rabah (kredit modal usaha)

Konsep mud}a>rabah dapat dibagi menjadi mud}a>rabah pada penarikan dana (funding) dan mud}a>rabah pada penyaluran dana (financing). Selain pembagian di atas, mud}a>rabah juga dibedakan menjadi mud}a>rabah mutlaqah (tak terbatas) dan mud}a>rabah muqayyadah (terbatas).[8] Dalam mud}a>rabah mutlaqah terdapat beberapa hal yang sangat berbeda secara fundamental dalam hal nature of relationship between bank and customers pada bank konvensional, yaitu 1). Penabung atau deposan di bank syariah adalah investor dengan sepenuhnya. Dia bukanlah lender atau creditor bagi bank seperti halnya di bank umum. Dengan demikian deposan entitled untuk risk atau return dari usaha bank. 2). Bank memiliki dua fungsi, yaitu terhadap deposan atau penabung ia bertindak sebagai pengelola (mud}a>rib), sedangkan dalam dunia usaha ia berfungsi sebagai pemilik dana (s}a>h}ib al-ma>l). Dengan demikian baik “ke kiri maupun ke kanan” bank harus sharing risk dan return. 3). Dunia usaha berfungsi sebagai pengguna dan pengelola dana yang harus berbagi hasil dengan pemilik dana, yaitu bank. Dalam pengembangannya nasabah pengguna dana dapat juga menjalin hubungan dengan bank dalam bentuk jual beli, sewa, fee based services.[9]

1. Mud}a>rabah pada funding

 Jenis mud}a>rabah ini adalah akad kerjasama antara dua pihak, dimana s}a>h}ib al-ma>l menyediakan 100% modal, sedangkan pihak lainnya sebagai pengelola. Keuntungan usaha dibagi menurut kesepakatan sedangkan jika rugi ditanggung oleh pemilik modal selama bukan akibat kelalaian pengelola, tetapi seandainya kerugian diakibatkan karena kecurangan atau kelalaian pengelola, maka pengelola harus bertanggung jawab.[10]

Jenis mud}a>rabah dalam kelompok ini ada dua macam, yaitu tabungan mud}a>rabah dan deposito mud}a>rabah. Tabungan mud}a>rabah adalah simpanan pihak ketiga di bank syariah yang penarikannya dapat dilakukan setiap saat atau beberapa kali sesuai dengan perjanjian. Bank bertindak sebagai mud}a>rib dan nasabah sebagai s}a>h}ib al-ma>l. Bank akan membagi keuntungan sesuai dengan nisbah yang telah disetujui, pembagian keuntungan dilakukan setiap bulan berdasarkan saldo minimal yang mengendap selama periode tersebut. Misalnya seseorang memiliki saldo tabungan mud}a>rabah sebesar Rp 5 juta. Nasabah bagi hasil adalah 50 % : 50%.[11]

Bentuk kedua dari tabungan mud}a>rabah ini adalah deposito mud}a>rabah. Deposito mud}a>rabah merupakan investasi melalui simpanan pihak ketiga yang penarikannya hanya dapat dilakukan dalam jangka waktu tertentu (jatuh tempo) dengan mendapatkan imbalan bagi hasil. Imbalan ini dibagi dalam bentuk berbagi pendapatan (revenue sharing) atas penggunaan dana tersebut secara syariah dengan proporsi, misalnya 70:30.[12] Deposito ini sebagaimana tabungan biasa, menerapkan konsep mud}a>rabah.[13] Penerapan mud}a>rabah terhadap deposito disebabkan karena kesesuaian yang terdapat di antara keduanya. Misalnya bahwa akad mud}a>rabah mensyaratkan adanya tenggang waktu antara penyetoran dan penarikan agar dana itu bisa diputarkan. Tenggang waktu ini merupakan salah satu sifat deposito, bahkan dalam deposito terdapat pengaturan waktu, seperti 30 hari, 90 hari dan seterusnya.[14]

Pada tabungan (funding), bank syariah menerapkan dua macam akad, yaitu wadi’ah dan mud}a>rabah. Tabungan yang menerapkan akad wadi’ah mengikuti prinsip-prinsip wadi’ah yad}-d}amanah. Artinya tabungan ini tidak mendapatkan keuntungan karena ia bersifat titipan dan dapat diambil sewaktu-waktu dengan menggunakan buku tabungan atau media lain melalui ATM. Tabungan yang berdasarkan wadi’ah ini tidak mendapatkan keuntungan dari bank karena sifatnya sebagai titipan. Akan tetapi bank tidak dilarang jika ingin memberikan semacam bonus atau hadiah. Tabungan yang menerapkan akad mud}a>rabah mengikuti prinsip-prinsip akad mud}a>rabah diantaranya sebagai berikut:

Pertama, keuntungan dari dana yang digunakan harus di bagi antara s}a>h}ib al-ma>l (nasabah) dan mud}a>rib (pihak bank).

Kedua, adanya tenggang waktu antara dana yang diberikan dan pembagian keuntungan, karena untuk melakukan investasi dengan memutarkan dana itu diperlukan waktu yang cukup.[15]

3). Mud}a>rabah pada Lending

Pembiayaan modal investasi disediakan sepenuhnya oleh bank syariah (sebagai s}a>h}ib al-ma>l), sedangkan nasabah menyediakan usaha dan manajemennya (nasabah sebagai mud}a>rib). Hasil keuntungan akan dibagi sesuai kesepakatan dalam bentuk nisbah (persentase) tertentu dari keuntungan pembiayaan. Misalnya bank syariah sebagai s}a>h}ib al-ma>l mendapat keuntungan sebesar 65% dan nasabah sebagai mud}a>rib mendapat keuntungan sebesar 35%.[16]

Pembiayaan (lending), mud}a>rabah diterapkan untuk 1). Pembiaya-an modal kerja, seperti modal kerja perdagangan dan jasa. 2). Investasi khusus, disebut juga mud}a>rabah muqayyadah, di mana sumber dana dengan penyaluran khusus dengan syarat-syarat yang telah ditetapkan oleh s}a>h}ib al-ma>l.[17]

Konsep mud}a>rabah ini dapat dilakukan untuk modal kerja seperti modal kerja perdagangan dan jasa. Bahkan menurut Abdullah Saeed, mud}a>rabah pada dasarnya merupakan kongsi dengan motif laba, dan unsur pokoknya adalah menggabungkan dua hal, yaitu pekerjaan dan modal. Laba bagi tiap-tiap pihak ditentukan berdasarkan dua hal tersebut. Faktor resiko juga dijadikan perhitungan dalam menentukan laba.[18] Jika proyek ini mendapatkan keuntungan maka dibagi menurut kesepakatan. Sedangkan jika terjadi kerugian yang disebabkan bukan karena kelalaian nasabah, maka hal itu menjadi resiko bank (investor) dengan menanggung resiko kehilangan sebagian atau keseluruhan modal, sedangkan mud}a>rib menanggung resiko tidak dapat imbalan atas tenaga dan usaha.[19]

4)  Mura>bah}ah

Mura>bah}ah berarti pembelian barang dengan pembayaran ditangguhkan. Pembayaran mura>bah}ah adalah pembiayaan yang diberikan kepada nasabah dalam rangka pemenuhan kebutuhan produksi (inventory). Pembiayaan ini mirip dengan “kredit modal kerja” yang biasa diberikan oleh bank konvensional.[20]

Dalam konteks ini perbankan Islam, mengajukan beberapa argumen untuk mendukung keabsahan suatu harga yang lebih tinggi dalam penjualan dengan pembayaran di tunda : 1). Bahwa teks syariah tidak melarangnya. 2). Bahwa berbeda antara cash yang ada di waktu sekarang dengan cash yang ada pada masa mendatang karena menurut Ali al-Khafif, seorang ahli hukum kontemporer, “menurut kebiasaan (urf) cash yang diberikan segera (sekarang) lebih besar nilainya dibandingkan cash yang diberikan pada waktu yang akan datang”. 3). Bahwa penambahan (peningkatan) ini bukan untuk masa perpanjangan pembayaran, dan karena itu, tidak sama dengan riba pada masa sebelum Islam yang dilarang dalam al-Qur’an. 4). Bahwa peningkatan ini diminta pada waktu penjual, bukan setelah penjualan terjadi. 5). Bahwa peningkatan ini karena faktor-faktor yang mempengaruhi pasar seperti faktor demand dan supply, dan kenaikan atau penurunan dalam pembelian nilai mata uang sebagai akibat inflasi atau deflasi. 6). Bahwa penjual terlibat dalam kegiatan perdagangan yang diakui dan produktif. Rofiq al-Misri, seorang teoritisi perbankan Islam kontemporer dan pendukung pandangan ini, sementara mengakui bahwa penambahan itu tergolong “bunga pinjaman”, mengatakan “dalam sistem penjualan dengan pembayaran ditunda, penjual tidak bisa disamakan dengan rentenir, meski sistem itu dalam kenyataannya terdiri dari penjualan cash dan pinjaman berbunga, bagaimana penjual sendiri menggabungkan dua hal tersebut dalam satu aktivitas, yaitu penjualan”. Dalam hal ini penjual setidaknya melakukan suatu kegiatan perdagangan yang produktif dan diakui sah. 7). Bahwa penjual boleh menentukan berapapun harga yang diinginkan.[21]

Abdulah Saeed menyebutkan tiga alasan mengapa produk mura>bah}ah ini lebih diminati, antara lain : pertama, mura>bah}ah merupakan suatu mekanisme investasi jangka pendek dan lebih cocok daripada sistem bagi untung-rugi (PLS). Kedua, keuntungan (mark-up) dalam mura>bah}ah dapat ditetapkan dalam suatu cara yang bisa menjamin bahwa bank dapat memperoleh suatu keuntungan yang sebanding dengan bank yang menerapkan sistem bunga. Ketiga, resiko ketidak-pastian sebagaimana terdapat pada usaha menggunakan sistem PLS, dapat dihindari. Dan tidak diperbolehkan bagi pihak bank mencampuri manajemen usaha karena bank bukan partner nasabah tetapi hubungan di antara mereka – dalam mura>bah}ah – adalah secara berurut, hubungan antara si kreditur dan debitur.[22]

Mura>bah}ah merupakan suatu bentuk penjualan dengan pembayaran ditunda dan suatu bentuk kontrak perdagangan semata-mata, meskipun tidak berdasarkan pada teks al-Qur’an ataupun Hadits, telah diperbolehkan menurut hukum Islam. Sistem pendanaan ini sekarang mencakup lebih dari 75 % dari pendanaan bank-bank Islam berdasarkan pada permintaan pengembalian (laba) yang ditetapkan di muka atas investasi bank, sedemikian rupa sehingga mirip pengembalian (laba) bank-bank berbasis bunga yang ditetapkan di muka.[23]

Pendanaan mura>bah}ah dan harga kredit yang lebih tinggi yang ada didalamnya secara gamblang telah menunjukkan bahwa terdapat suatu nilai pada ‘waktu’ dalam pendanaan berbasis mura>bah}ah yang menyebabkan, meskipun tidak langsung, penerimaan nilai waktu uang. Ini dengan baik sekali telah diabaikan bahwa menerima nilai waktu uang secara logis menyebabkan penerimaan nilai waktu uang secara logis menyebabkan penerimaan bunga. Menerima nilai waktu dalam transaksi-transaksi mura>bah}ah (sebagaimana sudah ditunjukkan dalam bab ini, nyaris tidak berbeda dengan transaksi uang semata) dan kemudian menolak hal-hal yang sama dalam transaksi-transaksi uang tampak tidak konsisten dan tidak logis. Jika hukum Islam bisa memperbolehkan pendanaan mura>bah}ah sebagaimana dipraktekkan di bawah perbankan Islam maka pertanyaannya adalah “adakah landasan moral untuk tidak memperbolehkan sistem bunga tetap atas pinjaman dan uang muka”.[24] Dengan demikian, dengan konsep ini bank Islam memang dilematis, wajarlah jika para teoritisi perbankan Islam menyarankan agar penggunaan produk ini diminimalkan.

5)   Bai’ bi as\-S|aman A<jil

Kalau mura>bah}ah mirip dengan “kredit modal kerja”, bai’ bi as\-s\aman a>jil ini mirip dengan “kredit investasi” pada bank konvensional. Pembiayaan ini berjangka di atas satu tahun (long run financing), sedangkan mura>bah}ah ini di bawah satu tahun (short run financing).[25]

Dengan demikian, bai’ bi as\-s\aman a>jil merupakan suatu bentuk pembiayaan yang berakad jual beli, dimana pihak bank membelikan atau menunjuk nasabah sebagai agen bank untuk membeli barang yang diperlukan atas nama bank dan menyelesaikan pembayaran harga barang dari biaya bank dan bank seketika itu juga menjual barang tersebut kepada nasabah pada tingkat harga (pokok ditambah margin keuntungan) yang disetujui bersama (yang terdiri dari harga pembelian atau harga pokok ditambah margin keuntungan) untuk dibayarkan dalam jangka waktu yang ditetapkan bersama, baik itu secara tunai (dengan mura>bah}ah) atau secara diangsur (bai’ bi as\-s\aman a>jil).

Secara eksplisit al-Qur’an tidak menyebut istilah “bank” sebagai suatu istilah lembaga keuangan. Tetapi kalau yang dimaksud adalah sesuatu yang memiliki unsur-unsur yang memiliki konotasi fungsi yang dilaksanakan oleh peran tertentu dalam kegiatan ekonomi, seperti struktur, manajemen, fungsi, hak, dan kewajiban, maka dengan dijelas disebutkan dengan istilah-istilah seperti zakat, s}ada>qah, ganimah (harta rampasan perang), bay’ (jual beli), dayn (utang dagang), ma>l (harta) dan sebagainya.[1]

Dalam peristilahan internasional, perbankan syari’ah dikenal sebagai Islamic Banking, atau juga dengan interest-free banking. Dalam prakteknya istilah Bank Syari’ah, Bank Islam, dan Bank Tanpa Bunga adalah sama, yaitu lembaga keuangan yang operasional dan berbagai produknya dikembangkan berlandaskan syari’ah Islam, khususnya berkaitan pelarangan praktek riba, (bunga), kegiatan maysir (spekulasi), dan  gharar (ketidakjelasan).[2]

Perbankan Islam bebas bunga, merupakan usaha jalan keluar terhadap sistem bank konvensional yang mempunyai beberapa kelemahan sebagai berikut:

1. Transaksi berbasis bunga melanggar keadilan ata kewajaran bisnis.
2. Tidak flesibelnya sistem transaksi berbasis bunga menyebabkan kebangkrutan.
3. Komitmen bank untuk menjaga keaman uang deposan berikut bunganya membuat bank cemat untuk mengembalikan pokok dan bunganya.
4. Sistem transaksi berbasis bunga menghalangi munculnya inovasi oleh usaha kecil.
5. Dalam sistem bunga, bank tidak akan tertarik dalam kemitraan usaha kecuali bila ada jaminan kepastian pengembalian modal dan pendapatan bunganya. [3]

Pengertian Kepolisian, menurut Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2002, adalah Institusi Negara yang diberikan tugas, fungsi dan kewenangan tertentu, untuk menjaga keamanan, ketertiban dan mengayomi masyarakat. Dalam Pasal 13 Undang-undang No. 2 Tahun 2002 disebutkan bahwa Tugas Pokok Kepolisian Negara Republik Indonesia adalah[1]:

1. Memelihara keamanan dan ketertiban masyarakat;
2. Menegakkan hukum; dan
3. Memberikan perlindungan, pengayoman, dan pelayanan kepada masyarakat.

Sedangkan wewenang polisi yaitu terutama yang berseragam wajib melakukan tindakan Kepolisian bila melihat pelanggaran hukum yang terjadi. Dengan berlakunya Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2002, maka jajaran kepolisian, semakin dituntut untuk mampu memberikan pelayanan yang sebaik-baiknya kepada masyarakat dan sekaligus mewujudkan ketentraman ditengah-tengah masyarakat. Tugas dapat diwujudkan apabila aparaturnya mampu melaksanakan tugas-tugasnya dengan baik, benar dan bertanggungjawab, dengan memberikan pelayanan pada masyarakat secara optimal. Sehubungan dengan itu, maka Rahim, menyatakan bahwa tugas yang diembang oleh institusi Kepolisian sangat berat, sehingga sangat diperlukan aparatur yang handal, agar semua tugas-tugas dimaksud dapat dilaksanakan dengan baik dan efektif. [2]

Tugas kepolisian adalah merupakan bagian dari pada Tugas Negara dan untuk mencapai keseluruhannya tugas itu, maka diadakanlah pembagian tugas agar mudah dalam pelaksanaan dan juga koordinasi, karena itulah di bentuk organisasi polisi yang kemudian mempunyai tujuan untuk mengamankan dan memberikan perlindungan kepada masyarakat yang berkepentingan, terutama mereka yang melakukan suatu tindak pidana.

Menurut Gewin maka  tugas Polisi adalah sebagai berikut :

“Tugas polisi adalah bagian daripada tugas negara perundang-undangan dan pelaksanaan untuk menjamin tata tertib ketentraman dan keamanan, menegakkan negara, menanamkan pegertian, ketaatan dan kepatuhan”.

Tugas polisi dalam Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1961 tentang Ketentuan-Ketentuan Pokok Polisi Negara Republik Indonesia, telah ditentukan didalamnya yakni dalam Pasal 1 Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1961, menyatakan sebagai berikut :

(1) Kepolisian Negara Republik Indonesia, selanjutnya disebut Kepolisian Negara ialah alat negara penegak hukum yang terutama bertugas memelihara keamanan dalam negeri.

(2) Kepolisian Negara dalam menjalankan tugasnya selalu menjunjung tinggi hak-hak asasi rakyat dan hukum negara.

Dalam Keputusan Presiden Republik Indonesia Nomor 7 Tahun 1974 dalam butir 31 butir a   menyebutkan tugas dari kepolisian adalah sebagai berikut :

“Kepolisian Negara Republik Indonesia disingkat Polri bertugas dan bertanggung jawab untuk melaksanakan : segala usaha dan kegiatan sebagai alat negara dan penegak hukum terutama dibidang pembinaan keamanan da ketertiban masyarakat, sesuai dengan Undang-Undang Nomor 13 Tahun 1961 dan Keputusan Presiden Nomor 52 Tahun 1969”.

Untuk melaksanakan tugas dan membina keamanan dan ketertiban masyarakat, Polisi Republik Indonesia berkewajiban dengan segala usaha pekerjaan dan kegiatan untuk membina keamanan dan ketertiban masyarakat. Polisi sebagai pengayom masyarakat yang memberi perlindungan dan pelayanan kepada masyarakat bagi tegaknya ketentuan peraturan perundang-undangan, tidak terlepas dari suatu aturan yang mengikat untuk melakukan suatu tindakan dalam pelaksanaan tugasnya yang telah digariskan dalam Undang-Undang Nomor 13 Tahun 1961 pada Bab III, bahwa kewajiban dan wewenang kepolisian dalam menjalankan tugasnya harus bersedia ditempatkan di mana saja dalam Wilayah Negara Republik Indonesia.

Dari berbagai peraturan perundang-undangan yang mengatur tentang tugas Polisi Republik Indonesia seperti yang disebutkan di atas, maka jelaslah bahwa tugas Polisi Republik Indonesia sangat luas yang mencakup seluruh instansi mulai dari Departemen Pertahanan Keamanan sampai pada masyarakat kecil semua membutuhkan polisi sebagai pengaman dan ketertiban masyarakat

Proses penyelesaian suatu perkara pidana berdasarkan KUHAP dibagi ke dalam 4 (empat) tahap yaitu[1]:

1. Penyelidikan
2. Penangkapan
3. Penahanan
4. Pemeriksaan di muka sidang pengadilan.

Wewenang dan kewajiban penyelidik diatur dalam Pasal 5 KUHAP yang  berbunyi:

1. Karena kewajibannya mempunyai wewenang:

1)   Menerima laporan atau pengaduan dari seseorang tentang adanya tindak pidana

2)   Mencari keterangan dan barang bukti

3)   Menyuruh berhenti seseorang yang dicurigai dan menanyakan serta memeriksa identitas tanda pengenal diri.

4)   Mengadakan tindakan lain menurut hukum yang bertanggungjawab

1. Atas perintah penyidik dapat melakukan tindakan berupa:

1)   Penangkapan, larangan meninggalkan tempat, penggeledahan ,  penyitaan.

2)   Pemeriksaan dan penyitaan surat

3)   Mengambil sidik jari dan memotret seseorang

4)   Membawa dan menghadapkan seorang pada penyidik.

 Sebagaimana telah dikemukakan di atas Penyidik adalah Pejabat Polisi Negara Indonesia atau Pejabat Pegawai Negeri sipil tertentu yang diberi kewenangan Khusus oleh undang-undang untuk melakukan penyidikan.

Menurut ketentuan di dalam Undang-undang Nomor 10 Tahun 1998 tentang Perbankan maka sanksi pidana atas pelanggaran prinsip rahasia bank ini bervariasi. Ada 3 ciri khas dalam hal sanksi pidana terhadap pelanggar rahasia bank dalam Undang-undang perbankan ini, sebagimana juga terhadap sanksi-sanksi pidana lainnya dalam Undang-undang perbankan yang bersangkutan. Ciri khas dan sanksi pidana terhadap pelanggaran prinsip rahasia bank, yaitu sebagai berikut:

1. Terdapat ancaman hukuman minimal di samping ancaman maksimal;
2. Antara ancaman hukuman penjara dengan hukuman denda bersifat kumulatif, bukan alternatif.
3. Tidak ada kolerasi antara berat ringannya ancaman hukuman penjara dengan hukuman denda

Ancaman hukuman pidana terhadap pelaku tindak pidana di bidang perbankan menurut Undang-undang Perbankan dapat dibagi dalam 3 kategori sebagai berikut:

1. Pidana penjara minimal 2 (dua) tahun dan maksimal 4 (empat) tahun serta denda sekurang-kurangnya Rp 10.000.000.000,00 (sepuluh milyar rupiah) dan paling banyak Rp 200.000.000.000,00 (dua ratus milyar rupiah), diancam terhadap barang siapa yang tanpa membawa perintah tertulis atau izin dari pimpinan Bank Indonesia sebagaimana dimaksud dalam Pasal 41, 41 A, dan Pasal 42 dengan sengaja memaksa bank atau pihak terafiliasi untuk memberikan keterangan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 40 Undang-undang Perbankan.139
2. Penjara minimal 2 (dua) tahun dan maksimal 4 (empat) tahun serta denda minimal Rp 4.000.000.000,00 (empat milyar rupiah) dan maksimal Rp. 8.000.000.000,00 (delapan milyar rupiah), diancam terhadap anggota dewan komisaris, direksi, pegawai bank, atau pihak terafiliasi lainnya yang dengan sengaja memberikan keterangan wajib dirahasiakan menurut Pasal 40 Undang-undang Perbankan.
3. Pidana penjara minimal 2 (dua) tahun dan maksimal 7 (tahun) serta denda minimal Rp. 4.000.000.000,00 (empat milyar rupiah) dan maksimal Rp. 15.000.000.000,00 (lima belas milyar rupiah).

Pidana penjara minimal 2 (dua) tahun dan maksimal 7 (tujuh) tahun serta denda minimal Rp. 4.000.000.000,00 (empat milyar rupiah) dan maksimal Rp. 15.000.000.000,00 (lima belas milyar) diancam kepada anggota dewan komisaris, direksi atau pegawai bank yang dengan sengaja tidak memberikan keterangan yang wajib dipenuhi sebagaimana dimaksud dalam Pasal 42 A dan 44 A Undang-undang Nomor 10 Tahun 1999.

Undang-Undang Perbankan memberikan pengecualian dalam enam hal dan bersifat limitatif, artinya di luar enam hal tersebut tidak terdapat pengecualian yang lain.  Pengecualian tersebut yaitu[1]:

1. Untuk kepentingan perpajakan dapat diberikan pengecualian kepada pejabat bank berdasarkan perintah Pimpinan Bank Indonesia atas permintaan Menteri Keuangan (Pasal 41);
2. Untuk penyelesaian piutang bank yang sudah diserahkan kapada Badan urusan Piutang dan Lelang Negara. Panitia Urusan Piutang Negara dapat  memberikan pengecualian kepada pejabat Badan Urusan Piutang dan Lelang Negara atas izin Pimpinan Bank Indonesia (Pasal 41A);
3. Untuk Kepentingan Pengadilan dalam Perkara Pidana dapat diberikan pengecualian kepada polisi, jaksa atau hakim atas izin Pimpinan Bank Indonesia (Pasal 42);
4. Dalam perkara perdata antara bank dengan nasabahnya dapat diberikan pengecualian tanpa harus memperoleh izin Pimpinan Bank Indonesia (Pasal 43);
5. (Dalam rangka tukar menukar informasi antar bank dapat diberikan pengecualian tanpa harus memperoleh izin Pimpinan Bank Indonesia (Pasal 44);
6. Atas persetujuan, permintaan atau kuasa dari nasabah penyimpan secara tertulis dapat diberikan pengecualian tanpa harus mendapat izin dari Pimpinan Bank Indonesia (Pasal 44A).

Ketentuan lebih lanjut mengenai pembukaan rahasia bank diatur dalam Peraturan Bank Indonesia No. 2/19/PBI/2000 tentang Persyaratan dan Tata Cara Pemberian Perintah atau Izin Tertulis Membuka Rahasia Bank. Menurut Admin (2010) peraturan ini menunjukkan bahwa Bank Indonesia (BI) telah melangkah lebih jauh, hal mana PBB baru melalui Konvensi Menentang Korupsi (UNICAC) tahun 2003 mewajibkan para negara peserta Konvensi memasukkan ketentuan yang dapat membuka kerahasiaan bank untuk kepentingan penyidikan tindak pidana korupsi[2].

Di dalam konsideran poin B Peraturan BI tersebut dinyatakan dengan tegas bahwa rahasia bank yang diperlukan sebagai salah satu faktor untuk menjaga kepercayaan nasabah penyimpan, dimungkinkan dibuka untuk[3]:

1. Kepentingan perpajakan;
2. Penyelesaian piutang bank;
3. Kepentingan peradilan dalam perkara pidana;
4. Dalam perkara perdata antara bank dengan nasabahnya;
5. Dalam rangka tukar menukar informasi antarbank;
6. Atas permintaan, persetujuan atau kuasa dari nasabah; dan
7. Permintaan ahli waris yang sah dari nasabah yang telah meninggal dunia.

Pasal 3 Ayat (1) tentang Pembukaan Rahasia Bank untuk kepentingan peradilan dalam perkara pidana wajib dilakukan setelah terlebih dahulu memperoleh perintah atau izin tertulis dari pimpinan Bank Indonesia.

Pasal 6 mengatur tentang pembukaan rahasia perbankan di dalam kepentingan peradilan dalam perkara pidana, di mana pimpinan BI dapat memberikan izin tertulis kepada polisi, jaksa atau hakim untuk memperoleh keterangan dari bank mengenai simpanan tersangka atau terdakwa pada bank (Ayat (1)), setelah ada permintaan tertulis dari Kepala Kepolisian Republik Indonesia (Ayat (2)), hal mana ketentuan tersebut juga berlaku di dalam perkara pidana yang diproses di luar peradilan umum (ayat (3)) di mana permintaan tertulis tersebut harus menyebutkan[4]:

1. Nama dan jabatan polisi, jaksa atau hakim;
2. Nama tersangka atau terdakwa;
3. Nama kantor bank tempat tersangka atau terdakwa mempunyai simpanan;
4. Keterangan yang diminta;
5. Alasan diperlukannya keterangan; dan
6. Hubungan perkara pidana yang bersangkutan dengan keterangan yang diperlukan.

Pasal 9 menentukan permintaan tertulis tersebut harus ditandatangani dengan membubuhkan tanda tangan basah oleh Jaksa Agung Republik Indonesia, Kepolisian Republik Indonesia atau Ketua Mahkamah Agung Republik Indonesia, yang ditujukan kepada: Gubernur Bank Indonesia Up. Direktorat Hukum Bank Indonesia.

Selambat-lambatnya 14 (empat belas) hari setelah surat permintaan untuk kepentingan peradilan dalam perkara pidana diterima secara lengkap oleh Direktorat Hukum BI, Gubernur BI memberikan perintah atau izin tertulis membuka rahasia bank, kecuali untuk perkara pidana korupsi, perintah atau izin diberikan dalam waktu 3 (tiga) hari. Demikian juga terhadap surat permintaan yang tidak memenuhi persyaratan, Gubernur BI secara tertulis dapat menolak untuk memberikan perintah atau izin tertulis membuka rahasia bank, selambat-lambatnya 14 (empat belas) hari setelah surat permintaan diterima untuk kepentingan perkara pidana dan 3 (tiga) hari setelah permintaan diterima yang berkaitan dengan tindak pidana korupsi (Pasal 10 Ayat (3) dan (4))[5].

Perintah atau izin tertulis membuka rahasia bank, maupun penolakannya, dapat dilakukan oleh deputi gubernur senior atau salah satu deputi gubernur (Pasal 11 Ayat (1) dan (2)). Mengenai perintah atau izin tertulis yang telah dikeluarkan oleh Gubernur BI, yang juga dapat dikeluarkan oleh Deputi Senior Gubernur BI atau salah satu deputi gubernur, pihak bank wajib melaksanakan dengan memberikan keterangan baik lisan maupun tertulis, memperlihatkan bukti-bukti tertulis, surat-surat dan hasil cetak data elektronis, tentang keadaan keuangan nasabah penyimpan, yang disebutkan dalam perintah atau izin tertulis tersebut.

Di dalam penjelasan Pasal 7 Ayat (2), bahwa termasuk dalam pengertian keterangan secara tertulis adalah pemberian fotokopi bukti-bukti tertulis, fotokopi surat-surat dan hasil cetak data elektronis yang telah dinyatakan/diberi tanda sesuai dengan aslinya (certified) oleh pejabat yang berwenang pada bank. Pemberian keterangan secara tertulis tersebut perlu dilakukan sedemikian rupa agar tidak mengganggu dan menghilangkan dokumen yang menurut ketentuan seharusnya tetap diadministrasikan oleh bank yang bersangkutan. Kata memperlihatkan dalam ketentuan ini tidak berarti bahwa pembawa perintah atau izin tertulis dari Bank Indonesia dapat melakukan pemeriksaan bank. Juga diatur secara khusus pada Pasal 8, bahwa bank dilarang memberikan keterangan tentang keadaan keuangan nasabah penyimpan selain yang disebutkan dalam perintah atau izin tertulis dari Bank Indonesia.

Sebagai tambahan dan cukup penting untuk diketahui, bahwa terhadap pemblokiran atau penyitaan simpanan atas nama nasabah penyimpan yang telah dinyatakan sebagai tersangka atau terdakwa dapat dilakukan tanpa memerlukan izin BI, kecuali untuk memperoleh keterangan mengenai nasabah penyimpan dan simpanan nasabah yang diblokir atau disita pada bank, berlaku ketentuan sebagaimana diatur dalam peraturan BI ini (Pasal 12 Ayat (1) dan (2).

Unsur-unsur dari rahasia bank, yaitu sebagai berikut:

1. Rahasia bank tersebut berhubungan dengan keterangan mengenai nasabah penyimpannya dan simpanannya
2. Hal tersebut “wajib” dirahasiakan oleh bank, kecuali termasuk dalam kategori perkecualian berdasarkan prosedur dan peraturan perundang-undangan yang berlaku.
3. Pihak yang dilarangmembuka rahasia bank adalah pihak bank sendiri dan/atau afiliasi. Yang dijelaskan sebagai berikut

(1) Pegawai Bank

Siapa sajakah yang dapat dikatagorikan sebagai “pegawai bank” yang dimaksudkan dalam Pasal 47 ayat (2) UU No. 10 Tahun 1998 itu? Menurut penjelasan dari Pasal 47 ayat (2) yang dimaksudkan dengan “pegawai bank” adalah “semua pejabat dan karyawan bank”. Hal demikian, lingkup sasaran tindak pidana rahasia bank ini terlalu luas dan tidak realistis. Dengan pengertian bahwa “pegawai bank” adalah “semua pejabat dan karyawan bank”, maka berarti rahasia bank berlaku bagi siapa saja yang menjadi pegawai bank, sekalipun pegawai bank tersebut tidak mempunyai akses sama sekali terhadap atau tidak mempunyai hubungan sama sekali dengan nasabah penyimpan dan simpanannya, misalnya para pelayan, satpam, pengemudi, juru ketik di unit logistik, para pegawai di unit yang mengurusi kendaraan dan masih banyak lagi contoh yang dapat dikemukakan.[1]

(2) Pengertian Pihak Terafiliasi lainnya

Mengenai siapa yang dimaksudkan sebagai pihak yang terafiliasinya ditentukan di dalam Pasal 1 ayat (22) UU No. 10 Tahun 1998. Menurut Pasal 1 ayat (22) tersebut yang dimaksudkan dengan “pihak terafiliasi” ialah:

1. anggota dewan komisaris, pengawas, pengelola atau kuasanya, pejabat, atau karyawan Bank;
2. anggota pengurus, pengawas, pengelola, atau kuasanya, Pejabat atau karyawan Bank, khusus bagi bank yang berbentuk hukum koperasi sesuai dengan peraturan perundang-undangan yang berlaku;
3. pihak yang memberikan jasanya kepada Bank, antara lain akuntan publik, penilai, konsultan hukum, dan konsultan lainnya;
4. pihak yang menurut penilaian Bank Indonesia turut serta mempengaruhi pengelolaan bank, antara lain pemegang saham dan keluarganya, keluarga komisaris, keluarga pengawas, keluarga direksi, keluarga pengurus.

Jadi yang dimaksudkan oleh Pasal 47 dengan pihak terafiliasi lainnya ialah selain anggota dewan komisaris, direksi dan pegawai bank adalah siapapun yang memberikan jasanya kepada bank (seperti akuntan publik dan konsultan dan pemegang saham dan keluarganya serta keluarga pengurus bank).

Secara eksplisit ada dua jenis tindak pidana yang ditentukan oleh Pasal 47 Undang-undang No. 10 Tahun 1998 yang berkaitan dengan rahasia bank yang pertama ialah tindak pidana yang dilakukan oleh mereka tanpa membawa perintah atau izin dari Pemimpin Bank Indonesia dengan sengaja memaksa bank atau pihak yang terafilisasi untuk memberikan keterangan yang harus dirahasiakan oleh bank. Hal itu ditentukan oleh Pasal 47 ayat (2). Kedua ialah tindak pidana yang dilakukan oleh anggota Dewan Komisaris, Direksi, Pegawai Bank atau pihak terafiliasi lainnya yang dengan sengaja memberikan keterangan yang wajib dirahasiakan oleh bank. Tindak Pidana tersebut ditentukan oleh Pasal 47 ayat (2).

Untuk lebih jelasnya dikutip bunyi lengkap Pasal 47 ayat (1) dan ayat (2) Undang-undang No. 10 Tahun 1998 sebagai berikut[1]:

1. Barang siapa tanpa membawa perintah tertulis atau izin dari Pimpinan Bank Indonesia sebagaimana dimaksud dalam Pasal 41, Pasal 41A, dan Pasal 42, dengan sengaja bank atau pihak terafiliasi untuk memberikan keterangan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 40, diancam dengan pidana penjara sekurang-kurangnya 2 (dua) tahun dan paling lama 4 (empat) tahun serta denda sekurang-kurangnya Rp. 10.000.000.000,- (sepuluh milyar rupiah) dan paling banyak Rp. 200.000.000.000,- (dua ratus milyar rupiah)
2. Anggota dewan komisaris, direksi, pegawai bank ataupun pihak terafiliasi lainnya yang dengan sengaja memberikan keterangan yang wajib dirahasiakan menurut Pasal 40, diancam dengan pidana sekurang-kurangnya 2 (dua) tahun dan paling lama 4 (empat) tahun serta denda sekurang-kurangnya Rp. 4.000.000.000,- (empat milyar rupiah) dan paling banyak Rp. 8.000.000.000,- (delapan milyar rupiah)[2]

Sehubungan dengan ketentuan Pasal 47 ayat (1) tersebut diatas, yang perlu dipermasalahkan apakah pihak yang memaksa dapat dituntut telah melakukan tindak pidana berdasarkan Pasal 47 ayat (1) sekalipun pihak yang memaksa tidak sampai berhasil membuat pihak bank atau pihak teralifiliasi memberikan keterangan yang diminta secara paksa. Ataukah pihak yang memaksa dapat dikenai pidana karena melakukan percobaan tindak pidana Pasal 47 ayat (1). [3]

Dasar hukum dari ketentuan rahasia bank di Indonesia mula-mula ialah Undang-undang No. 7 Tahun 1992 tentang Perbankan tetapi kemudian telah diubah dengan Undang-undang No. 10 Tahun 1998. Pengertian rahasia bank oleh Undang-undang No. 7 Tahun 1992 diberikan oleh Pasal 1 angka 16 yang lengkapnya berbunyi sebagai berikut: Rahasia bank adalah segala sesuatu yang berhubungan dengan keuangan dan hal-hal dari nasabah bank yang menurut kelaziman dunia perbankan wajib dirahasiakan. Pengertian ini telah diubah yang baru oleh Undang-undang No. 10 Tahun 1998. [1]

Undang-undang itu rumusan yang baru diberikan dalam Pasal 1 angka 28 Undangundang No. 10 Tahun 1998 yang lengkapnya berbunyi sebagai berikut: Rahasia Bank adalah segala sesuatu yang berhubungan dengan keterangan mengenai nasabah penyimpan dan simpanannya. Selain dari memberikan rumusan dari pengertiannya Undang-Undang Perbankan juga memberikan rumusan mengenai delik rahasia bank. Undang-undang No. 7 Tahun 1992 memberikan rumusan delik rahasia bank sebagaimana ditentukan dalam Pasal 40 Tahun 1992 ialah bank dilarang memberikan keterangan yang tercatat pada bank tentang keadaan keuangan dan hal-hal dari nasabahnya yang wajib dirahasiakan oleh bank menurut kelaziman dalam dunia perbankan kecuali dalam hal sebagaimana dimaksud dalam pasal 41, 42, 43 dan 44.[2]

Rumusan delik rahasia bank tersebut diatas telah diubah dengan rumusan yang baru, sebagaimana dimaksud dalam Pasal 40 ayat (1) dari Undang-undang No. 10 Tahun 1998. Rumusan yang baru ini lengkapnya berbunyi sebagai berikut: Pasal 40 bank wajib merahasiakan keterangan mengenai nasabah penyimpan dan simpanannya kecuali dalam hal sebagaimana dimaksud dalam Pasal 41, Pasal 41A, Pasal 42, Pasal 43, Pasal 44 dan Pasal 44A. Kedua rumusan itu sangat berbeda. Tindak pidana rahasia bank menurut Undang-undang No. 10 Tahun 1998 Pasal 51 ialah kejahatan. Sanksi tindak pidana rahasia bank ditentukan dalam Pasal 47 ayat (2) yaitu  pidana penjara sekurang-kurangnya 2 (dua) tahun dan paling lama 4 (empat) tahun dan denda sekurang-kurangnya Rp. 4.000.000.000,- (empat milyar rupiah) dan paling banyak Rp. 8.000.000.000,- (delapan milyar rupiah).[3]

Sebagaimana telah penulis paparkan sebelumnya bahwa, pembaharuan hokum pidana (penal reform) merupakan bagian dari kebijakan hokum pidana (penal policy). Hakikat pembaharuan hokum pidana menurut Barda yakni, “Mengandung makna suatu upaya untuk melakukan reorientasi dan reformasi hokum pidana yang sesuai dengan nilai-nilai sentral sosiopolitik, sosiofilosofis, dan sosiokultural masyarakat Indonesia yang melandasi kebijakan social, kebijakan criminal, dan kebijakan penegakan hokum di Indonesia”.[1]

Lebih lanjut Barda jelaskan: “pembaharuan hukum pidana harus dilakukan dengan pendekatan kebijakan (policy), karena merupakan bagian dari suatu langkah kebijakan (policy), serta dalam kebijakan itu sendiri terkandung pula pertimbangan nilai. Oleh karena itu, pembaharuan hukum pidana dapat dilihat dari 2 (dua) sudut pendekatan yakni kebijakan dan nilai. Untuk jelasnya sebagai berikut:

1. Pendekatan Kebijakan ada 3 (tiga) klasifikasi yaitu:

1)      Sebagai bagian dari kebijakan sosial yakni untuk mengatasi masalah-masalah sosial.

2)      Sebagai bagian dari kebijakan kriminal yakni upaya perlindungan masyarakat.

3)      Sebagai bagian dari kebijakan hukum yakni, memperbaiki substansi hukum.

1. Pendekatan Nilai yakni, pembaharuan hokum pidana hakikatnya merupakanupaya melakukan peninjauan dan penelitian kembali (reorientasi dan reevaluasi), nilai-nilai sosiopolitik, sosiofilosofis, dan sosiokultural yang melandasi dan memberi isi terhadap muatan normative dan substantive hokum pidana yang dicita-citakan”.[2]

Berdasarkan pemaparan Barda di atas, dapat penulis simpulkan bahwa, pembaharuan hukum pidana sebagai manifestasi untuk menanggulangi tindak kejahatan harus berorientasi tidak hanya kuantitas perundang-undangannya (legal reform) melainkan berorientasi pada kualitas atau nilai-nilai extra legal masuk ke dalamnya (law reform), dengan kata lain, usaha mengurangi meningkatnya tindak pidana baik secara kuantitas maupun secara kualitas yang selama ini fokus perhatiannya hanya tertuju pada upaya-upaya bersifat teknis. Disamping itu, di dalam penegakan hokum pidana adanya pandangan bahwa, korban hanya berperan sebagai instrument pendukung dalam mengungkap kebenaran materiil yakni sebagai saksi belaka.

Sejalan dengan itu, Kholiq memaparkan: “Konsep baru tentang tindak pidana harus dengan adanya kesadaran / keinginan untuk merancang bangun ruang hukum pidana ke dalam konsep monodualistik yakni perhatiannya tidak hanya kepada pelaku, namun kepada masyarakat”. [3]

Berdasarkan pemaparan Kholiq di atas dapatlah penulis simpulkan bahwa, pembaharuan hukum pidana (penal reform) sebagai bagian dari kebijakan hokum pidana (penal policy) itu tidak hanya focus pada offender melainkan kepada korban dan juga masyarakat luas. Oleh karena itu, dengan adanya undang-undang nomor 13 tahun 2006 tentang perlindungan saksi dan korban, khususnya apa yang tercantum pada pasal 5 angka (1) mengenai perlindungan hak-hak saksi dan korban terutama dalam hal adanya perlindungan atas keamanan pribadi, keluarga, dan harta bendanya, serta bebas dari ancaman yang berkenaan dengan kesaksian yang akan, sedang, atau telah diberikannya.mendapatkan informasi berupa perkembangan kasus yang dialaminya dalam proses persidangan hingga putusan hakim dari pengadilan, mengetahui terpidana dibebaskan, dan memperoleh kompensasi, restitusi, dan jaminan atau santunan untuk kesejahteraan sosial. Dengan demikian, pembaharuan hokum pidana (penal reform) sebagai bagian dari kebijakan hokum pidana (penal policy) akan kembali pada nilai filosofi dasarnya yakni, Hukum untuk manusia, bukan manusia untuk hukum”. [4]

Hal di atas didasari paradigma dasar bahwa korban tindak pidana pelecehan sexsual adalah pihak yang paling dirugikan, oleh karena Negara menjamin adanya perlindungan atas perlindungan diri pribadi, keluarga, kehormatan, martabat dan harta benda yang di bawah kekuasaannya, serta hak rasa aman dan perlindungan dari ancaman ketakutan untuk berbuat atau tidak berbuat, sebagaimana diamanatkan UUD 1945 BAB XA Mengenai Hak Asasi Manusia, terutama pasal 28 G ayat (1). Oleh karena itu negara berkewajiban memberikan kompensasi dan restitusi, serta jaminan atau santunan untuk kesejahteraan sosial kepada korban tindak pidana pelecehan sexsual.

Manusia dalam hidupnya selalu mempunyai kepentingan, baik untuk kepentingan dirinya sendiri maupun untuk kepentingan pihak lain, dan sudah menjadi manusiawi bahwa, manusia menginginkan kepentingannya tidak terganggu oleh pihak manapun. Sebagaimana dikatakan mertokusumo, “sejak manusia itu menyadari bahwa kepentingan-kepentingannya selalu terancam atau terganggu oleh bahaya atau serangan, baik dari alam maupun dari sesamanya dan memerlukan perlindungan terhadap kepentingan-kepentingannya”. [1]

Berdasarkan pemaparan Sudikno di atas maka dapat kita simpulkan bahwa, dinamika di dalam kehidupan bermasyarakat sehari-hari sering diwarnai konflik antar individu dengan lainnya, bahkan konflik yang terjadi itu seringkali tidak dapat diselesaikan oleh para pihak yang terkait. Konflik itu dapat merugikan kepentingan-kepentingan baik kepentingannya sendiri maupun kepentingan pihak lain. manusia yang telah dirugikan karena kepentingannya terganggu tersebut menginginkan adanya suatu bentuk perlindungan tertentu untuk dapat menuntut pemenuhan kepentingannya yang telah terganggu atau dirugikan tersebut melalui aparatur penegak hukum untuk memberikan bantuan penyelesaian imparsial (secara tidak memihak).

Pengertian Perlindungan menurut pasal 1 angka 6 Undang-Undang Nomor 13 tahun 2006 Tantang Perlindungan Saksi dan Korban adalah:

“Perlindungan adalah segala upaya pemenuhan hak dan pemberian bantuan untuk memberikan rasa aman kepada saksi dan / atau korban yang wajib dilaksanakan oleh Lembaga Perlindungan Saksi dan Korban atau lembaga lainnya sesuai dengan ketentuan undang-undang ini”.

Adapun pengertian mengenai korban dicantumkan dalam pasal 1 angka 2 yakni, “seseorang yang mengalami penderitaan fisik, mental dan/atau kerugian ekonomi yang diakibatkan oleh suatu tindak pidana”

Berdasarkan kedua pengertian yang diamanatkan oleh Undang-undang tersebut di atas maka dapat penulis simpulkan bahwa, seseorang korban dari tindak pidana pelecehan sexsual seyogyanya dapat dilindungi hak-haknya dalam proses peradilan pidana.[2] Bahkan bukan hanya perlindungan fisik dan psikis, tetapi diberikan hak kompensasi dan restitusi. Sebagaimana dikatakan Lili: “korban pelecehan sexsual seharusnya mendapatkan perlindungan dan restitusi, selain pemberian perlindungan perlindungan hukum, fisik dan perlindungan psikis, korban juga berhak mengajukan upaya restitusi, agar pelaku dibebankan untuk memberi ganti kerugian terhadap korban dan keluarga korban”.[3]

Berdasarkan hal di atas, maka dalam pembaharuan KUHAP seharusnya mengakomudir hal-hal yang berkaitan dengan perlindungan korban tindak pidana pelecehan sexsual, baik berupa perlindungan fisik, psikis, kompensasi dan restitusi. Hal ini dimaksudkan agar dapat menanggulangi tindak pidana pelecehan sexsual yang akhir-akhir ini semakin marak diberitakan.

Menurut Rusli bahwa Strafbaar feit merupakan istilah asli bahasa Belanda yang diterjemahkan ke dalambahasa Indonesia dengan berbagai arti diantaranya yaitu, “tindak pidana, delik, perbuatan pidana, peristiwa pidana maupun perbuatan yang dapat dipidana.”[1] Menurut Sudarto kaitan dengan Strafbaar feit terdiri dari 3 kata, yakni sebagai berikut:

Straf, baar dan feit. Berbagai istilah yang digunakan sebagai terjemahan dari strafbaar feit itu, ternyata straf diterjemahkan sebagai pidana dan hukum. Perkataan baar diterjemahkan dengan dapat dan boleh,sedangkan untuk kata feit diterjemahkan dengan tindak, peristiwa, pelanggarandan perbuatan.[2]

Menurut Pompe, pengertian straf baar feit dibedakan menjadi:

1. Defenisi menurut teori memberikan pengertian “strafbaar feit” adalah suatu pelanggaran terhadap norma, yang dilakukan karena kesalahan si pelanggar dan diancam dengan pidana untuk mempertahankan tata hukum dan menyelamatkan kesejahteraan umum ;
2. Definisi menurut hukum positif, merumuskan pengertian “strafbaar feit”adalah suatu kejadiaan (feit) yang oleh peraturan perundang-undangan dirumuskan sebagai perbuatan yang dapat dihukum. [3]

Sejalan dengan definisi atau pengertian menurut teori dan hukum positif di atas, J.E Jonkers juga telah memberikan defenisi strafbaar feit menjadi duapengertian, sebagaimana yang dikemukakan Bambang Pornomo yaitu:

1. Definisi pendek memberikan pengertian “strafbaar feit” adalah suatu kejadian (feit) yang dapat diancam pidana oleh Undang-Undang.
2. Definisi panjang atau lebih dalam memberikan pengertian “strafbaar feit”adalah suatu kelakuan yang melawan hukum berhubung dilakukan dengan sengaja atau alfa oleh orang yang dapat dipertanggungjawabkan. [4]

 Pembaharuan hukum pidana selain merupakan tantangan nasional akan tetapi juga menjadi kecenderungan Internasional seperti terlihat antara lain dari laporan Konggres PBB mengenal “The Presention of Crime and the treatment of Offenders”[1]

Berbicara mengenai pembaharuan hukum pidana (penal reform) sebagai bagian kebijakan hukum pidana (Penal Policy) di Indonesia tidak lepas dari membicarakan UUD 1945 sebagai suatu dokumen hukum yang berada di puncak hirarki perundang-undangan nasioanal terutama alinea ke-4 pembukaan UUD 1945 sebagai amanat dari tujuan Negara Indonesia, oleh karena itu, pembaharuan hukum pidana seyogyanya dijadikan sebagai pembangunan hukum nasional Indonesia, sebagaimana dikatakan Barda ada 4 (empat) komponen utama yang harus diperhatikan dalam pembangunan hukum nasional yaitu:

“Komponen norma hukum dan perundang-undangan, aparatur penegak hukum, kesadaran hukum masyarakat, dan pendidikan hukum khususnya pendidikan tinggi hukum”.[2]

Berdasarkan pemikiran Barda tersebut di atas, dapat disimpulkan bahwa, aparatur penegak hukum merupakan salah satu komponen pembaharuan hukum pidana sekaligus sebagai petugas hukum dalam sistem peradilan pidana. Sebagaimana kita ketahui, komponen sistem peradilan pidana yang lazim diakui baik dalam pengetahuan mengenai kebijakan pidana (criminal policy) maupun dalam lingkup praktik penegakan hukum terdiri dari atas unsur kepolisisn, kejaksaan, pengadilan, dan lembaga pemasyarakatan, ada juga pendapat legislator merupakan komponen sistem peradilan pidana. Sebagaimana dikatakan Yesmil dan Adang “Sistem peradilan pidana dilihat sebagai salah satu pendukung atau instrument dari suatu kebijakan krimanal, maka unsur yang terkandung di dalamnya termasuk juga pembuat undang-undang”.[3]

Lebih lanjut ia katakan:

“Peran pembuat undang-undang justru sangat menentukan dalam politik kriminal (crimal politic) yaitu menentukan arah kebijakan hukum pidana dan hukum pelaksanaan pidana yang hendak ditempuh dan sekaligus menjadi tujuan dari penegakan hukum”.[4]

Hal serupa dikatakan Muladi & Barda: “Sistem peradilan pidana hakekatnya merupakan suatu proses penegakan hukum”[5]

Berdasarkan beberapa pendapat di atas, dapat kita ketahui bahwa, peran dan fungsi aparatur penegak hukum sebagai profesi yang bebas, mandiri, dan bertanggung jawab merupakan sesuatu hal yang penting dalam usaha mewujudkan prinsip-prinsip negara hukum dalam kehidupan bermasyarakat dan bernegara. Upaya pengembangan dalam melakukan pembangunan hukum nasional itu penting, namun usaha mempersiapkan penegak hukum profesional yang mempunyai dedikasi dan integritas dalam menjalankan tugas profesinya sebagai petugas hukum merupakan faktor utama dalam penegakan hukum. Sebagaimana dikatakan Prof. Tjip: “Hukum tidak dapat tegak dengan sendirinya, artinya hukum itu tidak mampu mewujudkan sendiri janji-janji serta kehendak-kehendak yang tercantum dalam (peraturan-peraturan) hukum, seperti janji untuk memberikan hak kepada seseorang, memberikan perlindungan kepada seseorang, mengenakan pidana terhadap seorang yang memenuhi persyaratan tertentu dan sebagainya”. [6]

Berdasarkan pemaparan Prof Tjip di atas dapat kita ketahui bahwa, penegakan hukum merupakan rangkaian proses untuk menjabarkan nilai, ide, cita yang cukup abstrak yang menjadi tujuan hukum. Nilai-nilai tersebut harus mampu diwujudkan dalam realitas nyata, dan eksistensi hukum diakui apabila nilai-nilai moral yang terkandung dalam hukum tersebut mampu diimplementasikan oleh aparatur penegak hukum. Berbicara masalah proses penegakan hukum, maka secara otomatis kita akan membicarakan faktor manusia dalam hubungannya dengan proses penegakan hukum itu sendiri, dalam artian dapat dikatakan bahwa proses penegakan hukum itu bukan semata-mata membicarakan hukum yang didasarkan pada apa yang tertera secara hitam-putih berupa suatu peraturan hukum, namun hukum yang bias ditegakkan di dalam masyarakat.

 Pembaharuan hukum pidana selain merupakan tantangan nasional akan tetapi juga menjadi kecenderungan Internasional seperti terlihat antara lain dari laporan Konggres PBB mengenal “The Presention of Crime and the treatment of Offenders”[1]

Berbicara mengenai pembaharuan hukum pidana (penal reform) sebagai bagian kebijakan hukum pidana (Penal Policy) di Indonesia tidak lepas dari membicarakan UUD 1945 sebagai suatu dokumen hukum yang berada di puncak hirarki perundang-undangan nasioanal terutama alinea ke-4 pembukaan UUD 1945 sebagai amanat dari tujuan Negara Indonesia, oleh karena itu, pembaharuan hukum pidana seyogyanya dijadikan sebagai pembangunan hukum nasional Indonesia, sebagaimana dikatakan Barda ada 4 (empat) komponen utama yang harus diperhatikan dalam pembangunan hukum nasional yaitu:

“Komponen norma hukum dan perundang-undangan, aparatur penegak hukum, kesadaran hukum masyarakat, dan pendidikan hukum khususnya pendidikan tinggi hukum”.[2]

Berdasarkan pemikiran Barda tersebut di atas, dapat disimpulkan bahwa, aparatur penegak hukum merupakan salah satu komponen pembaharuan hukum pidana sekaligus sebagai petugas hukum dalam sistem peradilan pidana. Sebagaimana kita ketahui, komponen sistem peradilan pidana yang lazim diakui baik dalam pengetahuan mengenai kebijakan pidana (criminal policy) maupun dalam lingkup praktik penegakan hukum terdiri dari atas unsur kepolisisn, kejaksaan, pengadilan, dan lembaga pemasyarakatan, ada juga pendapat legislator merupakan komponen sistem peradilan pidana. Sebagaimana dikatakan Yesmil dan Adang “Sistem peradilan pidana dilihat sebagai salah satu pendukung atau instrument dari suatu kebijakan krimanal, maka unsur yang terkandung di dalamnya termasuk juga pembuat undang-undang”.[3]

Lebih lanjut ia katakan:

“Peran pembuat undang-undang justru sangat menentukan dalam politik kriminal (crimal politic) yaitu menentukan arah kebijakan hukum pidana dan hukum pelaksanaan pidana yang hendak ditempuh dan sekaligus menjadi tujuan dari penegakan hukum”.[4]

Hal serupa dikatakan Muladi & Barda: “Sistem peradilan pidana hakekatnya merupakan suatu proses penegakan hukum”[5]

Berdasarkan beberapa pendapat di atas, dapat kita ketahui bahwa, peran dan fungsi aparatur penegak hukum sebagai profesi yang bebas, mandiri, dan bertanggung jawab merupakan sesuatu hal yang penting dalam usaha mewujudkan prinsip-prinsip negara hukum dalam kehidupan bermasyarakat dan bernegara. Upaya pengembangan dalam melakukan pembangunan hukum nasional itu penting, namun usaha mempersiapkan penegak hukum profesional yang mempunyai dedikasi dan integritas dalam menjalankan tugas profesinya sebagai petugas hukum merupakan faktor utama dalam penegakan hukum. Sebagaimana dikatakan Prof. Tjip: “Hukum tidak dapat tegak dengan sendirinya, artinya hukum itu tidak mampu mewujudkan sendiri janji-janji serta kehendak-kehendak yang tercantum dalam (peraturan-peraturan) hukum, seperti janji untuk memberikan hak kepada seseorang, memberikan perlindungan kepada seseorang, mengenakan pidana terhadap seorang yang memenuhi persyaratan tertentu dan sebagainya”. [6]

Berdasarkan pemaparan Prof Tjip di atas dapat kita ketahui bahwa, penegakan hukum merupakan rangkaian proses untuk menjabarkan nilai, ide, cita yang cukup abstrak yang menjadi tujuan hukum. Nilai-nilai tersebut harus mampu diwujudkan dalam realitas nyata, dan eksistensi hukum diakui apabila nilai-nilai moral yang terkandung dalam hukum tersebut mampu diimplementasikan oleh aparatur penegak hukum. Berbicara masalah proses penegakan hukum, maka secara otomatis kita akan membicarakan faktor manusia dalam hubungannya dengan proses penegakan hukum itu sendiri, dalam artian dapat dikatakan bahwa proses penegakan hukum itu bukan semata-mata membicarakan hukum yang didasarkan pada apa yang tertera secara hitam-putih berupa suatu peraturan hukum, namun hukum yang bias ditegakkan di dalam masyarakat.

Pelecehan seksual merupakan salah satu bentuk kejahatan kekerasan seksual terhadap perempuan dimana korban mengalami penderitaan yang dilematis. Bahkan secara pisik dimungkinka korban telah kehilangan kehormatannya (virginitas) atau kemungkinan menderita kehamilan. Secara psikis (emosional) korban pelecehan sexsual mengalami trauma dan menderita seumur hidupnya, oleh karena tidak sedikit dari korban tindak pidana pelecehan sexsual ini kehilangan harapan akan masa depannya.

Meningkatnya intensitas hubungan hukum dalam pergaulan bermasyarakat, berimplikasi juga pada pemaknaan atas sesuatu perbuatan mengalami penafsiran secara meluas (ekstensif), demikian juga dengan pelecehan sexsual, tidak hanya digunakan pada bentuk perbuatan / tindakan pemaksaan dalam hubungan seks atau secara fisik yang dilakukan oleh laki-laki terhadap perempuan untuk memuaskan nafsu birahinya, melainkan sering juga digunakan pada tindakan-tindakan atau perbuatan-perbuatan tertentu yang modus operandinya merugikan orang lain dan melanggar hak-hak asasi manusia seperti pelecehan sexsual hak-hak sipil, pelecehan sexsual ekologis (lingkungan hidup).

Upaya pemberantasan korupsi diantaranya dilakukan oleh pemerintah dengan membuat payung hukum jelas mengenai apa dan bagaimana korupsi itu sendiri, diantaranya dimuat dalam Undang-Undang (UU) Nomor 3 Tahun 1971 yang diperbarui dengan UU Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, UU Nomor 28 Tahun 1999 tentang Penyelenggaraan Negara yang Bersih dan Bebas dari Korupsi, Kolusi dan Nepotisme, dan yang terbaru UU Nomor 20 Tahun 2001 tentang Perubahan atas UU Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Korupsi. Secara kelembagaan maka pemerintah telah mendirikan berbagai lembaga khusus seperti Komisi Pemberantasan Korupsi (KPK). Di samping itu, pemerintah melalui Peraturan Presiden RI Nomor 55 Tahun 2012 telah mengeluarkan Strategi Nasional Pencegahan dan Pemberantasan Korupsi (Stranas PPK) jangka menengah tahun 2012-2014 dan jangka panjang tahun 2012-2025.

Dalam Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 31 tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi disebutkan secara jelas bahwa Pelaku tindak pidana korupsi ada 2 (dua) yaitu orang yang melakukan tindak pidana korupsi itu sendiri dan korporasi yang melakukan tindak pidana korupsi. Kejahatan korupsi merupakan kejahatan yang dilakukan secara sistematis dan teroganisir serta dilakukan oleh orang-orang yang memiliki kedudukan dan peranan penting dalam tatanan sosial masyarakat oleh karena itu kejahatan ini sering dikatakan sebagai white collar crime atau kejahatan kerah putih. Sistem pemidanaan secara umum berbeda dengan pemidanaan dalam pidana khusus. Mengenai pidana pokok, walaupun jenis-jenis pidana dalam hukum pidana korupsi sama dengan hukum pidana umum, tetapi sistem penjatuhan pidananya ada kekhususan jika dibandingkan dengan hukum pidana umum, yaitu sebagai berikut:

1. a)Dalam hukum pidana korupsi 2 (dua) jenis pidana pokok yang dijatuhkan bersamaan dibedakan menjadi 2 (dua) macam yaitu Penjatuhan 2 (dua) jenis pidana pokok yang bersifat imperatif dan Penjatuhan 2 (dua) jenis pidana pokok serentak yang bersifat imperatif dan fakultatif.
2. b)Sistem pemidanaan pada tindak pidana korupsi menetapkan ancaman minimum khusus dan maksimum khusus.
3. c)Maksimum khusus pidana penjara yang diancamkan jauh melebihi maksimum umum dalam KUHP 15 (lima belas) tahun.
4. d)Dalam hukum pidana korupsi tidaklah mengenai pidana mati sebagai suatu pidana pokok yang diancamkan pada tindak pidana yang berdiri sendiri

Disebutkan juga bahwa Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 31 tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi Sebagai negara hukum, tentu sanksi akan diberikan terhadap setiap orang yang melanggar peraturan, baik sanksi pidana, sanksi sosial, maupun sanksi administratif. Secara umum sanksi yang diberikan terhadap pelaku tindak pidana korupsi yang diatur dalam Undang- Undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi diantaranya adalah : a. Terhadap yang melakukan tindak pidana korupsi 1) Pidana Mati 2) Pidana Penjara. 3) Pidana Tambahan b. Terhadap korporasi yang melakukan tindak pidana korupsi. Tindak pidana korupsi yang dilakukan atas nama korporasi dan pokok yang dapat dijatuhkan adalah pidana denda dengan Ketentuan maksimum ditambah 1/3 (sepertiga). Penjatuhan pidana ini melalui prosedural ketentuan pasal 20 ayat 1-66 Undang-Undang Nomor 31 tahun 1999 adalah sebagai berikut:

1. Dalam hal tindak pidana korupsi dilakukan oleh atau atas nama suatu korporasi, maka tuntutan dan penjatuhan pidana dapat dilakukan terhadap korporasi atau pengurusnya.
2. Tindak pidana korupsi dilakukan oleh orang-orang baik berdasarkan hubungan kerja maupun berdasarkan hubungan lain, bertindak dalam lingkungan korporasi tersebut baik sendiri maupun bersama-sama.
3. Dalam hal tuntutan pidana dilakukan terhadap suatu korporasi, maka korporasi tersebut diwakili oleh pengurus, kemudian pengurus tersebut dapat diwakilkan kepada orang lain.
4. Hakim dapat memerintahkan supaya pengurus korporasi menghadap sendiri di pengadilan dan dapat pula memerintahkan supaya pengurus tersebut dibawa ke sidang pengadilan.
5. Dalam hal tuntutan pidana dilakukan terhadap korporasi, maka pengadilan untuk menghadap dan menyerahkan surat panggilan tersebut disampaikan kepada pengurus di tempat tinggal pengurus atau di tempat pengurus berkantor.

Dalam hal lain, pemerintah juga menciptakan sistem pemerintahan yang mendukung minimnya korupsi. Seiring dengan diberlakukannya UU No 22 Tahun 1999 yang diperbaharui dengan UU No. 32 Tahun 2004 tentang Pemerintahan Daerah dan UU No. 25 Tahun 1999 yang diperbaharui dengan UU No. 33 Tahun 2004 tentang Perimbangan Keuangan antara Pemerintah Pusat dan Pemerintahan Daerah, yang merupakan landasan yuridis bagi pengembangan otonomi daerah di Indonesia, Pemerintah Daerah kabupaten dan kota diberikan wewenang yang luas, nyata dan bertanggung jawab dalam mengatur pembagian dan pemanfaatan sumber daya nasional serta perimbangan keuangan pusat dan daerah. [1]

Terjadinya korupsi disebabkan oleh beberapa faktor, yaitu (1) sistem pemerintahan dan birokrasi yang memang kondusif untuk melakukan penyimpangan, (2) belum adanya sistem kontrol dari masyarakat yang kuat, dan belum adanya perangkat peraturan dan perundang-perundangan yang tegas. Faktor lainnya menurut Fadjar adalah tindak lanjut dari setiap penemuan pelanggaran yang masih lemah dan belum menunjukkan “greget” oleh pimpinan instansi.[1] Terbukti dengan banyaknya penemuan yang ditutup secara tiba-tiba tanpa alasan yang jelas serta tekad dalam pemberantasan korupsi dan dalam penuntasan penyimpangan yang ada dari semua unsur tidak kelihatan. Disamping itu kurang memadainya sistem pertanggungjawaban organisasi pemerintah kepada masyarakat yang menyebabkan banyak proyek yang hanya sekedar pelengkap laporan kepada atasan.

      Menurut Arifin faktor-faktor penyebab terjadinya korupsi adalah[2]:

(1)   aspek prilaku individu organisasi

  Apabila dilihat dari segi pelaku korupsi, sebab-sebab dia melakukan korupsi dapat berupa dorongan dari dalam dirinya, yang dapat pula dikatakan sebagai keinginan, niat, atau kesadaran untuk melakukan. Sebab-sebab manusia terdorong untuk melakukan korupsi antara lain : (a) sifat tamak manusia, (b) moral yang kurang kuat menghadapi godaan, (b) penghasilan kurang mencukupi kebutuhan hidup yang wajar, (d) kebutuhan hiduop yang mendesak, (e) gaya hidup konsumtif, (f) tidak mau bekerja keras, (g) ajaran-ajaraan agamaa kurang diterapkan secara benar.

 (2) aspek organisasi,

      Organisasi dalam hal ini adalah organisasi dalam arti yang luas, termasuk sistem pengorganisasian lingkungan masyarakat. Organisasi yang menjadi korban korupsi atau dimana korupsi terjadi biasanya memberi andil terjadinya korupsi karena membuka peluang atau kesempatan untuk terjadinya korupsi (Tunggal, 2000). Bila mana organisasi tersebut tidak membuka peluang sedikitpun bagi seseorang untuk melakukan korupsi, maka korupsi tidak akan terjadi. Aspek-aspek penyebab terjadinya korupsi dari sudut pandang organisasi ini meliputi: (a) kurang adanya teladan dari pimpinan, (b) tidak adanya kultur organisasi yang benar, (c) sistem akuntabilitas di instansi pemerintah kurang memadai, (d) manajemen cenderung menutupi korupsi di dalam organisasinya

(2)   aspek peraturan perundangan

Tindakan korupsi mudah timbul karena ada kelemahan di dalam peraturan perundang-undangan, yang dapat mencakup: (a) adanya peraturan perundang-undangan yang monolistik yang hanya menguntungkan kerabat dan “konco-konco” presiden, (b) kualitas peraturan perundang-undangan kurang memadai, (c) peraturan kurang disosialisasikan, (d) sangsi yang terlalu ringan, (e) penerapan sangsi yang tidak konsisten dan pandang bulu, (f) lemahnya bidang evalusi dan revisi peraturan perundang-undangan. Beberapa ide strategis untuk menanggulangi kelemahan ini telah dibentuk oleh pemerintah diantaranya dengan mendorong para pembuat undang-undang untuk melakukan evaluasi atas efektivitas suatu undang-undang secara terencana sejak undang-undang tersebut dibuat.

         Lembaga-lembaga ekskutif (Bupati/Walikota dan jajarannya) dalam melakukan praktek korupsinya tidak selalu berdiri sendiri, akan tetapi melalui suatu kosnpirasi dengan para pengusaha atau dengan kelompok kepentingan lainnya misalnya, dalam hal penentuan tender pembangunan yang terlebih dahulu pengusaha menanamkan saham kekuasaannya lewat proses pembiayaan pengusaha dalam terpilihnya bupati/Walikota tersebut. Kemudian mereka secara bersama-sama dengan DPRD, Bupati/Walikota membuat kebijakan  yang koruptif yang hanya menguntungkan sebagian kecil masyarakat yaitu para kolega, keluarga maupun kelompoknya sendiri. Dengan kemampuan lobi kelompok kepentingan dan pengusaha kepada pejabat publik yang  berupa uang sogokan, hadiah, hibah dan berbagai bentuk pemberian yang mempunyai motif koruptif telah berhasil membawa pengusaha melancarkan aktifitas usahanya yang berlawanan dengan kehendak masyarakat, sehingga masyarakat hanya menikmati sisa-sisa ekonomi kaum borjuasi atau pemodal yang kapitalistik. Dari kasus ini dapat disimpulkan bahwa terjadinya korupsi APBD sangat mungkin jika aspek peraturan perundang-undangan sangat lemah atau hanya menguntungkan pihak tertentu saja. Hal senada juga dikemukakan oleh Basyaib, dkk yang menyatakan bahwa lemahnya sistem peraturan perundang-undangan memberikan peluang untuk melakukan tindak pidana korupsi.[3]

Sementara menurut Lutfhi faktor-faktor penyebab terjadinya korupsi adalah: (1) motif, baik motif ekonomi maupun motif politik, (2) peluang, dan (3) lemahnya pengawasan. [4]

Terjadinya korupsi pada suatu lembaga atau instansi pasti memiliki pola – pola tertentu dalam pelaksanaannya. Menurut Fadjar, pola terjadinya korupsi dapat dibedakan menjadi 3 yaitu: pertama, penyalahgunaan wewenang yang dilakukan oleh seseorang yang memiliki kewenangan tertentu dengan pihak lain dengan cara sogok menyogok, suap, mengurangi standar spesifikasi, atau volume dan penggelambungan dana. Hal ini dikenal dengan Mercenery abuse of power. Biasanya penyalahgunaan wewenang seperti ini  dilakukan oleh pejabat dengan level kedudukan yang tidak terlalu tinggi dan bersifat non politis. Kedua Discretinery Abuse of Power, pejabat yang memiliki kewenangan istimewa seperti walikota/bupati menyalahgunakan wewenangnya dengan cara mengeluarkan kebijakan atau peraturan tertentu yang bias menjadikan pihak tersebut dapat bekerjasama dengan pihak tertentu. Ketiga Ideological Abuse of Power, biasanya pada pejabat untuk tujuan dan kepentingan tertentu dari kelompok atau partainya. Bisa juga terjadi dukungan kelompok pada pihak tertentu demi mencapai jabatan strategis pada birokrasi atau lembaga eksekutif dan pada waktu yang akan datang mereka mendapatkan kompensasi atas tindakan tersebut. [1]

Sedangkan menurut Baswir terdapat tujuh pola korupsi yang sering dilakukan oleh pelaku tindak korupsi baik pada kalangan swasta maupun pemerintah. Pola tersebut meliputi: pola konvensional, pola upeti, pola komisi, pola perusahaan rekanan, pola menjegal order, pola penyalahgunaan wewenang,dan pola kuitansi fiktif.[2]

Dalam pernyataan lain juga disebutkan mengenai pola-pola korupsi antara lain adalah[3]:

1. Korupsi transaksi, merupakan korupsi yang bersifat timbal balik (mendekati kolusi), sehingga saling menguntungkan.
2. Korupsi memeras, terjadi pada unbalanced of power, misalnya pelayanan dibuat sulit sehingga menciptakan uang sogok.
3. Korupsi investif, berupa pemberian sekarang untuk menuai di masa yang akan datang.
4. Korupsi nepotisme, merupakan pengangkatan jabatan karena kekerabatan, kecuali yang memenuhi persyaratan teknis dan prosedur yang berlaku.
5. Korupsi dukungan adalah upaya mendukung satu pihak agar dapat didukung balik.

.

Dampak korupsi yang lain bisa berupa: (1) Runtuhnya akhlak, moral, integritas, dan religiusitas bangsa, (2) Adanya efek buruk bagi perekonomian negara, (3) Korupsi memberikan kontribusi bagi matinya etos kerja masyarakat, (4) Terjadinya eksploitasi sumber daya alam oleh sekelompok orang, serta (5) Memiliki dampak sosial dengan merosotnya human capital[1]. Di samping itu, menurut Fleming korupsi dalam berbagai organisasi telah menyebabkan kerusakan ekonomi yang sangat besar dan hilangnya kepercayaan para stakeholders (pemangku kepentingan).[2]

5.

Pengertian korupsi  harus melekat dengan ranah publik.[1] Korupsi berasal dari bahasa Latin ‘corruptus’ (merusak habis-habisan). Sehingga, bisa diartikan bahwa korupsi merupakan tindakan yang merusak secara keseluruhan kepercayaan masyarakat kepada pelaku korupsi, yang bahkan juga bisa menghancurkan seluruh sendi kehidupan bermasyarakat dan bernegara (Wignjosubroto, 2004). Sementara itu, di sisi lain, korupsi (corrupt, corruptie, corruptio) juga bisa bermakna kebusukan, keburukan, dan kebejatan. Definisi ini juga didukung oleh Acham yang mengartikan korupsi sebagai suatu tindakan yang menyimpang dari norma masyarakat dengan cara memperoleh keuntungan untuk diri sendiri serta merugikan kepentingan umum.[2]

 Intinya, korupsi adalah menyalahgunakan kepercayaan yang diberikan publik atau pemilik untuk kepentingan pribadi. [3]Sehingga korupsi menunjukkan fungsi ganda yang kontradiktif, yaitu memiliki kewenangan yang diberikan publik yang seharusnya untuk kesejahteraan publik, namun digunakan untuk keuntungan diri sendiri. [4]

Korupsi merupakan kejahatan yang dilakukan dengan penuh perhitungan oleh mereka yang justru merasa sebagai kaum terdidik dan terpelajar (Masduki, 2010).  Korupsi juga bisa dimungkinkan terjadi pada situasi dimana seseorang memegang suatu jabatan yang melibatkan pembagian sumber-sumber dana dan memiliki kesempatan untuk menyalahgunakannya guna kepentingan pribadi. Nye mendefinisikan korupsi sebagai perilaku yang menyimpang dari tugas formal sebagai pegawai publik untuk mendapatkan keuntungan finansial atau meningkatkan status. Selain itu, juga bisa diperoleh keuntungan secara material, emosional, ataupun simbol[5].

1. Membentuk Sistem Hukum yang Lebih Baik

Kepatuhan terhadap Undang-Undang sebagai suatu bentuk peraturan hukum sangat dipengaruhi oleh kesadaran hukum seseorang.[1] Kesadaran terhadap hukum dalam hal ini erat kaitannya dengan budaya hukum. Dengan kata lain, selain aspek struktur dan substansi hukum, dalam suatu sistem hukum unsur budaya hukum juga sangat menentukan efektif atau tidaknya implementasi suatu peraturan hukum. Hal demikian sesuai dengan pendapat yang dikemukakan oleh Friedman, yaitu: “The legal system is not a machine, it is run by human beings.”[2] Oleh sebab itu, untuk mewujudkan sistem hukum yang baik, tidak hanya diperlukan peraturan hukum yang baik dan memadai, tetapi juga memerlukan manusia yang berkelakuan dan berkepribadian baik, memiliki kemampuan dan integritas yang layak dan tinggi serta memiliki kesadaran dalam menaati peraturan hukum yang berlaku.

1. Meningkatkan Integritas Moral Bagi Hakim Pidana

Melalui prioritas terhadap pengembangan budaya hukum maka integritas moral hakim pun akan terbangun. Dalam menerapkan hukum secara konkrit di pengadilan dalam hal ini tentu hubungannya dengan profesi hakim pengadilan pidana, ketika menerapkan ketentuan hukum pidana dan dalam menerapkan proses persidangannya hakim seharusnya mempertimbangkan prinsip-prinsip dalam Undang-Undang pidana tersebut, disinilah hakim pada waktu memeriksa dan memutus terhadap subyek hukum yakni para pihak dalam kasus pidana, putusannya hendaklah mengarah pada terjadinya kehidupan yang serasi diantara seluruh para anggota masyarakat pada umumnya. Disini putusan hakim akan merupakan kebijaksanaan dalam pergaulan sosial, karena putusan hakim ini dilandasi suara hatinya (concience) yang secara internal dan otonom melandasi putusannya, sehingga keputusannya dapat memenuhi rasa keadilan dan perlindungan hukum  bagi seluruh anggota masyarakat. [3]

Budaya hukum juga dapat berperan sebagai cermin identitas dan sekaligus sumber refleksi, sumber abstraksi yang terwujud dalam nilai-nilai yang terkandung dalam setiap produk hukum, dan terlembagakan dalam setiap institusi hukum, dalam produk substansi hukum, dan juga terbentuk dalam sikap dan perilaku setiap pejabat atau aparat dan pegawai yang bekerja di bidang hukum serta para pencari keadilan (justice seekers) dan warga masyarakat pada umumnya. Bahkan budaya hukum itu juga mempengaruhi cara kerja para pemimpin dan mekanisme kepemimpinan hukum dalam praktik. Penegak hukum disebut profesional karena kemampuan berpikir dan bertindak melampaui hukum tertulis tanpa menciderai nilai keadilan. Dalam menegakan keadilan, dituntut kemampuan penegak hukum mengkritisi hukum dan praktik hukum demi menemukan apa yang seharusnya dilakukan sebagai seorang profesional.[4]

Hal ini menekankan bahwa budaya hukum dapat mempengaruhi bagaimana sistem hukum terbentuk dan sekaligus berjalan. Dimana budaya hukum bergerak melalui komponen-komponen hukum dan memiliki tingkat ketergantungan yang cukup erat. Komponen yang dimaksud adalah substansif law, prosedural law, decision rule dan decision habits. Dalam hal lain empat komponen tersebut berangkat dari nilai dan norma masyarakat. Ke empat komponen tersebut sebagai bagian sistem hukum sangat dipengaruhi baik dalam pembentukannya maupun pelaksanaannya oleh budaya hukum oleh karenanya secara konsep, sistem hukum tidak dapat dipisahkan dari budaya hukum. [5]

1. Membentuk Kesadaran Hukum yang Lebih Baik

Pengaruh budaya hukum dalam masyarakat berangkat dari kesadaran bahwa budaya berangkat dari nilai, etika serta sikap yang muncul dari masyarakat. Sehingga budaya hukum yang baik tidak akan mengesampingkan peran masyarakat dalam membentuk budaya hukum yang baik berdampingan dengan sistem pengadilan itu sendiri. Dalam hal lain kesadaran lain adalah bagaimana hukum sendiri memiliki hubungan timbal balik dengan masyarakatnya. Ketika struktur masyarakat dapat menjadi penghambat sekaligus menjadi sarana–sarana sosial sehingga memungkinkan hukum dapat diterapkan dengan sebaik-baiknya. Inilah mengapa budaya hukum tidak dapat dipisahkan dari masyarakat. [6]

Dalam hal ini, budaya hukum menempati posisi yang sangat strategis dalam menentukan pilihan berperilaku dalam menerima hukum atau justru sebaliknya menolak hukum.[7] Perilaku yang menerima hukum akan diwujudkan dalam tindakan melaksanakan ketentuan hukum sebagaimana mestinya sehingga implementasi suatu peraturan hukum dapat menjadi lebih efektif. Tegaknya peraturan hukum tergantung kepada budaya hukum masyarakatnya, dan budaya hukum masyarakat akan tergantung pada budaya hukum anggota-anggotanya yang dipengaruhi oleh latar belakang pendidikan, lingkungan, budaya, posisi atau kedudukan, bahkan kepentingan-kepentingan yang ada di dalam masyarakat.[8] Berdasarkan uraian tersebut, maka hukum sebaiknya dibuat berdasarkan budaya hukum masyarakat di mana hukum akan diaplikasikan.

Budaya hukum merupakan unsur hukum yang akurat dan sepadan dengan tujuan untuk menjawab efektivitas hukum dalam rangka studi hukum dan masyarakat dibandingkan dengan metode konvensional yang mengkaji hukum hanya dari aspek historis semata.[9] Hal tersebut disebabkan karena melalui serangkaian nilai-nilai, kebiasaan, dan perilaku dapat menunjukkan bagaimana kaidah-kaidah hukum itu dipersepsi (secara logika rasional) oleh masyarakatnya (baik sasaran maupun pelaksana kaidah).

Oleh karenanya untuk mewujudkan masyarakat yang mempunyai kesadaran dan budaya hukum yang tinggi dalam rangka mewujudkan negara hukum serta penciptaan kehidupan masyarakat yang adil dan demokratis perlu kiranya dibuat suatu grand design (strategi) pengembangan budaya hukum sebagai pegangan/acuan bagi meningkatkan kesadaran hukum masyarakat agar mengetahui dan menyadari hak dan kewajibannya, dan mampu berperilaku sesuai dengan kaedah hukum.

Hukum pidana sebagai obyek ilmu hukum pidana, pada dasarnya merupakan obyek yang abstrak, sedangkan obyek pidana yang lebih kongkrit sama dengan ilmu hukum pada umumnya, ialah tingkah laku (perbuatan) manusia dalam pergaulan hidup bermasyarakat. Hanya saja yang menjadi obyek adalah perbuatan manusia yang termasuk di dalam ruang lingkup sasaran dari hukum pidana itu sendiri, yaitu perbuatan dari warga masyarakat pada umumnya maupun perbuatan dari penguasa atau aparat penegak hukum.[1]

Bekerjanya hukum pidana, pemberian pidana atau pemidanaan dalam arti kongkrit, yakni pada terjadinya perkara pidana, bukanlah tujuan akhir. Fungsi umum hukum pidana adalah mengatur hidup kemasyarakatan atau menyelenggarakan tata dalam masyarakat. Sementara itu, fungsi khusus hukum pidana adalah melindungi kepentingan hukum dari perbuatan yang hendak merugikannya dengan menggunakan sanksi yang berupa pidana yang sifatnya lebih tajam dibandingkan dengan sanksi yang terdapat dalam bidang hukum lainnya.

Hukum pidana dapat dikatakan menyaring dari sekian banyak perbuatan yang tercela, yang tidak susila atau yang merugikan masyarakat, sejumlah perbuatan yang dijadikan tindak pidana yang relatif kecil jumlahnya. Memang tidak mungkin semua perbuatan tercela dan sebagainya dan sebagainya itu dijadikan tindak pidana. oleh karena itu, kita harus memperhatikan hal-hal sebagai berikut sebelum memberikan ancaman pidana, yaitu: (1) tujuan hukum pidana, (2) penetapan perbuatan yang tidak dikehendaki, (3) perbandingan antara sarana dan hasil dan, (4) kemampuan badan penegak hukum. Dengan memperhatikan empat hal dalam hubungannya dengan persoalan kriminalitas maka dapat kita lihat bahwa penanggulangan kejahatan belum terwujud hanya dengan terbentuknya undang-undang pidana saja. [2]

Hukum pidana adalah bagian dari keseluruhan hukum yang berlaku disuatu negara, yang mengadakan dasar-dasar atau aturan-aturan untuk :

1. Menentukan perbuatan-perbuatan mana yang tidak boleh dilakukan, yang dilarang, dengan disertai ancaman atau sangsi berupa pidana tertentu bagi barang siapa melanggar larangan tersebut
2. Menentukan kapan dan dalam hal-hal apa kepada mereka yang telah melanggar larangan-larangan itu dapat dikenakan atau dijatuhi pidana sebagaimana yang telah diancamkan
3. Menentukan dengan cara bagaimana pengenaan pidana itu dapat dilaksanakan apabila ada orang yang disangka telah melanggar larangan tersebut.[3]

Unsur-unsur Tindak Pidana ialah unsur formal meliputi :

1. Perbuatan manusia, yaitu perbuatan dalam arti luas, artinya tidak berbuat yang termasuk perbuatan dan dilakukan oleh manusia.
2. Melanggar peraturan pidana. dalam artian bahwa sesuatu akan dihukum apabila sudah ada peraturan pidana sebelumnya yang telah mengatur perbuatan tersebut, jadi hakim tidak dapat menuduh suatu kejahatan yang telah dilakukan dengan suatu peraturan pidana, maka tidak ada tindak pidana.
3. Diancam dengan hukuman, hal ini bermaksud bahwa KUHP mengatur tentang hukuman yang berbeda berdasarkan tindak pidana yang telah dilakukan.
4. Dilakukan oleh orang yang bersalah, dimana unsur-unsur kesalahan yaitu harus ada kehendak, keinginan atau kemauan dari orang yang melakukan tindak pidana serta orang tersebut berbuat sesuatu dengan sengaja, mengetahui dan sadar sebelumnya terhadap akibat perbuatannya. Kesalahan dalam arti sempit dapat diartikan kesalahan yang disebabkan karena si pembuat kurang memperhatikan akibat yang tidak dikehendaki oleh undang-undang.
5. Pertanggungjawaban yang menentukan bahwa orang yang tidak sehat ingatannya tidak dapat diminta pertanggungjawabannya. Dasar dari pertanggungjawaban seseorang terletak dalam keadaan jiwanya.

Sedangkan unsur material dari tindak pidana bersifat bertentangan dengan hukum, yaitu harus benar-benar dirasakan oleh masyarakat sehingga perbuatan yang tidak patut dilakukan. Jadi meskipun perbuatan itu memenuhi rumusan undang-undang, tetapi apabila tidak bersifat melawan hukum, maka perbuatan itu bukan merupakan suatu tindak pidana. Unsur-unsur tindak pidana dalam ilmu hukum pidana dibedakan dalam dua macam, yaitu unsur objektif dan unsur subjektif. Unsur objektif adalah unsur yang terdapat di luar diri pelaku tindak pidana. Unsur ini meliputi :

1. Perbuatan atau kelakuan manusia, dimana perbuatan atau kelakuan manusia itu ada yang aktif (berbuat sesuatu), misal membunuh (Pasal 338 KUHP), menganiaya (Pasal 351 KUHP).
2. Akibat yang menjadi syarat mutlak dari delik. Hal ini terdapat dalam delik material atau delik yang dirumuskan secara material, misalnya pembunuhan (Pasal 338 KUHP), penganiayaan (Pasal 351 KUHP), dan lain-lain.
3. Ada unsur melawan hukum. Setiap perbuatan yang dilarang dan diancam dengan pidana oleh peraturan perundang-undangan hukum pidana itu harus bersifat melawan hukum, meskipun unsur ini tidak dinyatakan dengan tegas dalam perumusan.

Ada beberapa tindak pidana yang untuk mendapat sifat tindak pidanya itu memerlukan hal-hal objektif yang menyertainya, seperti penghasutan (Pasal 160 KUHP), melanggar kesusilaan (Pasal 281 KUHP), pengemisan (Pasal 504 KUHP), mabuk (Pasal 561 KUHP). Tindak pidana tersebut harus dilakukan di muka umum.

1. Unsur yang memberatkan tindak pidana. Hal ini terdapat dalam delik-delik yang dikualifikasikan oleh akibatnya, yaitu karena timbulnya akibat tertentu, maka ancaman pidana diperberat, contohnya merampas kemerdekaan seseorang (Pasal 333 KUHP) diancam dengan pidana penjara paling lama 8 (delapan) tahun, jika perbuatan itu mengakibatkan luka-luka berat ancaman pidana diperberat lagi menjadi pidana penjara paling lama 12 (dua belas) tahun.
2. Unsur tambahan yang menentukan tindak pidana. Misalnya dengan sukarela masuk tentara asing, padahal negara itu akan berperang dengan  Indonesia, pelakunya hanya dapat dipidana jika terjadi pecah perang (Pasal 123 KUHP).

Tindak pidana juga mengenal adanya unsur subjektif, unsur ini meliputi :

1. Kesengajaan (dolus), dimana hal ini terdapat di dalam pelanggaran kesusilaan (Pasal 281 KUHP), perampasan kemerdekaan (Pasal 333 KUHP), pembunuhan (Pasal 338).
2. Kealpaan (culpa), dimana hal ini terdapat di dalam perampasan kemerdekaan (Pasal 334 KUHP), dan menyebabkan kematian (Pasal 359 KUHP), dan lain-lain.
3. Niat (voornemen), dimana hal ini terdapat di dalam percobaan atau poging (Pasal 53 KUHP)
4. Maksud (oogmerk), dimana hal ini terdapat dalam pencurian (Pasal 362 KUHP), pemerasan (Pasal 368 KUHP), penipuan (Pasal 378 KUHP), dan lain-lain
5. Dengan rencana lebih dahulu (met voorbedachte rade), dimana hal ini terdapat dalam membuang anak sendiri (Pasal 308 KUHP), membunuh anak sendiri (Pasal 341 KUHP), membunuh anak sendiri dengan rencana (Pasal 342 KUHP)

[1] Sudaryono dan Natangsa Surbakti. 2005. Hukum Pidana. Fakultas Hukum Universitas

Muhammadiyah Surakarta Hal. 7

[2] Sudarto. 1986. Hukum dan Hukum Pidana. Bandung: Alumni Hal 21.

[3] Bassar, S, 1986. Tindak tindak pidana tertentu didalam KUHP,bandung :CV remadja karya.

Hakim dalam menjatuhkan pidana memperhitungkan sifat perbuatan pidana dan keadaan si pembuat serta perkembangan konsepsi individualisasi pidana sebagai pengaruh dari kriminologi yang mendorong adanya perhatian terhadap pribadi terdakwa sebagai pertimbangan hakim dalam menjatuhkan putusan pidana. Konsep inilah yang sering dinamakan sistem dua jalur (Twintrack system) dimana individualisasi pidana juga dipertimbangkan (Punishment should fit the criminal). 2 Tujuan pemidanaan yang memperhatikan individualisasi ini dalam penjelasan Pasal 51 Rancangan Konsep Kitab Undang-undang Hukum Pidana (RKKUHP) 2005 secara tegas menentukan bahwa[1] :

(1) Pemidanaan bertujuan untuk :

1. Mencegah dilakukannya tindak pidana dengan menegakkan norma hukum demi pengayoman masyarakat;
2. Memasyarakatkan terpidana dengan mengadakan pembinaan sehingga menjadikan orang yang baik dan berguna;
3. Menyelesaikan konflik yang ditimbulkan oleh tindak pidana, memulihkan keseimbangan dan mendatangkan rasa damai dalam masyarakat;
4. Membebaskan rasa bersalah pada terpidana.

(2) Pemidanaan tidak dimaksudkan untuk menderitakan dan tidak diperkenankan merendahkan martabat manusia.

Menurut Undang-undang Nomor 48 Tahun 2009 Tentang Kekuasaan Kehakiman, memandang perlu adanya pengawasan dan pelaksanaan putusan pengadilan sebagaimana diatur dalam Pasal 55 ayat (1) dan (2) Undang-undang Nomor 48 Tahun 2009 Tentang Kekuasaan Kehakiman yang menentukan sebagai berikut :

1. Pelaksanaan putusan pengadilan dalam perkara pidana dilakukan oleh jaksa;
2. Pengawasan pelaksanaan putusan pengadilan tersebut ayat (1) oleh Ketua Pengadilan yang bersangkutan berdasarkan undang-undang.

 Hal ini menegaskan bahwa untuk mendapatkan jaminan bahwa putusan pengadilan tersebut dilaksanakan sebagaimana mestinya, Ketua Pengadilan yang bersangkutan mengawasi pelaksanaan tersebut. Ketentuan tentang pengawasan dan pengamatan pelaksanaan putusan pengadilan diatur pula dalam Undang-undang Nomor 8 Tahun 1981 Tentang Kitab Undangundang Hukum Acara Pidana (KUHAP) Tangggal 31 Desember 1981 Lembaran Negara Tahun 1981 Nomor 76 dan Tambahan Lembaran Negara Nomor 3209) yang menggantikan Het Herzien Indonesisch Reglement yang disingkat dengan HIR (S. 1941-44 jo. S. 1948-224) yaitu Bab XX tentang Pengawasan dan Pengamatan Pelaksanaan Putusan Pengadilan, Pasal 277 sampai dengan Pasal 283.[2]

 Bab XX KUHAP mengatur kewenangan Ketua Pengadilan Negeri sebagaimana dimaksud oleh Pasal 55 ayat (2) Undang-undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman didelegasikan kepada hakim yang disebut dengan Hakim Pengawas dan Pengamat (KIMWASMAT) sebagaimana diatur dalam Pasal 277 KUHAP sampai dengan Pasal 283 KUHAP. Selain itu di dalam KUHAP dan Undang-undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman, pengaturan tentang Hakim Pengawas dan Pengamat juga diatur dalam Surat Edaran Mahkamah Agung No. 3 Tahun 1984 tentang Pelaksanaan Tugas Hakim Pengawas dan Pengamat serta Surat Edaran Mahkamah Agung Nomor 7 Tanggal 11 Februari Tahun 1985 tentang Petunjuk Pelaksanaan Tugas Hakim Pengawas dan Pengamat. Tugasnya adalah mengontrol pelaksanaan putusan pengadilan (pidana penjara dan kurungan) semenjak putusan memperoleh kekuatan hukum tetap sampai selesai pelaksanaanya, dengan wewenangnya mengoreksi secara langsung aparat yang melalaikan atau menyimpang dari putusan yang telah dijatuhkan.

Dalam kaitannya dengan tugas pengawasan dan pengamatan menurut Poernomo, kemanfaatan yang paling utama dalam peraturan Bab XX KUHAP bukan terletak pada tugas pengawasannya, akan tetapi terletak pada tugas pengamatannya sebagai bahan penelitian hasil guna penjatuhan pidana. Alasan yang diberikannya adalah, hakim dalam tugas khusus ini turut melakukan pendekatan secara langsung, agar dapat mengetahui sampai di mana hasil baik atau buruknya pada diri narapidana atas putusan hakim yang bersangkutan. Usaha pendekatan dari hakim ini akan menambah kemampuan di bidang hukum penitensier dan pengenalan atas penerapan penologi sehingga hakim tidak lagi sekedar tukang putus hukuman tanpa ikut memikirkan manfaat putusannya. [3]

Terdapat beberapa faktor penyebab terjadinya kekurangan dalam pelaksanaan diskresi dalam kepolisian, yaitu[1]:

1. Manajemen yang berorientasi task oriented.

Gaya manajemen yang terlalu berorientasi kepada tugas (task-oriented) menyebabkan pegawai menjadi tidak termotivasi untuk menciptakan hasil yang nyata dan kualitas pelayanan yang prima. Formalitas dalam rincian tugas organisasi menuntut keseragaman yang tinggi. Akibatnya para aparat kepolisian menjadi takut berbuat salah dan cenderung menyelesaikan pekerjaan-pekerjaannya sesuai dengan petunjuk pelaksanaan (juklak) dan petunjuk teknis (juknis), walaupun keadaan yang ditemui dalam kenyataan sangat jauh berbeda dengan peraturan-peraturan teknis tersebut.[2] Adanya ketakutan aparat kepolisian untuk mengambil tindakan yang berbeda dari yang telah digariskan oleh aturan yang ada menjadi alasan yang kuat kenapa diskresi tidak dilakukan. Tidak seperti di negara lain yang lebih maju sistem administrasi kepolisiannya.

1. Adanya budaya patron klien

Budaya patron-klien yang masih melingkupi pelaksanaan tugas dari kepolisian. Budaya kepolisian di Indonesia banyak mengadopsi budaya jawa yang hierarkis, tertutup, sentralistis, dan mempunyai nilai untuk menempatkan pimpinan sebagai pihak yang harus dihormati. Dalam konteks demokrasi pelayanan kepolisian diIndonesia, hubungan tersebut diterjemahkan oleh bawahan sebagai mendahulukan kepentingan pimpinan diatas segalanya.[3] Sesuai dengan akar budaya lama, raja adalah segalanya dan masyarakat adalah abdi. Dalam konteks budaya paternalistik adalah berupa atasan yang memiliki kekuasaan yang besar dan sanggup memberikan apapun bagi bawahannya, sehingga bawahan akan memberikan apapun loyalitas dan pengabdian yang penuh bagi atasannya. Sehingga loyalitas yang seharusnya diberikan kepada masyarkat menjadi milik atasan.

Hal ini akan sangat berpengaruh baik terhadap atasan maupun bawahan dalam memberikan pelayanan kepada masyarakat. Atasan akhirnya tidak memahami apa realitas sebenarnya yang terjadi pada masyarakat, pelayanan seperti apa yang mereka inginkan. Karena informasi yang masuk kepadanya hanya berupa informasi yang baik-baik saja dari bawahan agar atasan menjadi senang. Sedangkan bagi bawahan, menjadikan atasan sebagai patron akan membuatnya tidak berani mengambil tindakan, rasa pakewuh, takut melangkahi dan akhirnya tidak melakukan tindakan apapun. Dalam pelayanan kepolisian sikap menganggap atasan sebagai segalanya menjadikan pelayanan menjadi tidak efisien. Tidak hanya menghabiskan energi waktu saja, dari segi biaya semakin besar rupiah yang harus dikeluarkan masyarakat.

1. Minimnya reward

Reward yang tidak jelas dari aparat kepolisian ketika ia mampu melaksanakan pekerjaannya dengan baik. Reward disini dapat berupa penghargaan ataupun bentuk penghormatan, namun dapat juga diartikan sebagai mendapatkan insentif. Tidak adanya sistem insentif yang secara efektif mampu mendorong para pejabat kepolisian untuk bekerja secara efisien dan profesional ikut memberikan kontribusi terhadap kegagalan kepolisian dalam membangun kinerja yang baik. Dalam diskresi beban berat yang pasti muncul terlebih dahulu adalah tidak sesuai dengan aturan. Apapun bentuknya yang dilakukan oleh aparat kepolisian ketika kebijakan yang dia buat itu menghasilkan kebijakan yang akuntabel dan efisien terhadap pengguna jasanya, namun hal tersebut tidak sesuai dengan aturan yang telah ada, yang dia lakukan adalah salah. Inilah pemahaman yang selalu muncul dalam benak para aparat kepolisian ketika ia ingin melakukan diskresi, jangankan mendapatkan penghargaan atas hasil kerjanya. Yang paling minimal ia akan mendapat sikap yang tidak enak dari teman sejawat ataupun dimarahi oleh atasan. Lebih parah lagi ketika diskresi yang dilakukan oleh seorang aparat kepolisian itu membawanya ke pintu penjara.

 Namun disisi lain seharusnya diciptakan suatu sistem dimana pelaksanaan diskresi masuk dalam perhitungan kinerja sehingga mendapatkan pengargaan/reward yang sepantasnya. Hal yang sangat naif, ketika seorang memang berbuat untuk kepolisian yang sebenarnya bukan malahan mendapat reward.

1. Sumber Daya Aparatur (kompetensi)

Rendahnya kualitas pendidikan dari para aparat kepolisian sangat berpengaruh terhadap pelayanan yang ia berikan. Diskresi itu penting untuk dilakukan jika aparat memahami apa yang ia lakukan. Untuk itu wacana keilmuan dari aparat baik melalui pendidikan formal ataupun informal juga merupakan suatu keharusan. Kebijakan peningkatan kualitas sumber daya manusia (SDM) aparat kepolisian melalui dukungan pada studi lanjut aparat ke jenjang pendidikan yang lebih tinggi, seperti S1 dan S2, perlu mendapatkan prioritas sebagai bagian dari komitmen pengembangan pegawai. Selain itu, dengan mengikutsertakan pegawai pada program-program pelatihan mengenai dasar-dasar manajemen organisasi terbuka, kepemimpinan dan penerapan model organisasi adaptif diharapkan dapat meningkatkan penguasaan mereka akan konsep-konsep pelayanan kepolisian yang baik.

Kepolisian Negara Republik Indonesia merupakan alat negara yang berperan dalam memeliahara keamanan dan ketertiban masyarakat, menegakkan hukum, serta memberikan perlindungan, pengayoman dan pelayanan kepada masyarakat dalam rangka terpeliharanya keamanan dalam negeri. Dalam melaksanakan tugas di lapangan anggota Kepolisian Negara Republik Indonesia sering dihadapkan pada situasi, kondisi atau permasalahan yang mendesak, sehingga perlu melaksanakan penggunaan kekuatan dalam tindakan kepolisian dengan berdasarkan pertimbangan sendiri namun tetap tidak melanggar peraturan (disebut sebagai diskresi). Pelaksanaan penggunaan kekuatan dalam tindakan kepolisian harus dilakukan dengan cara yang tidak bertentangan dengan aturan hukum, selaras dengan kewajiban hukum dan tetap menghormati/menjunjung tinggi Hak Asasi Manusia.

Diskresi meskipun dapat dikatakan suatu kebebasan dalam mengambil keputusan, akan tetapi hal itu bukan hal yang sewenang-wenang dapat dilakukan oleh polisi. Diskresi itu disamakan begitu saja dengan kesewenang-wenangan untuk bertindak atau berbuat sekehendak hati polisi. Tindakan yang diambil oleh polisi didasarkan pada pertimbangan-pertimbangan yang didasarkan pada prinsip moral dan prinsip kelembagaan, sebagai berikut[1]:

1. prinsip moral, bahwa konsepsi moral akan memberikan kelonggaran kepada seseorang, sekalipun ia sudah melakukan kejahatan.
2. Prinsip kelembagaan, bahwa tujuan istitusional dari polisi akan lebih terjamin apabila hukum itu tidak dijalankan dengan kaku sehingga menimbulkan rasa tidak suka dikalangan warga negara biasa yang patuh pada hukum.

Mengingat kekuasaan diskresi yang menjadi wewenang polisi itu sangat luas, maka diperlukan persyaratan-persyaratan yang harus dimiliki oleh petugas, terutama di dalam menilai suatu perkara. Hal ini diperlukan guna menghindari penyalahgunaan kekuasaan mengingat diskresi oleh polisi didasarkan atas kemampuan atau pertimbangan subyektif pada diri polisi sendiri. Sebagai contoh di dalam melaksanakan KUHAP polisi sebelum mengadakan penyidikan didahului dengan kegiatan penyelidikan. Sesungguhnya fungsi penyelidikan ini merupakan alat penyaring atau filter terhadap peristiwa-peristiwa yang terjadi apakah dapat dilakukan penyidikan atau tidak. Untuk mencegah tindakan sewenang-wenang atau arogansi petugas yang didasarkan atas kemampuan atau pertimbangan subyektif.

Menurut Satjipto Raharjo[2] , tindakan diskresi oleh polisi dibatasi oleh:

1. Asas keperluan, bahwa tindakan itu harus benar-benar diperlukan.
2. Tindakan yang diambil benar-benar untuk kepentingan tugas kepolisian.
3. Asas tujuan, bahwa tindakan yang paling tepat untuk meniadakan suatu gangguan atau tidak terjadinya kekhawatiran terhadap akibat yang lebih besar.
4. Asas keseimbangan, bahwa dalam mengambil tindakan harus diperhitungkan keseimbangan antara sifat tindakan atau sasaran yang digunakan dengan besar kecilnya gangguan atau berat ringannya suatu obyek yang harus ditindak

Berdasarkan uraian di atas maka  langkah kebijaksanaan yang diambil oleh polisi itu. Biasanya dengan pertimbangan-pertimbangan sebagai berikut[3]:

1. Penggunaan hukum adat setempat dirasa lebih efektif dibanding dengan hukum positif yang berlaku.
2. Hukum setempat lebih dapat dirasakan oleh para pihak antara pelaku, korban dan masyarakat.
3. Kebijaksanaan yang ditempuh lebih banyak manfaat dari pada semata-mata menggunakan hukum positif yang ada.
4. Atas kehendak mereka sendiri.
5. Tidak bertentangan dengan kepentingan umum Adanya diskresi kepolisian akan mempermudah polisi di dalam menjalankan tugasnya, terutama pada saat penyidikan di dalam menghadapi perkara pidana yang dinilai kurang efisien jika dilanjutkan ke proses selanjutnya.

Pasal 3 Peraturan Kepala Kepolisian Negara Republik Indonesia Nomor 1 Tahun 2009 tentang Penggunaan Kekuatan dalam Tindakan Kepolisian, prinsip-prinsip penggunaan kekuatan sebagai batas dalam tindakan kepolisian (diskresi) adalah:

1. Legalitas, yang berarti bahwa semua tindakan kepolisian harus sesuai dengan hukum yang berlaku
2. Nesesitas, yang berarti bahwa penggunaan kekuatan dapat dilakukan bila memang diperlukan dan tidak dapat dihindarkan berdasarkan situasi yang dihadapi
3. Proporsionalitas, yang berarti bahwa penggunaan kekuatan harus dilaksanakan secara seimbang antara ancaman yang dihadapi dan tingkat kekuatan atau respon

Aparat kepolisian sebagai bagian dari administrasi publik harus melaksanakan diskresi sebgai bagian untuk mewujudkan pelayanan ke masyarakat sebaik-baiknya, dengan berpegangan pada  paradigm “The New Public Service”  yang diuraikan sebagai berikut:

1. Melayani warga masyarakat bukan pelanggan (serve citizen, not customers)
2. Mengutamakan kepentingan publik (seek the public interest)
3. Lebih menghargai warga negara daripada kewirausahaan (value citizenship over entrepreneurship)
4. Berpikir strategis dan bertindak demokratis (think strategically, act democratically)
5. Menyadari bahwa akuntabilitas bukan merupakan suatu yang mudah (recognize that accountability is not simple)
6. Melayani daripada mengendalikan (serve rather than steer)
7. Menghargai orang bukan produktivitas semata (value people, not just productivity) anggota polri, sehingga tidak menimbulkan kerugian/korban/ penderitaan yang berlebihan
8. Kewajiban umum, yang berarti bahwa anggota polri diberi kewenangan untuk bertindak atau tidak bertindak menurut penilaian sendiri, untuk menjaga, memelihara ketertiban dan menjamin keselamatan umum
9. Preventif, yang berarti bahwa tindakan kepolisian mengutamakan pencegahan
10. Masuk akal (reasonable), yang berarti bahwa tindakan kepolisian diambil dengan mempertimbangkan secara logis situasi dan kondisi dari ancaman atau perlawanan pelaku kejahatan terhadap petugas atau bahaya terhadap masyarakat.

Diskresi adalah suatu kekuasaan atau wewenang yang dilakukan berdasarkan hukum atas pertimbangan dan keyakinan serta lebih menekankan pertimbangan-pertimbangan moral dari pada pertimbangan hukum. [1] Diskresi menyangkut pengambilan keputusan yang tidak sangat terikat oleh hukum, di mana penilaian pribadi juga memegang peranan. Diskresi kepolisian adalah suatu wewenang menyangkut pengambilan suatu keputusan pada kondisi tertentu atas dasar pertimbangan dan keyakinan pribadi seorang anggota kepolisian.[2]

Kekuasaan diskresi yang dimiliki polisi menunjukkan polisi memiliki kekuasaan yang besar karena polisi dapat mengambil keputusan di mana keputusannya bisa di luar ketentuan perundang-undangan, akan tetapi dibenarkan atau diperbolehkan oleh hukum. Hal tersebut dapat menjelaskan berkuasanya kepolisian atau lembaga lain dalam melaksanakan tugas, yaitu adanya diskresi atau wewenang yang diberikan oleh ukum untuk bertindak dalam situasi khusus sesuai dengan penilaian dan kata hati instansi atau petugas sendiri.[3]

Pelaksanaan diskresi oleh polisi tampak terkesan melawan hukum, namun hal itu merupakan jalan keluar yang memang diberikan oleh hukum kepada polisi guna memberikan efisiensi dan efektifitas demi kepentingan umum yang lebih besar, selanjutnya diskresi memang tidak seharusnya dihilangkan. Diskresi tidak dapat dihilangkan dan tidak seharusnya dihilangkan. Diskresi merupakan bagian integral dari peran lembaga atau organisasi tersebut. Namun, diskresi bisa dibatasi dan dikendalikan, misalnya dengan cara diperketatnya perintah tertulis serta adanya keputusan terprogram yang paling tidak mampu menyusun dan menuntut tindakan diskresi. Persoalannya, keputusan-keputusan tidak terprogram sering muncul dan membuka pintu lebar-lebar bagi pengambilan diskresi. [4]

Oleh karenanya diskresi seolah menjadi hal yang terabaikan didalam memberikan pelayanan, padahal dalam periode masyarakat yang terus berkembang dan semakin dinamis ini, diskresi sudah menjadi suatu keharusan. Sekalipun disatu pihak hal ini menunjukkan kreativitas dan daya tanggap kepolisian terhadap lingkungannya, di lain pihak diskresi sangat rentan bagi berlangsungnya penyimpangan. Namun prisipnya adalah sepanjang tindakan yang diambil tetap pada koridor visi dan misi organisasi serta tetap dalam kerangka pencapaian tujuan organisasi, maka pelanggaran atau tindakan penyimpangan prosedur ini tidak perlu terlalu dipermasalahkan. [5]

Sementara di sisi lain pelaksanaan hukum positivisme memberikan kelebihan yaitu dapat memandang hukum dari segi empirisnya saja tanpa memandang dari segi lain seperti normative dan filosofinya serta hanya berlandaskan pada kemanfaatan tanpa memikirkan suatu keadilan dan kepastian dan tujuan hukum yang harus kita ketahui bahwa poin pertamanya yaitu keadilan setelah terwujudnya suatu keadilan maka terwujudlah yang namanya kemanfaatan serta kepastian dalam sebuah masyarakat dan itu yang harus kita terapkan dalam sebuah masyarakat agar keadilan, kemanfaatan serta kepastian itu dapat terwujud.

  Di sisi lain, hukum progresif memiliki kekurangan yaitu hanya mendasarkan pada dua komponen basis dalam hukum, yaitu peraturan dan perilaku. Sedangkan kelebihannya maka hukum progresif memandang hukum itu sebagai serangkaian tindakan radikal yang dapat mengubah system hukum.termasuk juga dalam mengubah peraturan-peraturan yang ada pada hukum jika diperlukan.tujuannya agar hukum dapat lebih berguna dan bermanfaat terutama untuk mengangkat harga diri dan juga menjamin kebahagiaan dan hukum progresif yang di utarakan Satjipto Rahardjo merupakan hukum yang dapat melakukan pembebasan baik dalam hal cara berpikir ataupun dalam hal bertindak dalam dalam hukum tersebut. dengan begitu hukum akan mengalir begitu saja dalam menuntaskan tugasnya yaitu mengabdi pada manusia dan juga kemanusiaan dan menurut satjipto rahardjo hukum memiliki tujuan yaitu menciptakan keadilan dan juga kesejahteraan bagi seluruh rakyat. [1]

Dalam kondisi sistem hukum Indonesia saat ini, hukum progresif memberikan jalan keluar yang dapat dilaksanakan dengan kondisi diimana sistem hukum Indonesia masih memiliki banyak ketertinggalan. Sistem hukum Indonesia saat ini masih banyak memiliki kekurangan apalagi dengan penerapan hukum peninggalan Belanda ini, entah sadar atau tidak sadar merupakan penghambat utama terwujudnya keadilan sosial bagi masyarakat, sebab hukum peninggalan Belanda dimaksud kebanyakan tidak sesuai lagi dengan nilai-nilai kehidupan masyarakat Indonesia. Demikian pula dalam proses penegakan hukum, penegak hukum termasuk hakim sama sekali tidak menerapkan hukum progresif untuk mewujudkan keadilan bagi masyarakat melainkan hanya mempertimbangkan hukum sebagai suatu keharusan atau garis hitam-putihnya hukum atau benar atau salah menurut pasal-pasal dalam undang-undang, dogma dan asas hukum.  Penegak hukum hanyalah mengindentikan hukum dengan undang-undang, yang bertujuan untuk menjamin kepastian hukum tanpa memperdulikan keadilan dan manfaatnya bagi masyarakat.

Penerapan hukum terhadap suatu pola tindak atau peristiwa yang terjadi dalam kehidupan manusia bertujuan untuk menciptakan keamanan dan ketertiban serta mewujudkan keadilan bagi manusia dalam kehidupan bermasyarakat, berbangsa dan bernegara. Akan tetapi untuk mewujudkan keadilan dalam kehidupan masyarakat tidak dapat terlepas dari pemikiran hukum yang diterapkan dan institusi yang diberikan kewenangan untuk melakukan penegakan hukum.

Dalam perkembangannya penegakan hukum di Indonesia maka paradigma positivism dalam ilmu hukum menekankan pada metode yang lebih melihat pada rumusan teks pasal-pasal peraturan yang dipandang netral, objektif dan imparsial, bebas konteks dan menekankan pada realitas empiric yang berupa perilaku yang bisa ditangkap panca indra dan dipandang bebas nilai, sebagaimana Esensi ajaran Teori hukum John Austin yang menyebutkan bahwa hukum adalah perintah pihak yang berdaulat. Ilmu hukum selalu berkaitan dengan hukum positif atau dengan ketentuan-ketentuan lain yang secara tegas dapat disebut demikian, yaitu yang diterima tanpa memperhatikan kebaikan atau keburukannya. [1]

Pada paradigma positivistik sistem hukum tidak memberikan ruang keadilan bagi masyarakat, melainkan adalah kepastian hukum semata. Kepastian hukum yang dimaksud adalah merupakan implementasi dalam penegakannya sesuai dengan perundang-undangan yang berlaku dalam Negara ini , sehingga Paradigma positivistik berpandangan, demi kepastian, maka keadilan dan kemanfaatan boleh dikorbankan. Artinya masyarakat dapat hidup dengan suatu acuan yang jelas dan ketaatan hukum demi tertib masyarakat merupakan suatu keharusan.

Sedangkan pemahaman hukum menurut Hukum Progresif menegaskan: “Hukum adalah suatu institusi yang bertujuan mengantarkan manusia kepada kehidupan yang adil, sejahtera dan membuat manusia bahagia.” Berangkat dari definisi tersebut, terdapat 2 (dua) pokok penekanan Hukum Progresif yaitu: hukum merupakan institusi atau alat dan hukum memiliki tujuan agar adil, sejahtera dan bahagia. Posisi manusia dalam definisi tersebut lebih menjadi ‘tuan’ yang dilayani oleh hukum agar dapat menikmati keadilan, kesejahteraan dan kebahagiaan. Seperti halnya sebuah alat apabila tidak lagi berfungsi dengan baik (yang diukur dari hasil yang ditunjukkan) maka alat itu pun dapat dibuang oleh sang ‘tuan’ yaitu manusia. Dalam konsep hukum progresif, posisi manusia menjadi sentral utama dalam menilai hukum apakah benar dan baik ataukah sebaliknya. [2]

Karakteristik dari hukum progresif, mencakup[3]:

1)   Hukum progresif  merupakan tipe hukum responsif, sekaligus menolak otonomi hukum yang bersifat final dan tak dapat diganggu gugat;

2)   Hukum progresif peduli terhadap hal-hal yang bersifat meta-yuridical dan mengutamakan “the search for justice”;

3)   Hukum progresif juga mengidealkan agar hukum dinilai dari tujuan sosial dan akibat dari bekerjanya hukum;

4)   Hukum progresif menghadapkan mukanya kepada “completenss, adequacy, fact, actions and powers”. Oleh sebab itu, hukum progresif ingin membongkar tradisi pembuatan putusan hakim atas dasar konstruksi semata. Hal demikian perlu dilakukan agar hukum sesuai dengan kebutuhan hidup yang nyata dari masyarakatnya;

5)   Hukum progresif mengandung substansi kritik terhadap pendidikan hukum, pembuatan, pelaksanaan sampai dengan penegakan hukum;

6)   Hukum progresif menempatkan faktor manusia lebih penting dan berada di atas peraturan. Unsur pada manusia seperti compassion, emphaty, sincerety, edification, commitment, dare dan determination, dianggap lebih menentukan daripada peraturan yang ada.

Hukum progresif  menempatkan konsep progresivisme untuk menampung segala aspek yang berhubungan dengan manusia dan hukum, baik pada saat ini maupun kehidupan ideal di masa mendatang. Konsep progresivisme tersebut mencakup pandangan, sebagai berikut:

1. Manusia sejak awal memiliki sifat-sifat baik. Atas dasar sifat demikian, maka hukum progresif  berkewajiban untuk mendorong berkembangnya potensi kebaikan, sehingga hukum berfungsi sebagai alat untuk menyebarkan rahmat kepada manusia dan dunia seisinya;
2. Hukum progresif merupakan konsep hukum yang sarat moral. Moralitas itu ditujukan untuk mewujudkan keadilan, kesejahteraan dan kebahagiaan manusia. Kandungan moral itu menjadikan hukum progresif  peka terhadap perubahan-perubahan yang terjadi dalam kehidupan manusia maupun hukum yang berlaku dalam masyarakat. Dengan kepekaan itu, ketika berhadapan dengan perubahan yang negatif, hukum progresif  tampil dengan keberanian untuk membebaskan manusia dari situasi buruk dan terpanggil untuk melindungi serta menjaga agar bangsa Indonesia berada pada ideal hukum. Situasi buruk yang actual dihadapi bangsa Indonesia pada saat akhir-akhir ini tidak lain adalah dominasi tipe hukum liberal.
3. Hukum progresif menolak keadaan status quo, apabila keadaan tersebut menimbulkan dekadensi, suasana korup dan merugikan kepentingan rakyat. Watak demikian menjadikan hukum progresif semakin berani dan kreatif dalam mencari dan menemukan format, pikiran, asas serta aksi-aksi yang tepat untuk mengubah keadaan status quo tersebut. Apabila diperlukan, keberanian itu ditunjukan dengan melakukan ‘rule breaking’ terhadap hukum positif yang nyata-nyata cacat dan tidak berpihak kepada rakyat ataupun melakukan rule making dalam rangka mengatasi kekurangan dan kekosongan hukum yang diperlukan untuk mewujudkan keadilan substansial.

Kata filsafat berasal dari bahasa yunani: philein (mencintai) dan sophia (kebijakan). Jadi secara etimologis filsafat berarti cinta akan kebijakan. Akan tetapi sophia memiliki makna lebih luas dari kebijaksanaan atau wisdom dalam bahasa inggris. Herodotus, misalnya menggunakan kata kerja philosophein dalam arti ”berusaha menemukan”. Dalam arti ini, istilah filsafat bermakna kecintaan seseorang untuk mencari tahu dan memuaskan kerinduan intelektualnya lebih dari kebijaksanaan. Pythagoras, salah satu murid Plato, memahami sophia sebagai pengetahuan hasil kontemplasi untuk membedakannya dari ketrampilan praktis hasil pelatihan teknis yang dimiliki dalam dunia bisnis dan para atlit. Dengan demikian, dalam belajar filsafat hendaknya berusaha mencari pengetahuan atau kebenaran dalam arti ketrampilan praktis.[1]

Teori tentang Keadilan telah dibicarakan oleh para filsuf sejak zaman Purbakala dengan tokoh pemikirnya antara lain Sokrates, Plato, Aristotelse dan filsuf-filsuf lainnya. Socrates dalam dialognya dengan Thrasymachus berpendapat bahwa dengan mengukur apa yang baik dan apa yang buruk, indah dan jelek, berhak dan tidak berhak jangan diserahkan semata-mata kepada orang perseorangan atau kepada mereka yang memiliki kekuatan atau penguasa yang zalim. Hendaknya dicari ukuran-ukuran yang objektif untuk menilainya. Soal keadilan bukanlah hanya berguna bagi mereka yang kuat melainkan keadilan itu hendaknya berlaku juga bagi seluruh masyarakat. [2]

Dalam kurun waktu, konsep keadilan terus mengalami perdebatan karena adanya perbedaan cara pandang terhadap sesuatu dalam hal ini konsep keadilan. Sebagai contoh, dalam filsafat terdapat pertentangan antara filsafat idealisme yang digagas oleh Hegel dengan filsafat materialisme Feurbach yang berbeda dalam memandang sesuatu. Filsafat idealism memandang bahwa ide lebih dulu ada daripada materi sedangkan filsafat materialism memandang sebaliknya.

Dalam konteks keadilan, dewasa ini kita mengenal istilah keadilan substantive yang dipertentangkan dengan keadilan prosedural. Keadilan prosedural dalam filsafat hukum identik dengan madzab hukum positivisme yang melihat hukum adalah fakta bahwa hukum diciptakan dan diberlakukan oleh orang-orang tertentu di dalam masyarakat yang mempunya kewenangan untuk membuat hukum. Sumber dan validitas norma hukum bersumber dari kewenangan tersebut. Hukum harus dipisahkan dari moral.[3] Keadilan prosedural (procedural justice) dan keadilan substantif (substantive justice). Dalam hal ini kami mencoba memberi batasan apa yang dimaksud dengan keadilan prosedural dan keadilan substantif ini. Keadilan prosedural adalah keadilan yang didasarkan pada ketentuan-ketentuan yang dirumuskan dari peraturan hukum formal, seperti mengenai tenggat waktu maupun syarat-syarat beracara di pengadilan lainnya. Keadilan substantif adalah keadilan yang didasarkan pada nilainilai yang lahir dari sumber-sumber hukum yang responsif sesuai hati nurani.

Dalam perkembangan teoeri keadilan procedural dan substantive dikenal berbagai tokoh. Diantaranya adalah Aristoteles yang mengemukakan bahwa pada pokoknya pandangan keadilan ini sebagai suatu pemberian hak persamaan tapi bukan persamarataan. Aristoteles membedakan hak persamaanya sesuai dengan hak proposional. Kesamaan hak dipandangan manusia sebagai suatu unit atau wadah yang sama. Inilah yang dapat dipahami bahwa semua orang atau setiap warga negara dihadapan hukum sama. Kesamaan proposional memberi tiap orang apa yang menjadi haknya sesuai dengan kemampuan dan prestasi yang telah dilakukanya.[4]

Lebih lanjut, keadilan menurut pandangan Aristoteles dibagi kedalam dua macam keadilan, keadilan “distributief” dan keadilan “commutatief”. Keadilan distributief ialah keadilan yang memberikan kepada tiap orang porsi menurut pretasinya. Keadilan commutatief memberikan sama banyaknya kepada setiap orang tanpa membeda-bedakan prestasinya dalam hal ini berkaitan dengan peranan tukar menukar barang dan jasa. Dari pembagian macam keadilan ini Aristoteles mendapatkan banyak kontroversi dan perdebatan. Keadilan distributif menurut Aristoteles berfokus pada distribusi, honor, kekayaan, dan barang-barang lain yang sama-sama bisa didapatkan dalam masyarakat. Dengan mengesampingkan “pembuktian” matematis, jelaslah bahwa apa yang ada dibenak Aristoteles ialah distribusi kekayaan dan barang berharga lain berdasarkan nilai yang berlaku dikalangan warga. Distribusi yang adil boleh jadi merupakan distribusi yang sesuai degan nilai kebaikannya, yakni nilainya bagi masyarakat. [5]

Dikenal juga adanya tokoh John Rawls yang dipandang sebagai perspektif “liberal-egalitarian of social justice”, berpendapat bahwa keadilan adalah kebajikan utama dari hadirnya institusi-institusi sosial (social institutions). Akan tetapi, kebajikan bagi seluruh masyarakat tidak dapat mengesampingkan atau menggugat rasa keadilan dari setiap orang yang telah memperoleh rasa keadilan. Khususnya masyarakat lemah pencari keadilan. Secara spesifik, John Rawls mengembangkan gagasan mengenai prinsip-prinsip keadilan dengan menggunakan sepenuhnya konsep ciptaanya yang dikenal dengan “posisi asli” (original position) dan “selubung ketidaktahuan” (veil of ignorance). Pandangan Rawls memposisikan adanya situasi yang sama dan sederajat antara tiap-tiap individu di dalam masyarakat. Tidak ada pembedaan status, kedudukan atau memiliki posisi lebih tinggi antara satu dengan yang lainnya, sehingga satu pihak dengan lainnya dapat melakukan kesepakatan yang seimbang, itulah pandangan Rawls sebagai suatu “posisi asasli” yang bertumpu pada pengertian ekulibrium reflektif dengan didasari oleh ciri rasionalitas (rationality), kebebasan (freedom), dan persamaan (equality) guna mengatur struktur dasar masyarakat (basic structure of society).[6]

Kontribusi filsafat hukum terhadap keadilan didasarkan pada kesadaran bahwa filsafat hukum adalah memperhatikan setiap pandangan (hukum) secara analitis dan kritis. Artinya, apakah posisi setiap pandangan itu dapat dipertanggungjawabkan secara rasional atau tidak. Masalah hukum dan keadilan tidak menjadi fokus perhatian seorang hakim atau praktisi hukum, ini berarti mereka tidak memiliki pengetahuan tentang hukum atau keadilan. Tentu saja mereka harus memiliki, bahkan harus memiliki pengetahuan filosofi yang memadai tentang hal tersebut. Kejelasan konseptual tentang hal itu penting bagi seorang ahli hukum demi merumuskan hukum secara tepat dan sekaligus menerapkannya secara bertanggung jawab. Akan tetapi, yang hendak ditegaskan adalah bahwa bukan tugas utama seorang ahli hukum untuk menjelaskan esensi hukum atau keadilan. Tentu saja mereka memiliki keyakinan atau kepercayaan tentang hukum dan keadilan. [7]

Manusia dituntut untuk selalu mencari formula kebenaran yang berserakan dalam kehidupan masyarakat, manusia akan melihat dari kenyataan empiris sebagai bekal mengkaji secara mendalam, memberikan makna filosofis dengan mengetahui hakikat kebenaran yang hakiki. Kaitannya dengan pembentukan hukum di Indonesia, setidaknya kita sadar bahwa hukum di bentuk karena pertimbangan keadilan (gerechtigkeit) disamping sebagai kepastian hukum (rechtssicherheit) dan kemanfaatan (zweckmassigkeit) Keadilan ini berkaitan dengan pendistribusian hak dan kewajiban, diantara sekian hak yang dimiliki manusia terdapat hak yang bersifat mendasar yang merupakan anugerah alamiah langsung dari Tuhan Yang maha Kuasa, yaitu hak asasi manusia atau hak kodrati manusia, semua manusia tanpa pembedaan ras, suku, bangsa, agama, berhak mendapatkan keadilan, maka di Indonesia yang notabene adalah negara yang sangat heterogen tampaknya dalam membentuk formulasi hukum positif agak berbeda dengan negara-negara yang kulturnya homogen, sangatlah penting kiranya sebelum membentuk suatu hukum yang akan mengatur perjalanan masyarakat, haruslah digali tentang filsafat hukum secara lebih komprehensif yang akan mewujudkan keadilan yang nyata bagi seluruh golongan, suku, ras, agama yang ada di Indonesia, hukum hanya sarana, sedangkan tujuan akhirnya adalah keadilan”, lalu bagaimana sebenarnya membentuk hukum yang mencerminkan keadilan yang didambakan. [8]

Khususnya pada penegakan hukum Indonesia maka kajian filsafat hukum meletakkan pada dasar hukum Indonesia yaitu UUD 1945. Fungsi dan kedudukan UUD 1945 di sistem hukum nasional ialah sebagai hukum dasar dalam penentuan hukum selanjutnya, seperti halnya pada pembentukan hukum baru, hukum ini harus mengacu pada uud dan tidak boleh bertentangan sama sekali, dan jika bertentangan maka hukim ituctidak dapat dikatakan berlaku. Penataan kembali susunan hirarkis peraturan perundang-undangan kiranya memang sudah sangat tepat yaitu kembali ke falsafah UUD 1945 dan pelaksanaannya.

Filsafat hukum Indonesia, di mulai dari pemaham kembali (re interpretasi) terhadap pembukaan UUD 1945. Negara yang menganut paham negara teokrasi menganggap sumber dari sumber hukum adahal ajaran-ajaran Tuhan yang berwujud wahyu, yang terhimpun dalam kitab-kitab suci atau yang serupa denga itu, kemudian untuk negara yang menganut paham negara kekuasaan (rechstaat) yang dianggap sebagai sumber dari segala sumber hukum adalah kekuasaan, lain halnya dengan negara yang menganut paham kedaulatan rakyat, yang dianggap sebagai sumber dari segala sumber hukum adalak kedaulatan rakyat, dan Indonesia menganut paham kedaulatan rakyat dari Pancasila, akan tetapi berbeda dengan konsep kedaulatan rakyat oleh Hobbes (yang mengarah pada ke absolutisme) dan John Locke (yang mengarah pada demokrasi parlementer). Rumusan Pancasila yang dijumpai dalam Alinea keempat Pembukaan UUD 1945 adalah sumber dari segala sumber hukum di Indonesia yang merupakan produk filsafat hukum negara Indonesia, Pancasila ini muncul diilhami dari banyaknya suku, ras, kemudian latar belakang, serta perbedaan ideologi dalam masyarakat yang majemuk, untuk itu muncullah filsafat hukum untuk menyatukan masyarakat Indonesia dalam satu bangsa, satu kesatuan, satu bahasa, dan prinsip kekeluargaan, walau tindak lanjut hukum-hukum yang tercipta sering terjadi hibrida (percampuran), terutama dari hukum Islam, hukum adat, dan hukum barat (civil law / khususnya negara Belanda), hukum Islam (baca Al-Qur’an) sering dijadikan dasar filsafat hukum sebagai rujukan mengingat mayoritas penduduk Indonesia adalah umat muslim.

Demikian pula Pancasila sebagai dasar negara atau falsafah negara (fiolosofische grondslag). Pancasila merupakan Grundnorm atau sumber dari segala sumber hukum di Indonesia, rumusan Pancasila ini dijumpai dalam Alinea keempat Pembukaan UUD 1945, maka dapat dikatakan bahwa Pembukaan UUD 1945 adalah filsafat hukum Indonesia, maka Batang Tubuh berikut dengan Penjelasan UUD 1945 adalah teori hukumnya, dikatakan demikian karena dalam Batang Tubuh UUD 1945 itu akan ditemukan landasan hukum positif Indonesia. Teori Hukum tersebut meletakkan dasar-dasar filsafati hukum positif Indonesia.

Sebagai pandangan keadilan dalam hukum nasional bersumber pada dasar negara. sampai sekarang tetap dipertahankan dan masih tetap dianggap penting bagi negara Indonesia. Secara aksiologis, bangsa Indonesia merupakan pendukung nilai-nilai Pancasila (subcriber of values Pancasila). Bangsa Indonesia yang berketuhanan, yang berkemanusiaan, yang berpersatuan, yang berkerakyatan, dan yang berkeadilan sosial. Secara spesifik maka pandangan keadilan dalam hukum nasional bangsa Indonesia tertuju pada dasar negara, yaitu Pancasila, yang mana sila kelimanya berbunyi : “Keadilan sosial bagi seluruh rakyat Indonesia”. alam keadilan yang di dasari oleh Pancasila maka terdapat diskursus penting tentang adil dan keadilan sosial. Adil dan keadilan adalah pengakuan dan perlakukan seimbang antara hak dan kewajiban. Apabila ada pengakuan dan perlakukan yang seimbang hak dan kewajiban, dengan sendirinya apabila kita mengakui “hak hidup”, maka sebaliknya harus mempertahankan hak hidup tersebut denga jalan bekerja keras, dan kerja keras yang dilakukan tidak pula menimbulkan kerugian terhadap orang lain, sebab orang lain itu juga memiliki hak yang sama (hak untuk hidup) sebagaimana halnya hak yang ada pada diri individu.[9]