Category: Hukum

Berdasarkan KUH Perdata seseorang yang dinyatakan cakap untuk melakukan perbuatan hukum adalah mereka yang telah berusia 21 tahun atau telah kawin sebelumnya. Pasal 1329 KUH Perdata disebutkan bahwa “setiap orang adalah cakap untuk membuat perjanjian jika ia oleh undang-undang tidak dinyatakan tidak cakap”. Lebih lanjut oleh undang-undang ditentukan golongan orang-orang yang dianggap tidak cakap untuk membuat suatu perjanjian. Mereka yang dianggap tidak cakap telah disebutkan dalam Pasal 1330 KUH Perdata, yaitu:

1. Mereka yang belum dewasa;
2. Mereka yang ditaruh di bawah pengampuan;
3. orang perempuan dalam hal –hal yang ditetapkan undang-undang.

Adanya ketentuan mengenai orang-orang yang tidak cakap melakukan suatu perbuatan hukum memang sudah selayaknya karena orang yang membuat perjanjian akan terikat oleh perjanjian itu sendiri, sehingga ia harus menyadari akan tanggung jawab yang harus diembannya. Orang yang belum dewasa jika akan melakukan perbuatan hukum harus diwakili oleh orang tua atau walinya, sedangkan bagi seseorang yang di bawah pengampuan, jika melakukan perbuatan hukum dilakukan oleh pengampunya. Untuk seorang isteri yang berdasarkan KUH Perdata, jika melakukan perbuatan hukum harus mendapatkan izin dari saminya, namun setelah dikeluarkannya SEMA Nomor 3 tahun 1963, maka sejak saat itu , seorang wanita yang bersuami jika melakukan suatu perbuatan hukum tidak diperlukan lagi izin dari suaminya, dengan kata lain dianggap cakap untuk melakukan perbuatan hukum.

3. Suatu hal tertentu

Pasal 1333 KUH Perdata dinyatakan bahwa “suatu perjanjian harus mempunyai sebagai pokok suatu barang yang paling sedikit ditentukan jenisnya”. Dari ketentuan pasal tersebut menunjukkan bahwa suatu perjanjian harus ada obyek, dan obyek tersebut harus dapat ditentukan jenisnya, sedangkan jumlahnya boleh tidak disebutkan asalkan dapat dihitung atau ditetapkan.

Hal tertentu di dalam suatu perjanjian merupakan pokok perjanjian yang berupa prestasi yang harus dipenuhi. Pentingnya prestasi ini harus ditentukan atau dapat ditentukan adalah berguna untuk menetapkan hak dan kewajiban kedua belah pihak, terutama jika timbul perselisihan dalam pelaksanaan perjanjian. Apabila suatu perjanjian tidak dapat dilaksanakan karena prestasinya tidak jelas, maka dianggap tidak ada obyek perjanjian, akibat tidak dipenuhinya syarat ini maka perjanjian yang dibuat oleh para pihak batal demi hukum.

4 Suatu sebab yang khalal.

Sebab atau causa di dalam suatu perjanjian adalah suatu hal yang dimaksudkan oleh para pihak dengan pembuatan suatu perjanjian, atau tujuan dari perjanjian tersebut. Pasal 1335 KUH Perdata disebutkan bahwa “suatu perjanjian tanpa sebab atau telah dibuat karena suatu sebab yang palsu atau terlarang tidak mempunyai kekuatan”, kemudian di dalam Pasal 1337 KUH Perdata dinyatakan bahwa “suatu sebab adalah terlarang apabila dilarang oleh undang-undang, atau berlawanan dengan kesusilaan dan ketertiban umum.” Dalam hal ada perjanjian dengan sebab  yang tidak khalal, maka perjanjian tersebut batal demi hukum, sehingga penuntutan pemenuhan perjanjian di pengadilan menjadi tidak ada, karena perjanjian yang batal demi hukum (meskipun harus dilakukan oleh hakim), dianggap perjanjian tersebut tidak pernah ada.

2. Jenis- jenis perjanjian

Perjanjian dapat dibedakan berdasarkan beberapa kriteria, paling tidak ada 5 kriteria yang dapat digunakan untuk membedakan perjanjian, yaitu:

• Berdasarkan cara terbentuknya

Berdasarkan cara terbentuknya perjanjian dibedakan :

1. Perjanjian konsensual yaitu merupakan perjanjian yang terjadi dengan adanya kata sepakat, antara para pihak mengenai hal-hal yang esensi atau pokok. Misalnya perjanjian jual-beli, perjanjian sewa-menyewa.

b.Perjanjian riil yaitu suatu perjanjian yang untuk terjadinya selain memerlukan  kesepakatan juga harus ada penyerahan benda yang menjadi obyek perjanjian, seperti perjanjian penitipan barang, perjanjian pinjam pakai dan perjanjian pinjam pengganti;

1. Perjanjian formal yaitu merupakan suatu perjanjian yang oleh undang-undang ditentukan harus memenuhi formalitas tertentu selain adanya kesepakatan, misalnya perjanjian perdamaian, perjanjian ini harus dilakukan secara tertulis, kemudian perjanjian jual–beli tanah harus dengan akta yang dibuat oleh Pejabat Pembuat Akta Tanah

Arti penting pembedaan perjanjian konsuil, riil dan formal adalah untuk mengetahui cara terbentuknya suatu perjanjian, perjanjian tersebut cukup dengan kata sepakat saja, atau kata sepakat disertai penyerahan bendanya atau obyeknya atau harus melalui formalitas tertentu.

• Berdasarkan hak dan kewajiban para pihak.

Berdasarkan hak dan kewajibannya perjanjian dapat dibedakan:

1. Perjanjian sepihak yaitu suatu perjanjian yang hanya membebankan kewajiban pada salah satu pihak saja, sedangkan pihak yang lain hanya berupa hak, misalnya perjanjian hibah.
2. Perjanjian timbal balik yaitu merupakan suatu perjanjian yang memberikan hak dan kewajiban kepada kedua belah pihak. Perjanjian timbal balik ini ada yang merupakan perjanjian timbal balik yang sempurna dalam arti hak dan kewajiban para pihak saling bertimbal balik secara sempurna misalnya perjanjian jual-beli, selain itu ada perjanjian timbal balik yang tidak sempurna yang merupakan suatu perjanjian yang pada salah satu pihak timbul suatu kewajiban, sedangkan pihak yang lain juga timbl kewajiban untuk melaksanakan sesuatu namun kewajiban tersebut tidak seimbang dengan kewajiban pihak yang lain seperti dalam perjanjian pemberian kuasa.

Arti penting pembedaan antara perjanjian sepihak dengan perjanjian timbal balik adalah dalam hal pemutusan perjanjian. Pasal 1266 KUH Perdata dinyatakan “syarat batal dianggap selalu tercantum dalam perjanjian yang bertimbal balik, manakala salah satu pihak tidak memenuhi kewajibannya.” Dengan demikian jika dalam suatu perjanjian timbal balik salah satu pihak tidak melaksanakan kewajibannya  atau wanprestasi, maka pihak lain senantiasa dapat menuntut pemutusan perjanjian. Hal ini tidak berlaku terhadap perjanjian sepihak, sehingga dalam perjanjian sepihak jika salah satu pihak tidak melaksanakan kewajibannya atau melakukan wanprestasi, tuntutan untuk pemutusan perjanjian hanya dapat dilakukan sepanjang dalam perjanjian sepihak itu telah dicantumkan syarat batal.

• Berdasarkan keuntungan yang diperoleh dari suatu perjanjian, dapat dibedakan:

1. Perjanjian Cuma-Cuma

Perjanjian cuma-cuma merupakan suatu perjanjian dengan mana pihak yang satu memberikan suatu keuntungan kepada pihak yang lainnya tanpa menerima manfaat bagi dirinya, demikian ditentukan di dalam Pasal 1314 ayat (2) KUH Perdata, sebagai contoh perjanjian Cuma-Cuma adalah perjanjian hibah.

1. Perjanjian atas beban

Perjanjian atas beban merupakan suatu perjanjian yang mewajibkan masing-masing pihak untuk memberikan sesuatu, berbuat sesuatu atau tidak berbuat sesuatu, demikian ketentuan yang dinyatakan di dalam Pasal 1314 ayat (3) KUH Perdata. Dari ketentuan tersebut dapat diketahui bahwa dalam perjanjian atas beban selalu terdapat kontraprestasi dari pihak yang satu sebagai akibat dari prestasi pihak yang lain dan antara kedua prestasi itu ada hubungan menurut hukum, sebagai contoh perjanjian ini adalah perjanjian jal-beli dan perjanjian sewa-menyewa.

Manfaat pembedaan terhadap perjanjian Cuma-Cuma dan perjanjian atas beban adalah dalam hal pembuktian terhadap debitur yang melakukan suatu perbuatan yang tidak diwajibkan, yaitu membuat perjanjian Cuma-Cuma atau perjanjian atas beban dengan pihak ketiga, sehingga perbuatan itu merugikan pihak kreditur. Guna menuntut pembatalan perjanjian tersebut, maka dalam perjanjian Cuma-Cuma kreditur cukup membuktikan bahwa pada saat perjanjian tersebut ditutup, debitur mengetahui bahwa hal itu merugikan kreditur, sedangkan dalam perjanjian atas beban, kreditur wajib membuktikan bahwa baik debitur maupun pihak ketiga untuk siapa perjanjian tersebut dilakukan mengetahui bahwa perjanjian tersebut merugikan pihak kreditur.

• Berdasarkan tujuannya

1. Perjanjian obligatoir

Perjanjian obligatoir merupakan suatu perjanjian yang menimbulkan hak dan kewajiban saja pada kedua belah pihak, atau hanya menimbulkan perikatan saja belum memindahkan hak milik, hak mili baru perpindah jika terjadi penyerahan, misalnya perjanjian jual-beli.

1. Perjanjian kebendaan

perjanjian kebendaan merupakan suatu perjanjian yang bertujuan untuk memindahkan hak milik atas benda atau obyek perjanjian, misalnya balik nama untuk jual-beli motor

Arti penting pembedaan perjanjian obligatoir dengan perjanjian kebendaan adalah untuk mengetahui apakah dalam perjanjian itu ada penyerahan hak milik atau hanya menimbulkan hak dan kewajiban saja.

• Berdasarkan nama dan tempat pengaturannya.

1. Perjanjian bernama

Perjanjian bernama adalah suatu perjanjian yang sudah dikenal dengan nama-nama tertentu serta sudah diatur secara khusus di dalam KUH Perdata, KUHD dan peraturan khusus lainnya. Perjanjian bernama yang diatur didalam KUH Perdata adalah perjanjian-perjanjian yang ada di Buku III Bab V sampai dengan Bab XVIII, seperti perjanjian jual-beli, perjanjian sewa-menyewa, perjanjian pemberian kuasa dan lain sebagainya, sedangkan yang diatur di dalam KUHD seperti perjanjian asuransi, perjanjian perseroan. Untuk perjanjian yang diatur dalam peraturan khusus seperti perjanjian pengangkutan udara ataupun koperasi.

1. Perjanjian tidak bernama

Perjanjian tidak bernama merupakan perjanjian yang belum dikenal dengan nama khusus dan belum diatur secara khusus dalam peraturan perundang-undangan, namun tumbuh dan berkembang di dalam masyarakat. Oleh karena itu perjanjian ini disebut sebagai perjanjian jenis baru. Perjanjian jenis baru ini ada 2 yaitu perjanjian jenis baru yang mandiri, seperti perjanjian kredit bank, dan perjanjian campuran yang merupakan perjanjian yang di dalamnya mengandung unsur-unsur dari beberapa perjanjian bernama, seperti perjanjian sewa-beli, dalam hal ini ada unsur sewa-menyewa dan ada unsur perjanjian jual-beli.

Arti penting pembedaan perjanjian bernama dan tidak bernama adalah berkaitan dengan ketentuan mana yang dapat diberlakukan sebagai pedoman apabila terjadi sengketa dalam pelaksanaannya.

Apabila terjadi sengketa pada perjanjian bernama, maka pedoman penyelesaiannya adalah dengan menggunakan pedoman sebagai berikut:

1. Ketentuan yang bersifat sebagai hukum pemaksa;
2. Ketentuan sebagaimana ditentukan para pihak dalam perjanjian;
3. ketentuan khusus bagi perjanjian bernama tersebut;
4. Ketentuan umum yang terdapat di dalam Buku III KUH Perdata;
5. Kebiasaan setempat sebagaimana ditentukan dalam Pasal 1339 KUH Perdata;
6. Kepatutan.

Apabila terjadi sengketa pada perjanjian jenis baru yang bersifat mandiri, maka pedoman penyelesaiannya adalah sebagai berikut:

1. Ketentuan hukum yang bersifat memaksa;
2. isi perjanjian sebagaimana ditentukan oleh para pihak;
3. Ketentuan umum dalam Buku III KUH Perdata;
4. Ketentuan-ketentuan dalam bagian khusus secara analogi;
5. Kebiasaan setempat;
6. Kepatutan

Berdasarkan ketentuan Pasal 1320 KUH Perdata ditentukan bahwa untuk sahnya suatu perjanjian harus memenuhi 4 syarat, keempat syarat tersebut adalah[1]:

1. Sepakat mereka yang mengikatkan dirinya
2. Kecakapan untuk membuat perjanjian.
3. Mengenai hal tertentu.
4. Suatu sebab yang khalal.

Keempat syarat tersebut merupakan suatu keharusan di dalam suatu perjanjian, maka tidak terpenuhi salah satu syarat dapat mengakibatkan perjanjian tersebut tidak sah, dengan ancaman batal atau dapat dibatalkan. Dari keempat syarat tersebut dapat digolongkan menjadi dua yaitu:

1. Syarat subyektif.
2. Syarat obyektif.

Syarat subyektif merupakan syarat yang harus dipenuhi oleh para subyek di dalam perjanjian tersebut, yang meliputi adanya kesepakatan dan adanya kecakapan untuk membuat suatu perjanjian, sedangkan syarat obyektif adalah syarat yang harus dipenuhi oleh obyek perjanjian yang dibuatnya, yaitu mengenai hal tertentu dan suatu sebab yang khalal.

Pembedaan syarat subyektif dan syarat obyektif tersebut sangat penting artinya untuk melihat akibat hukum yang timbul apabila syarat tersebut tidak terpenuhi. Tidak terpenuhinya syarat subyektif akan menimbulkan akibat hukum yang berbeda dengan tidak terpenuhinya syarat obyektif. Jika tidak terpenuhi syarat subyektif, maka perjanjian yang dibuatnya dapat dimintakan pembatalan atau dapat dibatalkan (vernietigbaarheid atau viodable). Pihak yang dapat memintakan pembatalan adalah pihak yang tidak memberikan sepakat, atau sepakat yang diberikan tidak bebas, atau pihak yang tidak cakap, dalam hal ini orang tua, wali atau pengampu. Sebelum ada permohonan pembatalan dari pihak yang bersangkutan, maka perjanjian tersebut berjalan terus sebagaimana halnya sebagai suatu perjanjian yang tidak mempunyai cacat hukum. Pasal 1454 KUH Perdata membatasi jangka waktu untuk mengajukan permohonan pembatalan suatu perjanjian yang dibuatnya, yaitu dalam kurun waktu 5 tahun. Jangka waktu itu dihitung sejak hari kedewasaan dalam hal belum dewasa, sejak hari pencabutan pengampuan dalam hal orang tersebut di bawah pengampuan, atau sejak diketahuinya adanya kekilafan atau adanya penipuan dalam hal ada kekilafan atau adanya penipuan oleh salah satu pihak dalam perjanjian tersebut.

Apabila syarat obyektif tidak terpenuhi, maka perjanjian yang dibuat oleh para pihak tersebut adalah batal demi hukum atau nietig, namun demikian  yang berhak menentukan perjanjian tersebut batal demi hukum tetap harus diajukan di muka pengadilan. Selanjutnya 4 syarat sahnya perjanjian diuraikan satu persatu yaitu:

1. Sepakat untuk mengikatkan diri

Syarat pertama untuk sahnya perjanjian adalah adanya kata sepakat bagi mereka yang mengikatkan diri. Sepakat merupakan apa yang dikehendaki pihak yang satu dikehendaki pula oleh pihak yang lain dalam kebalikan, kesepakatan ini mengenai hal-hal yang esensial atau pokok, sehingga dalam perjanjian jual beli misalnya hal yang pokok adalah mengenai barang dan harga, maka dalam hal ini sepakat pihak yang satu menghendaki barang dan pihak yang lainnya menghendaki uang.

Kesepakatan atau kata sepakat tersebut harus diberikan secara bebas, dan untuk menentukan ada kebebasan dalam kesepakatan atau tidak, di dalam KUH Perdata menentukan bahwa ada 3 hal yang menentukan bahwa kesepakatan tersebut benar-benar bebas yaitu tidak ada paksaan, tidak ada kekilafan dan tidak terjadi penipuan. Hal tersebut dinyatakan secara tegas di dalam Pasal 1321 KUH Perdata “tiada sepakat yang sah apabila sepakat itu diberikan karena kekilafan, atau diperoleh dengan paksaan atau penipuan”

Kekilafan (dwaling) atau kesesatan terjadi apabila salah satu pihak memberikan suatu persetujuan tetapi ternyata ia telah kilaf mengenai hal-hal yang pokok dari apa yang diperjanjikan atau sifat-sifat penting dari barang yang menjadi obyek perjanjian atau juga mengenai orang dengan siapa ia mengadakan perjanjian  Kekilafan berdasarkan ketentuan Pasal 1322 KUH Perdata, dapat berupa 2 hal yaitu:

1. Kekilafan tentang orang dengan siapa seseorang mengikatkan diri (error in persona)
2. Kekilafan mengenai hakekat benda yang menjadi obyek perjanjian (error in substantia).
3. Apabila terjadi keklafan maka perjanjian dapat dimintakan pembatalan, namun untuk terkabulnya pembatalan tersebut harus memenuhi 2 syarat yaitu:
4. Pihak lawan mengetahui atau seharusnya mengetahui bahwa orang yang mengadakan perjanjian justru menyetujui berdasarkan ciri-ciri dan keadaan yang salah tersebut
5. Dengan memperhatikan semua keadaan, pihak yang melakukan kekhilafan tersebut seharusnya secara wajar dapat dan boleh mempunyai gambaran seperti itu.

Mengenai paksaan berdasarkan ketentuan Pasal 1324 KUH Perdata dinyatakan merupakan suatu perbuatan yang sedemikian rupa sehingga menimbulkan ketakutan pada seseorang bahwa dirinya atau hartanya terancam oleh suatu kerugian yang terang dan nyata. Paksaan berdasarkan ketentuan pasal tersebut bukanlah paksaan dalam arti pisik namun physikis yang dapat berupa ketakutan. Akibat adanya paksaan tersebut maka perjanjian yang telah dibuatnya dapat dimintakan pembatalan.

Untuk  penipun, ini terjadi apabila salah satu pihak dengan sengaja memberikan keterangan yang palsu atau dipalsukan atau tidak benar disertai dengan tipu muslihat untuk membujuk pihak lawannya  memberikan perizinkannya. Dari ketentuan tersebut menunjukan bahwa keterangan-keterangan palsu saja bukan merupakan penipuan, misalnya Yamaha nomor satu di dunia, suatu obat dapat menyembuhkan berbagai macam penyakit, tetapi kalau disertai dengan tipu muslihat, baru dapat dikategorikan sebagai penipuan. Apabila terjadi hal semacam itu, maka perjanjian yang telah disepakati dapat dimintakan pembatalan.Kekhilafan, paksaan dan penipuan ketiga hal tersebut bukan menimbulkan perjanjian menjadi tidak sah, namun hanya menimbulkan bahwa perjanjian  tersebut sewaktu-waktu dapat dimintakan pembatalan, karena sepakat yang diberikan mengandung cacat.

Selain cacat dalam memberikan sepakat seperti yang dikemukakan, merupakan cacat yang di atur di dalam KUH Perdata, namun di luar itu masih ada penyebab sepakat menjadi cacat yaitu dikenal sebagai penyalahgunaan keadaan (undue influence)  yang dikenal dalam sistem hukum Anglo Amerika. Penyalah gunaan keadaan ini terjadi apabila salah satu pihak mempunyai kedudukan yang lebih unggul secara ekonomis atau status sosial sehingga pihak tersebut melakukan penekanan sedemikian rupa kepada pihak lain dan menyalahgunakan kedudukannya itu dalam perjanjian. Hal ini sering terjadi dalam perjanjian standar yang isinya telah disiapkan oleh salah satu pihak dalam bentuk formulir yang mempunyai kedudukan lebih unggul, sehingga pihak lawan tinggal meyetujui isi perjanjian yang dimaksud

[1] Surajiman, Perjanjian Bernama, (Jakarta : Pusbakum, 2001), hal 22

Menurut Sudikno mertokusumo asas hukum bukanlah kaedah hukum yang kongkrit, melainkan merupakan latar belakang peraturan yang kongkrit dan bersifat umum atau abstrak. Adapun asas hukum perjanjian tersebut adalah[1]:

1. Asas Kepribadian

Asas kepribadian ini berkenaan dengan subyek hukum yang terikat pada perjanjian. Asas ini termuat dalam Pasal 1315 dan 1340 KUH Perdata. Dinyatakan di dalam Pasal 1315 bahwa”pada umumnya tidak seorang pun dapat mengikatkan diri atas nama sendiri atau minta ditetapkan suatu janji dari pada untuk dirinya sendiri”. Ketentuan tersebut lebih dipertegas oleh Pasal 1340 ayat (1) dan (2). Pasal 1340 ayat (1) dinyatakan ”perjanjian hanya berlaku antara pihak-pihak yang membuatnya”,  ayat (2) “ suatu perjanjian tidak dapat membawa rugi kepada pihak ketiga, tak dapat pihak ketiga mendapat manfaat karenanya selain dalam hal yang diatur dalam Pasal 1317” dari ketentuan tersebut menunjukkan bahwa pada umumnya tidak seorangpun dapat mengadakan perjanjian kecuali untuk dirinya sendiri, sehingga apabila para pihak mengadakan perjanjian maka perjanjian itu hanya mengikat dan berlaku bagi para pihak yang membuatnya. Pihak ketiga tidak akan memperoleh manfaat.ataupun menderita kerugian karena perjanjian itu. Pengecualian asas kepribadian terdapat dalam Pasal 1317 KUH Perdata mengenai janji untuk kepentingan pihak ketiga atau derden beding. Di dalam Pasal 1317 tersebut mengandung maksud bahwa suatu janji yang memuat suatu hak untuk pihak ketiga tidak dapat ditarik kembali apabila pihak ketiga tersebut menyatakan kehendaknya untuk mempergunakan hak tersebut[2].

Perluasan terhadap asas kepribadian tersebut terdapat dalam Pasal 1318 KUH Perdata mengenai pihak-pihak yang menadakan perjanjian yaitu meliputi ahli warisnya dan orang-orang yang memperoleh hak dari padanya, namun hal tersebut tergantung pada sifat perjanjian yang diadakan oleh para pihak baik yang secara tegas ditetapkan maupun yang hanya disimpulkan bahwa tidak demikian yang dimaksud.

1. Asas Konsensualisme

Asas konsensualime berasal dari bahasa latin consensus yang berarti sepakat. Sepakat yang dimaksud adalah adanya persesuaian kehendak antara phak-pihak yang mengadakan perjanjian. Asas konsensualime ini berkaitan erat denan saat lahirnya perjanjian. Di dalam Pasal 1320 KUH Perdata dinyatakan bahwa salah atu syarat sahnya perjanjian adalah adanya kata sepakat, berdasarkan asas konsensualisme, maka pada dasarnya suatu perjanjian itu lahir sejak tejadinya kata sepakat mengenai hal-hal pokok, misalnya dalam perjanjian jual-beli, hal yang pokok adalah mengenai barang dan harga, oleh karena itu jika sudah sepakat mengenai barang dan harga tersebut, maka perjanjian jual-beli telah lahir, sehingga tidak diperlukan formalitas lain[3].

Pengecualian asas konsensualisme adalah apabila undang-undang mensyaratkan adanya formalitas tertentu yang apabila tidak dipenuhi maka perjanjian dianggap tidak ada. Contoh adalah perjanjian perdamaian, perjanjian jual-beli tanah, kedua perjanjian tersebut memerlukan formalitas tertentu, yaitu perjanjian perdamaian harus dalam bentuk tertulis, dan perjanjian jual-beli tanah harus dengan akta yang dibuat oleh Pejabat Pembuat Akta Tanah (PPAT). Pengecualian yang lain terhadap asas konsensualisme adalah terhadap perjanjian riil, perjanjian ini baru lahir jika yang menjadi obyek perjanjian tersebut telah diserahkan, sebagai contoh perjanjian penitipan barang, perjanjian ini baru lahir jika barang yang dititipkan diserahkan.

1. Asas Kebebasan Berkontrak

Asas kebebasan berkontrak ini dapat disipulkan dari ketentuan Pasal 1338 ayat (1) KUH Perdata yang dinyatakan bahwa “semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya”. Dari kata “semua perjanjian” itulah terkandung asas kebebasan berkontrak, isi kebebasan berkontark tersebut adalah[4]:

1. bebas mengadakan perjanjian atau tidak.
2. bebas mengadakan perjanjian kepada siapapun yang dikehendaki.
3. bebas menentukan isi dan syarat-syarat perjanjian yang dibuat.
4. bebas menentukan bentuk perjanjian yang akan dibuat.
5. bebas menentukan hukum mana yang akan diberlakukan.

Menurut asas kebebasan berkontrak ini hukum perjanjian memberikan kebebasan yang seluas-luasnya kepada masyarakat untuk membuat ketentuan sendiri atau mengadakan perjanjian apa saja, dengan siapa saja asal tidak bertentangan dengan undang-undang, kesusilaan maupun ketertiban umum. Pengecualian terhadap asas ini adalah:

• Adanya standarisasi dalam perjanjian atau adanya perjanjian standar. Hal ini disebabkan perkembangan ekonomi yang menghendaki segala serba cepat, yang pada umumnya salah satu pihak ada yang mempunyai kedudukan secara ekonomi lebih kuat di dalam membuat perjanjian tersebut. Perjanjian standar tersebut merupakan perjanjian yang isinya dibakukan dalam bentuk formulir, sehingga yang dibakukan adalah bentuk , isi dan syarat-syarat perjanjian.
• Woeker Ordonantie 1938, atau dikenal dengan undang-undang riba. Ini merupakan bentuk campur tangan pemerintah guna melindungi pihak-pihak yang secara ekonomi lemah kedudukannya. Jika dalam suatu perjanjian kewaajiban para pihak yang bersifat timbal balik ternyata terdapat ketimpangan yang sedemikian rupa, sehingga melampaui batas yang layak maka perjanjian itu dapat dibatalkan baik atas permintaan para pihak maupun oleh hakim karena jabatannya, kecuali jika dapat dibuktikan bahwa:

1. Pihak yang dirugikan telah menginsyafi akibat yang timbul dari perjanjian yang dibuatnya;
2. Pihak yang dirugikan tidak bertindak secara bodoh atau kurang pengalaman.
3. Asas kekuatan Mengikat (Pacta Sunt Servanda)

Asas ini berkaitan erat dengan akibat perjanjian, ini berarti kedua belah pihak terikat denan adanya kesepakatan dalam perjanjian yang telah mereka buat, dan terikat dengan ketentuan-ketentuan yang terdapat dalam perjanjian tersebut. Asas kekuatan mengikat ini dapat tersimpul di dalam Pasal 1338 ayat (1) yang dinyatakan “ semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya’. Dari ketentuan tersebut dapat diketahui bahwa kekuatan mengikat suatu perjanjian tersebut baru ada apabila perjanjian yang dibuat tersebut sah menurut hukum, hal tersebut dapat diketahui dari anak kalimat “secara sah”. Ini berarti bahwa perjanjian yang dibuatnya harus memenuhi persyaratan sebagaimana ditentkan di dalam Pasal 1320 KUH Perdata tentang syarat sahnya perjanjian. Anak kalimat selanjutnya ‘…berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya”. Ini mengandung arti bahwa perjanjian yang dibuat oleh para pihak tersebut mempunyai kekuatan mengikat dan memaksa sehingga para pihak dalam perjanjian seolah-olah membuat undang-undang yang pada akhirnya ia harus melaksanakan undang-undang yang dibuatnya itu, pelanggaran terhadap undang-undang yang telah dibuatnya mengandung konskuensi untuk mempertanggung jawabkannya.[5]

Asas pacta sunt servanda ini menjamin adanya  kepastian hukum, para pihak tidak dapat semaunya melepaskan diri secara sepihak terhadap perjanjian yang dibuatnya tanpa ksepakatan dari pihak yang lain. Hal tersebut ditegaskan di dalam Pasal 1338 ayat (2) KUH Perdata  yang dinyatakan bahwa  “perjanjian tidak dapat ditarik kembali selain dengan sepakat kedua belah pihak atau karena alasan yang oleh undang-undang dinyatakan cukup untuk itu.” Adanya ketentuan tersebut, maka para pihak harus mentaati dan melaksanakan apa yang telah mereka sepakati bersama. Pihak ketiga termasuk hakim wajib menghormati perjanjian yang dibuat oleh para pihak tersebut, dalam arti:

1. mengakui keberadaan perjanjian yang dibuatnya;
2. tidak mencampuri isi perjanjian tersebut , tidak menambah, mengurangi ataupun menghilangkan kewajiban kontraktual yang ada dalam perjanjian tersebut.
3. Asas Itikad Baik

Asas ini berkaian dengan pelaksanaan suatu perjanjian yang harus dilaksanakan dengan itikad baik, hal tersebut dapat diketemukan dalam Pasal 1338 ayat (3), yang dinyatakan bahwa “suatu perjanjian harus dilaksanakan dengan itikad baik”. Itikad baik tersebut mengandung dua pengertian yaitu[6]:

1. itikad baik dalam pengertian subyektif

Hal ini merupakan sikap batin seseorang pada saat dimulainya suatu hubungan hukum yang berupa perkiraan bahwa syarat-syarat yang diperlukan telah terpenuhi, ini berarti adanya sikap jujur atau bersih dan tidak bermaksud menyembunyikan sesuatu yang buruk dan dapat merugikan pihak lain, oleh karena itu itikat baik dalam pengertian ini merupakan kejujuran.

1. Itikad baik dalam pengertian obyektif

Hal ini merupakan tindakan seseorang di dalam melaksanakan suatu perjanjian, yaitu dalam melaksanakan hak dan kewajiban harus berjalan sesuai dengan ketentuan dan mengindahkan norma kepatutan dan kesusilaan.

Apabila terjadi perselisihan dalam pelaksanaan itikad baik ini, hakim diberi kewenangan oleh undang-undang untuk mengawasi dan menilai pelaksanaan perjanjian ada tidaknya pelanggaran terhadap norma kepatutan dan norma kesusilaan. Di dalam melaksanakan suatu perjanjian dengan itikad baik, para pihak mempunyai keharusan untuk tidak melakukan segala sesuatu yang bertentangan dengan norma kesusilaan dan kepatutan, sehingga diharapkan tercapai keadilan bagi kedua belah pihak.

 

Jepang merupakan salah satu negara di Asia yang menganut sistem civil law yang sudah mengkodifikasikan undang-undang kepailitannya secara spesifik. Reformasi hukum kepailitan di Jepang secara komprehensif dimulai pada Oktober 1996. Sebuah komite dibentuk untuk melakukan reformasi terhadap hukum kepailitan di Jepang yang terdiri dari akademisi, pengacara, hakim, praktisi bisnis dan pihak berwenang dari Kementrian Kehakiman. Setelah melakukan penelitian yang intensif selama satu tahun komite ini menyimpulkan bahwa permasalahan utama dalam yang harus diperhatikan dalam reformasi hukum kepailitan di Jepang terdiri dari tiga hal yaitu: (1) adanya kebutuhan kerangka hukum baru untuk mengatasi meningkatnya jumlah kasus kepailitan (2) memodelkan ulang prosedur rehabilitasi bisnis kecil dan menengah yang pailit (3) perlunya skema hukum baru kasus kepailitan lintas batas negara.[1]

Hasil reformasi hukum kepailitan Jepang sebenarnya diharapkan selesai dan disyahkan pada tahun 2001. Namun realisasi dari reofrmasi hukum kepailitan Jepang baru disyahkan pada tahun 2004 melalui Undang-Undang Kepailitan Jepang No. 75 Tahun 2004 (Bankruptcy Act).Ayat 1 Undang-undang Kepailitan Jepang menyatakan bahwa:

The purpose of this Act is, by specifying the proceedings for liquidation of property held by debtors who are unable to pay debts or insolvent, etc., to appropriately coordinate the interests of creditors and other interested persons and the relationships of rights between debtors and creditors, with the aim of ensuring proper and fair liquidation of debtors’ property, etc. and securing the opportunity for rehabilitation of their economic life.

( Tujuan dari Undang-Undang ini adalah menentukan proses likuidasi properti yang dimiliki oleh debitur yang tidak mampu membayar utang atau insolvent untuk dapat mengkoordinasikan kepentingan kreditor dan orang lain yang tertarik serta hubungan hak dari debitor-kreditor dengan tujuan untuk memastikan likuidasi yang tepat dan adil terhadap properti debitur, dll dan mengamankan kesempatan untuk rehabilitasi kehidupan ekonomi mereka)[2]

 

Sebelum dilakukan reformasi hukum kepailitan diJepang saat krisis tahun 1997, pendekatan prinsip teritorial melekat pada sistem hukum kepailitannya. Adapun peraturan hukum kepailitan Jepang terdahulu antara lain Bankruptcy Law dan Reorganization Law yang mengatur bahwa prosedur kepailitan asing ataupun putusan kepailitan pengadilan asing tidak dapat mencakup harta pailit debitur yang terdapat di wilayah Jepang sehingga putusan pengadilan asing tidak dapat berlaku efektif di dalam wilayah Jepang. Begitu juga dengan putusan pailit yang ditetapkan oleh Pengadilan Jepang, tidak mencakup harta pailit debitur yang berada di luar wilayah Jepang. Proses reformasi hukum kepailitan Jepang yang diawali dengan membentuk sebuah Komite Reformasi Hukum Kepailitan (Committee on Insolvency Law Reform / Tosan ho bukai) yang selanjutnya menghasilkan Law Relating to Recognition and Assistance for Foreign Insolvency Proceedings No. 129 of 2000 (“Law 129/2000”) sebagai perubahan terhadap undang-undang kepailitan sebelumnya dengan mengadopsi Model Law UNCITRAL dan berlaku efektif pada 1 April 2004.[3]

Berdasarkan hukum kepailitan Jepang setiap debitor dapat dinyatakan pailit apabila:

1. Debitor bertempat tinggal, memiliki properti atau menjalankan bisnis di Jepang.[4]
2. Debitor dapat mengajukan permohonan kepailitan sendiri atau menjadi subjek dari permohonan yang diajukan oleh kreditor

Setiap kreditor, baik dari dalam negeri maupun luar negeri, dapat mengajukan permohonan kepailitan. Ketika persyaratan kepailitan dipenuhi berdasarkan Undang-Undang Kepailitan Jepang, pengadilan akan menyatakan debitor pailit tanpa memperhatikan proses peradilan sebelumnya atau proses peradilan yang sama di wilayah lain.

Dalam kaitan dengan yurisdiksi pengadilan, di Jepang tidak ada pengadilan khusus kepailitan seperti di Indonesia yang menjadi kewenangan pengadilan niaga. Sebagian besar pengadilan di Jepang mempunyai bagian kepailitan tersendiri yang dipimpin oleh hakim yang mempunyai pengalaman dalam kasus-kasus insolvensi. Permohonan kepailitan harus diajukan ke pengadilan dimana debitor bertempat tinggal, memiliki properti atau berkedudukan (untuk badan hukum). Debitor asing yang melakukan bisnis di Jepang dapat dinyatakan pailit oleh pengadilan yang berada di wilayah kantor utama dari perusahaan asing tersebut akan mendapatkan perlakuan yang sama dengan perusahaan Jepang pada umumnya.[5]

Jepang belum menerapkan sistem insolvensi tes, tetapi memuat metode yang memanfaatkan financial statement sebagai penentu tingkat solvebilitas debitur yang akan dimohonkan pailit oleh permintaannya sediri maupun oleh atas permohonan dari kreditor. Selain itu, syarat kepailitan Jepang juga mengatur ‘unable to pay debts’ di dalam undang-undang kepailitannya

Pengujian umum pengadilan yang akan dilakukan sebelum menyatakan debitor dalam keadaan pailit adalah untuk mengetahui apakah fakta-fakta dan keadaan yang ada memenuhi alat bukti yang cukup untuk menunjukan bahwa debitor sudah berhenti membayar utang-utangnya.[6]

A creditor, when filing a petition for commencement of bankruptcy proceedings, shall make a prima facie showing of the existence of the claim held thereby and the fact constituting the grounds for the commencement of bankruptcy proceedings.

(Seorang kreditor ketika mengajukan permohonan kepailitan harus secara prima facie sudah menunjukkan dasar hukum dan fakta yang kuat dari permohonan kepailitan yang diajukannya)

 

Permohonan pailit harus menyatakan fakta-fakta dan keadaan yang menunjukan bukti yang cukup bahwa debitor telah berhenti membayar utang-utangnya. Ini dianggap sebagai perkara kepailitan apabila paling tidak ada dua kreditor, salah satu utangnya jatuh tempo dan dapat ditagih dan yang mana debitor tidak dapat membayar, menolak mambayar atau, sederhananya, tidak membayar. Dan disini perlu ditekankan bahwa secara hukum tidak dibutuhkan dukungan dari kreditor-kreditor lainnya untuk pengajuan permohonan pailit.

Sebuah debitur dapat dinyatakan pailit ketika:

1. Tidak lagi mampu membayar utang jatuh tempo dan harus dibayar tersebut;

1. Debitur telah berhenti membayar utangnya; dan
2. Kepailitan yang diprakarsai oleh dua atau lebih kreditur.

Dalam putusan kepailitan di pengadilan, hakim akan menunjuk satu atau  lebih kurator (bankruptcy trustee). Jika terdapat lebih dari satu kurator, maka mereka harus bekerjasama atau membagi tugasnya dengan seijin pengadilan. Kurator dapat menunjuk perwakilan kurator untuk membantunya melaksanakan tugas yang diberikan oleh pengadilan.

Kurator dengan seijin pengadilan berwenang untuk melakukan beberapa hal sebagai berikut:[7]

1. Menujual semua aset tidak bergerak yang dimiliki oleh debitor secara kontrak privat
2. Menjual semua hak penambangan, hak penangkapan ikan, hak paten, hak kekayaan intelektual, hak merek dan lain sebagainya secara kontrak privat
3. Memindahtangankan operasi atau bisnis
4. Membuat paket penjualan barang
5. Meminjam uang
6. Penerimaan penolakan warisan di bawah ketentuan
7. Menjual semua aset bergerak yang dimiliki oleh debitor secara kontrak privat
8. Memindahtangankan klaim atau sekuritas
9. Meminta kinerja berdasarkan ketentuan pada pasal 53 (1)
10. Pengajuan tindakan
11. Penyelesaian atau perjanjian arbitrase (arti perjanjian arbitrase tertera dalam Pasal 2 (1) Undang-Undang Arbitrase (UU No. 138 tahun 2003))
12. Mengeluarkan surat pernyataan melepaskan tuntutan
13. Mendaftar klaim terhadap kekayaan debitor, memiliki hak untuk segregasi
14. Penebusan agunan untuk hak kepuasan terpisah
15. Tindakan lain yang ditunjuk oleh pengadilan

 

[

Pemerintah dan rakyat Australia, juga memberi perhatian yang penuh atas pentingnya peraturan kepailitan diterapkan sebaikbaiknya dan ditangani secara khusus oleh Federal Court. Sistem hukum ketentuan perundangan-perundangan di Australia, dapat diketahui dengan baik apabila dipahami bagaimanakah peraturan perundang-undangan Australia dibuat. Di Australia, peraturan perundang-undangan terdiri dari:[1]

1. Undang-Undang yang dibuat dan disahkan oleh Parlemen Federal yang bertindak dalam raung lingkup kekuasaan yang dimilikinya berdasarkan konstitusi Australia, bersama dengan peraturan perundang- undangan delegasi dan peraturan perundang-undangan bawahan yang dibuat sebagai peraturan pelaksanaan dari Undang-Undang tersebut;
2. Ordonansi dibuat sesuai dengan masing-masing wilayah (negara bagian), bersama dengan peraturan perundang-undangan delegasi atau peraturan pelaksanaan dari ordonansi tersebut;
3. Undang-undang yang dibuat oleh Parlemen negara-negara bagian dan dewan perwakilan Nother Territory, Australian Capital Territory dan Norfolk Island, bersama dengan peraturan perundangan delegasi atau peraturan perundangan pelaksanaan dari undang-undang tersebut;
4. Sistem hukum Common Law Australia, merupakan sistim hukum yang dikembangkan dari sistim hukum Common Law Inggris yang lebih jauh lagi telah diinterpretasikan dan dimodifikasi oleh Pengadilan Australia.

Konstitusi tidak memberikan parlemen federal kekuasaan untuk membuat undangundang dalam seluruh hal. Lebih jauh lagi, konstitusi menetapkan daftar permasalahan yang merupakan kewenangan parlemen federal. Hampir semua kewenangan ini termuat pada Pasal 51 dan Pasal 52 Konstitusi, yang mencakup perpajakan, pertanahan, urusan luar negeri, lintas negara bagian, perdagangan nasional, masalah asing, perdagangan dan perusahaan keuangan, perkawinan dan perceraian, imigrasi, kepailitan dan arbitrase industri negara bagian.Saat ini masalah kepailitan di Australia diputuskan menjadi kewenangan Pengadilan Federal Australia. Pengadilan Federal Australia didirikan menurut undang-undang tahun 1976 tentang Pengadilan Federal Australia, dan mulai melaksanakan kewenangannya pada tanggal 1 Februari 1977. Selain masalah kepailitan, Pengadilan Federal juga diberi kewenangan sebagai pengadilan tingkat pertama oleh berbagai undang-undang yang dibuat oleh parlemen federal antara lain termasuk hukum perusahaan, perburuhan, perpajakan dan praktik-praktik perdagangan. Prinsip dasar memberi perlindungan hukum kreditor, secara seimbang dengan kepentingan debitor juga menjadi perhatian dalam pembaruan hukum kepailitan di Australia. Ada dua tujuan undang-undang kepailitan yaitu untuk mengembalikan dana kepada kreditor dan untuk merehabilitasi kepailitan. Dalam mencapai tujuan ini, undang-undang kepailitan modern haruslah memuat beberapa prinsip berikut:

1. Administrasi imparsial dan efisien untuk mendistribusikan harta milik debitor kepada kreditornya;
2. Proses administratif dimana debitor dan kreditor dapat ikut serta dengan kemungkinan terjadinya keterlambatan dan pengeluaran yang kecil;
3. Cara yang lebih sesuai dari pengumpulan atau perolehan harta milik debitor dapat diterapkan terhadap pembayaran hutang dan kewajibannya;
4. Perlindungan kepentingan umum dengan menghukum penipu dan dengan membebaskan debitor oleh ketidak beruntungannya.[2]

Dalam praktik perkara kepailitan di Ausralia dipergunakan ketentuan Bankruptcy Legislation Amandement Act 1996, yang merupakan amandemen dari the Bankruptcy Act 1966 dan diberlakukan sejak 16 Desember 1966. Beberapa prinsip dasar penting dalam perubahan undang-undang kepailitan tersebut yaitu:[3]

1. Memberikan layanan bagi kepailitan dan debitor yang pailit di dalam ITSA di kejaksaan Australia. Amandemen tahun 1996 dirancang untuk mengefektifkan abolisi dari jabatan pencatat kepailitan dan pembagian fungsi diantara inspektur jenderal di dalam bidang kepailitan, penerima resmi, pengawas kepailitan dan pengadilan federal;
2. Menyerahkan proses peradilan kepailitan kepada pengadilan federal Australia, sesuai dengan skema jurisdiksi yang ada;
3. Modernisasi dan kemudahan pelaksanaan dalam kaitannya dengan pengalihan harta benda sebelum kepailitan;
4. Memuat beberapa rencana pembagian pendapatan yang telah diperbaiki;
5. Memiliki bagian IX yang baru untuk undang-undang yang menciptakan perjanjian dengan kreditor sebagai alternatif terhadap kepailitan;
6. Memperbaiki susunan pendaftaran dan catatan tugas dan kekuasaan pengawas:
7. Kemudahan untuk pembentukan indeks kepailitan pribadi nasional yang ditetapkan atas dasar perundang-undangan serta menjadi subjek bagi parlemen federal.

Australian Bankrupcy Law, tujuan kepailitan dinyatakan: when a person is unable to pay her or his debts and is in a hopeless financial position, the law should enable proceedings to be taken, either by the debtors or by a creditor, so that most kinds of the debtor’s property can be taken and used to pay the creditors in proportion to the amounts owed to each of them.[4]

Lembaga kepailitan merupakan suatu sistem yang mengatur bagimanakah hukum harus bertindak manakala seorang debitor tidak dapat membayar hutang-hutangnya, dan bagaimanakah pertanggungjawaban debitor tersebut, dalam hubungannya dengan harta kekayaan yang masih atau akan dimilikinya. Dilakukan penyitaan secara massal dimaksudkan untuk menghindari para kreditor bertindak sendiri-sendiri, agar semua kreditor memperoleh manfaat dari harta kekayaan debitor pailit, dengan cara dibagi menurut perimbangan hak tagihan atau tuntutan mereka masing-masing.

Dalam sistem hukum anglosaxon atau common law yang dianut Australia, insolvensi itu terjadi sebelum dijatuhkan putusan pailit. Bahwa kepailitan atau bankrupcy menurut hukum Asutralia senantiasa didahulukan dengan keadaan tidak mampu membayar (insolvent) dimana keadaan insolvent tersebut harus terlebih dahulu dinyatakan oleh pengadilan (judicial declaration) untuk dapat dimintakan pernyataan keadaan pailit (banckrupt) oleh pengadilan.  Setelah debitor dinyatakan pailit oleh putusan hakim Pengadilan, maka debitor tidak dapat dan tidak boleh lagi mengurus harta kekayaannya, sehingga pengurusan harta kekayaannya tersebut dilakukan oleh kurator dan diawasi oleh Hakim Pengawas

 

Undang-undang Kepailitan dan PKPU memberikan upaya hukum bagi debitor, agar harta kekayaannya tidak likuidasi ketika debitor dinyatakan telah berada dalam keadaan insolvensi, yang bertujuan untuk restrukturisasi utang-utang yang belum dibayarkan. Upaya hukum tersebut adalah dengan mengajukan upaya hukum PKPU. Pada prinsipnya, terdapat dua pola PKPU. Pola pertama adalah PKPU yang merupakan tangkisan bagi debitor terhadap permohonan kepailitan yang diajukan oleh kreditornya dan pola kedua adalah PKPU yang diajukan oleh kreditor.

Pengertian lain mengenai PKPU yang diberikan oleh Munir Fuady, menyatakan bahwa istilah lain PKPU adalah suspension payment atau Surseance van Betaling, yaitu suatu masa yang diberikan oleh undang-undang melalui putusan hakim niaga di mana dalam masa tersebut kepada pihak kreditor dan debitor diberikan kesempatan untuk memusyawarahkan cara-cara pembayaran hutangnya dengan memberikan rencana pembayaran seluruh atau sebagian hutangnya, termasuk apabila perlu untuk merestrukturisasi hutangnya tersebut.[1]

Dengan demikian, diharapkan bahwa dengan pengajuan PKPU tersebut dapat memperbaiki keadaan ekonomi yang tengah mengalami krisis sekaligus memperbaiki kemampuan debitor untuk membuat laba, sehingga memberikan kemungkinan yang cukup besar bagi debitor untuk melunasi kewajibannya. Tujuannya adalah untuk mengajukan rencana perdamaian yang meliputi tawaran pembayaran sebagian atau seluruh utang kepada kreditor, baik kreditor konkuren maupun kreditor yang didahulukan. Dengan demikian, PKPU tidak hanya sekedar memberikan penundaan utang kepada debitor, tetapi yang paling penting adalah pelaksanaan pembayaran utang yang diwujudkan dalam rencana perdamaian.

Prinsip PKPU berbeda dengan kepailitan, pada kepailitan prinsip utamanya adalah memperoleh pelunasan secara proporsional dari utangutang debitor dengan cara menjual asset debitur. Tidak hanya itu, dalam PKPU, debitor tetap memiliki kewenangan untuk melakukan perbuatan hukum terhadap harta kekayaannya, sepanjang mendapat persetujuan dari Pengurus yang sebelumnya ditunjuk oleh pengadilan yang memeriksa permohonan PKPU tersebut. Pengajuan PKPU dapat dilakukan oleh debitor sendiri maupun diajukan oleh para krediturnya. Dalam hal kreditor mengajukan permohonan kepailitan terhadap debitor, maka untuk meghindari kepailitan, debitor dapat mengajukan permohonan PKPU ke pengadilan yang sama. [2]

Dalam hal seperti ini, maka pemeriksaan permohonan PKPU didahulukan dan permohonan kepailitannya di hentikan. Jika debitor secara sukarela mengajukan permohonan PKPU, maka selama proses itu berlangsung, para krediturnya tidak dapat mengajukan permohonan pernyataan pailit. PKPU di Indonesia diatur bersama-sama dengan dengan undangundang kepailitan, mulai dari ketentuan Faillissement Verordening Stb. 1905 No. 217 juncto Stb. 1906 No. 348. Pasca krisis ekonomi yang terjadi sekitar tahun 1998, ketentuan tersebut dirubah melalui Peraturan Pemerintah Nomor 1 Tahun 1998 tentang perubahan atas Undang-undang 5 tentang Kepailitan tanggal 9 September 1998 (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 1998 Nomor 135). Perubahan terakhir terhadap ketentuan tersebut, yaitu dengan Undang-undang Nomor 37 Tahun 2004 tentang Kepailitan Dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang (“UU Kepailitan dan PKPU”). [3]

Berbicara tentang efektifitas hukum sebagai aturan yang mengatur kehidupan masyarakat, maka secara langsung berkaitan dengan efektifitas PKPU dalam restrukturisasi utang. PKPU nyata-nyata telah membantu debitor yang mempunyai itikad baik untuk melunasi utang-utang kepada seluruh kreditornya dan oleh karenanya PKPU pun telah memberikan manfaat /atau perlindungan hukum bagi kepentingan kreditor. Tidak terpenuhinya tujuan PKPU yang memberikan kemanfaatan baik bagi debitor maupun kreditor, akan menyebabkan lembaga PKPU tersebut tidak akan berfungsi sebagaimana tujuan pendirian /atau pembentukkannya.

 

1. Kewenangan Penyelesaian Sengketa Kepailitan Menurut UUK 2004, yang berwenang menyelesaikan masalah kepailitan adalah pengadilan niaga yang merupakan pengkhususan pengadilan di bidang perniagaan yang dibentuk dalam lingkup peradilan umum, dengan menggunakan hukum acara perdata, kecuali undang-undang ini menentukan lain (Pasal 300 jo. Pasal 1 Angka 7 UUK 2004).

Pengadilan yang berwenang untuk mengadili perkara permohonan kepailitan adalah pengadilan yang daerah hukumnya meliputi daerah tempat kedudukan debitor. Bila debitor telah meninggalkan wilayah Republik Indonesia (RI), maka pengadilan yang berwenang menetapkan putusan adalah pengadilan yang daerah hukumnya meliputi tempat kedudukan hukum terakhir debitor, sedangkan dalam hal debitor berupa persero suatu firma, yang mengadili adalah pengadilan yang daerah hukumnya meliputi tempat kedudukan hukum firma tersebut.

Dalam hal debitor tidak bertempat kedudukan dalam wilayah Republik Indonesia (RI), pengadilan yang berwenang menyelesaikan adalah pengadilan yang daerah hukumnya meliputi tempat kedudukan hukum kantor debitor menjalankan profesi atau usahanya, dan bila debitor badan hukum maka kedudukan hukumnya adalah sebagaimana dimaksud dalam anggaran dasarnya (Pasal 3 Ayat (1-5) UUK 2004).

Dalam sengketa kepailitan, pemberesan harta pailit dilakukan oleh kurator di bawah pengawasan hakim pengawas. Pengangkatan kurator berdasarkan Pasal 1 Angka 5 UUK 2004 serta penunjukan hakim pengawas berdasarkan Pasal 1 Angka 8 UUK 2004 dilakukan oleh Pengadilan Niaga dalam putusan pailit atau putusan penundaan kewajiban pembayaran utang.

Sebelum adanya Undang-undang Kepailitan, kewenangan absolut untuk menerima, memeriksa dan mengadili permohonan kepailitan ada pada peradilan umum namun setelah dibentuknya Pengadilan Niaga, kewenangan peradilan umum dalam menerima, memeriksa dan mengadili berpindah menjadi kewenangan Pengadilan Niaga yang berada di lingkungan peradilan umum, sebagaimana diatur dalam Penjelasan Pasal 280 ayat 1 Undang-undang Kepailitan Nomor 4 Tahun 1998. Dengan ketentuan ini, semua permohonan penyataan pailit dan penundaan kewajiban pembayaran utang yang diajukan setelah berlakunya Undang-Undang Nomor 4 Tahun 1998 tentang Kepailitan sebagaimana diubah dengan Peraturan Pemerintah Pengganti undang-undang ini, hanya dapat diajukan kepada Pengadilan Niaga, namun ternyata Undang-Undang Nomor 4 Tahun 1998 juga ada kelemahan sehingga perlu dibentuk undang-undang baru yang lebih sesuai dengan kebutuhan dan perkembangan hukum masyarakat maka diundangkanlah UUKPKPU yang pada tanggal 18 Oktober 2004, dengan didasarkan pada pasal 307 UUKPKPU tersebut maka UndangUndang Nomor 4 Tahun 1998 dicabut dan dinyatakan tidak berlaku.

Perkara kepailitan diperiksa oleh Hakim Majelis, baik untuk tingkat pertama, tingkat kasasi, maupun tingkat peninjauan kembali. Hakim Majelis tersebut merupakan hakim-hakim pada Pengadilan Niaga, yaitu hakim-hakim pengadilan Negeri yang telah diangkat menjadi hakim Pengadilan Niaga berdasarkan Keputusan Mahkamah Agung.49 Pengaturan tentang pengadilan Niaga tercantum dalam Pasal 302 UUKPKPU. Pasal 1 ayat (7) UUKPKPU menyebutkan bahwa pengadilan yang berwenang mengadili perkara kepailitan adalah Pengadilan Niaga dalam lingkungan peradilan umum. Pengadilan Niaga, yang merupakan bagian dari peradilan umum, mempunyai kompetensi untuk memeriksa perkara-perkara sebagai berikut[1] :

1. Perkara kepailiatan dan penundaan pembayaran, dan
2. Perkara-perkara lainnya di bidang perniagaan yang telah ditetapkan dengan aturan pemerintah.

Hakim-hakim yang bertugas di Pengadilan Niaga terdiri dari dua macam, yaitu sebagai berikut :

1. Hakim tetap, yaitu para hakim yang diangkat berdasarkan surat Keputusan Ketua Mahkamah Agung untuk menjadi hakim Pengadilan Niaga, dan
2. Hakim Ad Hoc, yaitu merupakan hakim ahli yang diangkat khusus dengan suatu Keputusan Presiden untuk Pengadilan Niaga di tingkat pertama.

Hukum acara yang berlaku bagi Pengadilan Niaga adalah Hukum Acara Perdata, Tetapi dalam Undang-Undang ditetapkan adanya pengecualian.

Pemeriksaan perkara di Pengadilan Niaga dapat dilakukan oleh: hakim tetap, yaitu para hakim yang diangkat berdasarkan Surat Keputusan Ketua Mahkamah Agung untuk menjadi hakim Pengadilan Niaga; dan hakim Ad Hoc yaitu hakim ahli yang diangkat dengan Keputusan Presiden.

Menurut Pasal 283 ayat (1) UU No. 4 tahun 1998, persyaratan untuk menjadi hakim Pengadilan Niaga adalah[2]:

1. Berpengalaman sebagai hakim di lingkungan peradilan umum.
2. Mempunyai dedikasi dan pengetahuan di bidang masalah-masalah yang menjadi lingkup kewenangan Pengadilan Niaga.
3. Mempunyai sikap yang baik yaitu haruslah berwibawa, jujur, adil dan berkelakuan tidak tercela.
4. Telah mengikuti dan telah berhasil mengikuti program pelatihan khusus sebagai hakim pada Pengadilan Niaga.

Dengan adanya sistem beracara di Pengadilan Niaga yang tidak mengenal banding, maka permasalahan yang dihadapi adalah berkaitan dengan karir hakim. Dengan tidak adanya banding pada perkara Kepailitan dan PKPU, maka akan sulit bagi hakim niaga mencapai karir hakim tertinggi. Kondisi saat ini adalah apabila Hakim Niaga ingin mejadi hakim agung maka harus menjalani karir sebagai hakim tinggi terlebih dahulu. Hal itu berarti meninggalkan karir sebagai hakim Niaga, sehingga profesionalisme yang telah dirintis dan ditekuni harus ditinggalkan selama menjadi hakim tinggi. Bila hal ini terjadi, maka Pengadilan Niaga akan didukung oleh sumber daya manusia yang kurang berkualitas dan kurang professional. Penyebab lemahnya kinerja Pengadilan Niaga dalam menyelesaikan perkara-perkara Niaga. [3]

Kedudukan Peradilan Niaga Pengadilan Niaga berada di bawah lingkup peradilan umum, namun keberadaannya dirasakan kurang tegas oleh beberapa hakim. Hal itu antara lain disebabkan oleh penempatannya seakan terpisah dari Pengadilan Negeri, seperti di Makassar dan Surabaya karena mempunyai gedung sendiri. Manajemen Pengadilan Niaga yang saat ini menyatu dengan Pengadilan Negeri dianggap hanya bersifat sementara waktu. Di kalangan hakim adanya perbedaan yang didukung oleh sistem rekruitmen hakim niaga yang kurang memperhatikan senioritas, sehingga hakim niaga yang relatif masih muda dengan jenjang kepangkatannya belum masanya untuk berada di pengadilan kelas IA.[1]

Pengadilan Niaga berada di bawah lingkup Peradilan umum (Negeri). Pengadilan ini kemudian terbagi dalam bentuk seperti “kamarkamar” dan Hakim dikelompokkan dan dapat memilih bidang atau sub spesies hukum yang akan ditekuninya secara professional. Hal itu diusulkan mengingat keterbatasan seorang hakim untuk dapat memberikan pertimbangan yang baik dan tepat mengenai sengketa yang menyangkut salah satu bidang niaga yang dihadapinya. Untuk itu disarankan agar hakim pada Pengadilan Niaga dijuruskan menjadi hakim spesialis. Tanpa menerapkan sistem spesialisasi hanya akan membuat hakim memiliki pengetahuan yang superfisial tentang hukum transaksitransaksi bisnis

 

Dasar hukum keberadaan Pengadilan Niaga adalah Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang No. 1 tahun 1998 jo UndangUndang No. 4 tahun 1998 tentang Kepailitan. Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang ini merupakan perubahan dan penyempurnaan terhadap Undang-Undang tentang Kepailitan Staatsblad tahun 1905 Nomor 217 juncto Staatsblad Tahun 1906 Nomor 348. Secara implisit kewenangan Pengadilan Niaga hanya untuk menyelesaikan dan memeriksa perkara kepailitan dan PKPU, walaupun pada Pasal 280 ayat (2) dibuka kemungkinan untuk menyelesaikan sengketa di bidang niaga lainnya. Pengadilan Niaga sudah ada, dan dengan Undang-Undang tentang HAKI telah diperluas kompetensinya. [1]

Permasalahannya adalah sesegera mungkin perlu ditetapkan dasar hukumnya dan sistem hukum, serta hukum acaranya. Keberadaan Pengadilan Niaga tidak dapat hanya didasarkan kepada Undang-Undang No. 4 tahun 1998, atau Undang-Undang yang tepisah-pisah seperti yang terjadi saat ini. Penempatan Pengadilan Niaga dalam sistem hukum dan proses beracara harus jelas dan tegas. Kemungkinan perluasan lingkup Pengadilan Niaga membutuhkan landasan hukum atau dasar penetapan perluasan kewenangannya Perluasan kompetensi Pengadilan Niaga semestinya ditujukan untuk membantu penyelesaian atau pemutusan secara cepat agar tidak menghambat roda perekonomian dan perdagangan.[2]

Sebelum adanya Undang-undang Kepailitan, kewenangan absolut untuk menerima, memeriksa dan mengadili permohonan kepailitan ada pada peradilan umum namun setelah dibentuknya Pengadilan Niaga, kewenangan peradilan umum dalam menerima, memeriksa dan mengadili berpindah menjadi kewenangan Pengadilan Niaga yang berada di lingkungan peradilan umum, sebagaimana diatur dalam Penjelasan Pasal 280 ayat 1 Undang-undang Kepailitan Nomor 4 Tahun 1998.

Dengan ketentuan ini, semua permohonan penyataan pailit dan penundaan kewajiban pembayaran utang yang diajukan setelah berlakunya Undang-Undang Nomor 4 Tahun 1998 tentang Kepailitan sebagaimana diubah dengan Peraturan Pemerintah Pengganti undang-undang ini, hanya dapat diajukan kepada Pengadilan Niaga, namun ternyata Undang-Undang Nomor 4 Tahun 1998 juga ada kelemahan sehingga perlu dibentuk undang-undang baru yang lebih sesuai dengan kebutuhan dan perkembangan hukum masyarakat maka diundangkanlah UUKPKPU yang pada tanggal 18 Oktober 2004, dengan didasarkan pada pasal 307 UUKPKPU tersebut maka UndangUndang Nomor 4 Tahun 1998 dicabut dan dinyatakan tidak berlaku

Salah satu hal yang tidak dapat dilepaskan dari perkara kepailitan adalah adanya pengadilan khusus dengan hakim-hakim khusus yang memeriksa dan memutuskan perkara di bidang perniagaan, termasuk pada pemeriksaan perkara kepailitan. Dalam hal ini, Pengadilan Niaga merupakan badan peradilan yang memiliki wewenang tersebut.Pengadilan Niaga hanyalah merupakan chamber dari pengadilan umum, oleh sebab itu Pengadilan Niaga berada di lingkungan peradilan umum.[1]

Indonesia hanya mengenal empat lingkungan peradilan, namun konstitusi memberikan kesempatan pembentukan pengadilan khusus yang berada di bawah masing-masing lingkungan peradilan. Salah satunya yaitu ruang untuk terbentuknya pengadilan khusus yang berada di bawah lingkungan peradilan umum  dengan syarat pembentukan pengadilan khusus tersebut ditetapkan melalui undang-undang.[2] Salah satu penyebab dibentuknya Pengadilan Niaga di Indonesia adalah krisis moneter yang terjadi di pertengahan tahun 1997 dan menyebabkan banyaknya perusahaan yang collapse serta terlilit hutang.[3] Oleh sebab itu, untuk mengatasi penyelesaian utang-utang perusahaan tersebut untuk pertama kalinya di Indonesia dibentuk Pengadilan Niaga yang juga sebagai salah satu implementasi dari bentuk pengadilan khusus yang berada di bawah lingkungan peradilan umum.

Pembentukan Pengadilan Niaga merupakan terobosan fenomenal di antara berbagai upaya lain dalam proses reformasi hukum kepailitan. Pembentukan Pengadilan Niaga juga merupakan simbol bergulirnya proses restrukturisasi institusi peradilan dalam mengimbangi perkembangan sosial dan ekonomi.[4] Dengan dilakukannya pembentukan Pengadilan Niaga, maka perkara permohonan pailit dan penundaan kewajiban pembayaran utang hanya dapat diperiksa oleh Pengadilan Niaga.

Pengadilan Niaga yang merupakan bagian dari Peradilan Umum yang mempunyai kompetensi untuk memeriksa perkara-perkara kepailitan dan penundaan pembayaran, serta perkara-perkara lain di bidang perniagaan yang ditetapkan dengan peraturan pemerintah.[5]  Pengadilan Niaga memiliki kewenangan absolut untuk memeriksa setiap permohonan pernyataan pailit dan penundaan kewajiban pembayaran utang serta perkara lain yang ditetapkan undang-undang sebagaimana telah dijelaskan sebelumnya. Pembentukan Pengadilan Niaga untuk memeriksa perkara-perkara kepailitan dan perkara perniagaan lain didasarkan pada peraturan pemerintah atas pertimbangan kecepatan dan efektivitas.[6]

Pada mulanya, Pengadilan Niaga hanyalah memeriksa dan memutuskan perkara-perkara kepailitan. Sebagai perwujudan ketentuan dalam Pasal 300 ayat (1) Undang-Undang Kepailitan, Pengadilan Niaga selain memeriksa dan memutus permohonan pernyataan pailit serta penundaan kewajiban pembayaran utang, berwenang pula memeriksa dan memutus perkara lain di bidang perniagaan yang penetapannya dilakukan dengan undang-undang. Dengan demikian, tugas dan kewenangan Pengadilan Niaga juga terkait dengan perkara-perkara dalam bidang bisnis lain, seperti perkara-perkara yang menyangkut undang-undang anti-monopoli dan persingan tidak sehat serta undang-undang perlindungan konsumen.[7]

Prinsip-prinsip hukum dari Peradilan Niaga adalah[8]:

1. Prinsip kesinambungan

Dalam hal ini, Mahkamah Agung harus dapat menjamin terselenggaranya persidangan secara berkesinambungan.

1. Prinsip persidangan yang baik

Berdasarkan prinsip ini, suatu prosedur persidangan dalam Peradilan Niaga haruslah cepat, efektif, dan terekam dengan baik.

1. Prinsip putusan yang baik

Putusan pada pengajuan permohonan perkara kepailitan harus tersedia putusan dalam bentuk tertulisnya dan disertai dengan pertimbangan pembuatan putusan yang cukup mendasari putusan.

1. Prinsip kearsipan yang baik.

Setiap putusan harus diberi arsip dengan baik dan diterbitkan secara berkala.

Upaya hukum yang dapat dilakukan oleh pihak yang tidak puas dengan putusan Pengadilan Niaga pada perkara kepailitan adalah langsung kasasi ke Mahkamah Agung tanpa upaya banding ke pengadilan tinggi. Oleh sebab itu, perkara kepailitan akan berjalan lebih cepat dengan pemeriksaan perkara biasa di Pengadilan Negeri.[9]

Hukum acara yang berlaku bagi Pengadilan Niaga adalah hukum acara perdata yang berlaku secara umum, namun terdapat beberapa pengecualian khusus untuk perkara-perkara kepailitan. Pengecualian tersebut diantaranya adalah[10]:

1. Jangka waktu proses pengadilan yang terbatas membuat prosedur perkara dan pembuktiannya harus dilakukan secara sederhana.
2. Hakim-hakim khusus. Hakim Pengadilan Niaga harus memenuhi syarat berpengalaman, mempunyai dedikasi dan pengetahuan di bidang masalah yang menjadi lingkup Pengadilan Niaga, Sikap yang baik, dan mengikuti program pelatihan khusus.
3. Tidak mengenal lembaga banding tetapi langsung kasasi dan peninjauan kembali.
4. Terdapat pihak-pihak khusus dan ekslusif untuk menjadi pemohon pailit tertentu, seperti Bank Indonesia, Menteri Keuangan, atau Badan Pengawas Pasar Modal.
5. Terdapat lembaga hakim pengawas dan Kurator.
6. Adanya prinsip presumption of knowledge atau presumsi mengetahui dan asas pembuktian terbalik terhadap pengalihan harta Debitor untuk hal tertentu.
7. Terdapat penangguhan hak eksekusi pemegang hak jaminan hutang tertentu.
8. Pihak Penggugat wajib diwakili oleh advokat.

Terkait dengan pengangkatan hakim Pengadilan Niaga, berbeda dengan hakim karier, pengangkatan hakim ad hoc tersebut berdasarkan Keputusan Presiden atas usul Ketua Mahkamah Agung baik pada pengadilan tingkat pertama, kasasi, maupun Peninjauan Kembali.[11]

Asas kelangsungan usaha merupakan salah satu asas hukum dalam UU No. 37 Tahun 2004 Tentang Kepailitan dan PKPU.  Sebagai asas hukum yang ditentukan dalam suatu peraturan perundangundangan, maka asas kelangsungan usaha telah melalui proses penilaian etis dari pembentuk undang-undang. Dengan demikian, asas kelangsungan usaha sesungguhnya merupakan hasil pengejawantahan pemikiran manusia yang harus menjadi intisari dalam penyelesaian sengketa utang melalui kepailitan dan penundaan pembayaran.33 UU No. 37 Tahun 2004 Tentang Kepailitan dan PKPU, khususnya dalam penjelasan umum tidak menyebutkan secara rinci makna asas kelangsungan usaha. [1]

Dalam Penjelasan umum secara singkat dinyatakan bahwa perusahaan debitor yang prospektif tetap dilangsungkan. Untuk mengetahui lebih luas dan jelas asas kelangsungan usaha, maka perlu melakukan pengkajian secara lebih dalam. Penilaian etis atas asas kelangsungan usaha setidaknya mempunyai bobot kemaslahatan bagi kehidupan bersama khususnya dalam lingkup kegiatan usaha. Keberlangsungan kegiatan usaha diharapkan dapat berdampak positif bagi pemilik perusahaan, para tenaga kerja, para pemasok, masyarakat maupun negara. Penilaian etis ini juga didasarkan tradisi diantara pelaku bisnis dalam cara menyelesaikan sengketa. Kedudukan kreditor yang dapat berganti posisi sebagai debitor dalam perjanjian ataupun perikatan lainnya memerlukan perlakuan yang standar manakala debitor mengalami kesulitan keuangan, dengan demikian perlu ditetapkan standar toleransi yang akan melindungi debitor yang mengalami kesulitan keuangan. Bentuk yang telah lazim adalah penundaan pembayaran atau bahkan pembebasan utang.[2]

Dalam penundaan pembayaran utang, dimungkinkan debitor dapat terus menjalankan usahanya sebagai suatu going concern dengan memberikan kesempatan kepada debitor untuk memperoleh kelonggaran waktu yang wajar dari kreditor-kreditornya guna dapat melunasi utang-utangnya, baik dengan atau tanpa memperbaharui syarat-syarat perjanjian kredit. Dengan demikian, melalui pemberiaan penundaan pembayaran yang di implementasikan dalam bentuk  yakni penghapusbukuan utang-utang. Harapan-harapan yang sedemikian besar ditujukan terhadap eksistensi kelangsungan usaha. Secara nyata kelangsungan usaha berpotensi memberikan nilai tambah berupa laba yang pada gilirannya didistribusikan untuk membiayai perusahaan, dibagikan kepada tenaga kerja sebagai upah, sebagai penerimaan negara berupa pajak maupun membiayai kegiatan yang berkaitan dengan tanggung jawab sosial perusahaan. Secara lebih rinci dapat digambarkan sumber keuntungan (profit) oleh perusahaan adalah sebagai berikut ;

1. a) untuk mendesaian produk-produk yang lebih baik sesuai dengan keinginan pelanggan,
2. b) membayar upah dan keuntungan yang adil kepada para pegawainya,
3. c) membayar para pemasok dengan harga yang pantas dengan jangka waktu yang layak,
4. d) mendanai kegiatan yang berkenaan dengan tanggung jawab sosial perusahaan, dan
5. e) membayar para direksi dan pemegang saham perusahaan atas penggunaan modal mereka.

Kegiatan usaha dalam skala yang lebih luas, secara makro dapat mempengaruhi pertumbuhan ekonomi (economic growth) yang biasanya diukur dengan kenaikan pendapatan domestic bruto (PDB) dari waktu ke waktu, atau kenaikan pendapatan domestic bruto perorangan dari populasi yang mencerminkan pengaruhnya terhadap standar hidup masyarakat. Sebaliknya terhentinya usaha dapat berdampak negatif terhadap kondisi finansial perusahaan. Problem finansial yang berat, manakala perusahaan harus melaksanakan kewajiban untuk mengembalikan pinjaman kepada pihak lain. Kalau kekayaan perusahaan (debitor) sudah tidak cukup melunasi utang, bisa dikatakan perusahaan itu sudah bangkrut. [3]

Dalam hubungannya dengan korporasi, menurut Delaney ada dua bentuk yang mengakibatkan korporasi pailit. Pertama, kepalitian korporasi merujuk pada adanya kegagalan bisnis, yang secara tradisional memusatkan perhatian pada adanya hubungan antara debt-ratio, balance sheet data dan efficient adjustment approach. Menurut pendekatan ini, hukum kepailitan bertujuan untuk memaksimalkan produk sosial bagi kepentingan semua pihak terutama dalam hal ketika pada saat yang sama untuk menjamin efisiensi ekonomi nasional dengan mencari jalan keluar perusahaan yang tidak lagi efisien.  Kedua, analisis hukum tenang kepailitan korporasi seperti yang ditulis Prof Jackson dalam bukunya the logic and limits of bankruptcy law, yang mengadopsi pendekatan debt collection, tujuan hukum kepailitan korporasi adalah untuk menjamin supaya aset-aset Debitor digunakan untuk memaksimalkan seluruh nilai aset-aset yang ada untuk kepentingan kreditor secara bersama-sama.[1]

Persoalan kepailitan di Indonesia diatur dalam Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2004 tentang Kepailitan dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang. Undang-undang tersebut merupakan perubahan atas undang-undang yang mengatur hal sama sebelumnya, yaitu Undang-Undang Nomor 4 Tahun 1998 yang dibentuk untuk menyelesaikan persoalan akibat krisis moneter di Indonesia.

Undang-Undang Kepailitan diharapkan dapat menyelesaikan seadil-adilnya baik bagi Kreditor maupun Debitor dalam hal Debitor tidak dapat memenuhi kewajibannya membayar utang kepada Kreditor.[2] Ada beberapa faktor perlunya pengaturan mengenai kepailitan dan penundaan kewajiban pembayaran utang berdasarkan Undang-Undang tersebut, yaitu untuk menghindari perebutan harta Debitor apabila dalam waktu yang sama ada beberapa Kreditor yang menagih piutangnya dari Debitor, untuk menghindari adanya Kreditor pemegang hak jaminan kebendaan yang menuntut haknya dengan cara menjual barang milik Debitor tanpa memperhatikan kepentingan Debitor atau para Kreditor lainnya, serta untuk menghindari adanya kecurangan-kecurangan yang dilakukan oleh salah seorang Kreditor atau Debitor sendiri.

Berdasarkan ketentuan dalam Pasal 1 angka 1 undang-undang tersebut, disebutkan bahwa “Kepailitan adalah sita umum atas semua kekayaan Debitor Pailit yang pengurusan dan pemberesannya dilakukan oleh Kurator di bawah pengawasan Hakim Pengawas.” Debitor merupakan orang yang mempunyai utang karena suatu perjanjian atau undang-undang yang pelunasannya dapat ditagih di muka pengadilan, sedangkan Debitor Pailit adalah debitor yang sudah dinyatakan pailit dengan putusan dari Pengadilan.

Syarat dan putusan pailit berdasarkan ketentuan Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2004 adalah seorang Debitor yang mempunyai dua atau lebih Kreditor dan tidak membayar lunas sedikitnya satu utang yang telah jatuh tempo dan dapat ditagih. Utang yang diatur dalam Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2004 didefinisikan sebagai:

Kewajiban yang dinyatakan atau dapat dinyatakan dalam jumlah uang baik dalam mata uang Indonesia maupun mata uang asing, baik secara langsung maupun yang akan timbul di kemudian hari atau kontinjen, yang timbul karena perjanjian atau undang-undang dan yang wajib dipenuhi oleh Debitor dan bila tidak dipenuhi memberi hak kepada Kreditor untuk mendapat pemenuhannya dari harta kekayaan Debitor.

 

Utang pada perkara kepailitan merupakan hal yang penting sebab ketidak mampuan membayar utang merupakan salah satu syarat pada pengajuan permohonan pailit.

Pernyataan pailit dalam hal ini dilakukan berdasarkan putusan pengadilan, baik atas permohonan Debitor sendiri atau atas permohonan Kreditornya. Apabila Debitor adalah Perusahaan Efek, Bursa Efek, Lembaga Kliring dan Penjaminan, ataupun Lembaga Penyimpanan dan Penyelesaian, maka permohonan pernyataan pailit hanya dapat diajukan oleh Badan Pengawas Pasar Modal, sedangkan apabila Debitor adalah Perusahaan Asuransi, Perusahaan Reasuransi, Dana Pensiun, atau BUMN yang bergerak di bidang kepentingan publik, maka permohonan pernyataan pailit hanya dapat diajukan oleh Menteri Keuangan. Khusus untuk Debitor yang merupakan bank, maka permohonan pernyataan pailit hanya dapat diajukan oleh Bank Indonesia.

Demi kepentingan umum, maka pihak Kejaksaan dapat mengajukan permohonan pailit apabila persyaratan telah dipenuhi namun tidak ada pihak yang mengajukan permohonan pailit. Kepentingan umum dalam hal ini adalah kepentingan bangsa dan negara dan/atau kepentingan masyarakat seperti misalnya yang disebutkan dalam Penjelasan Pasal 2 ayat (2) Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2004 berikut:

1. Debitor melarikan diri
2. Debitor menggelapkan bagian dari harta kekayaan
3. Debitor mempunyai utang kepada BUMN atau badan usaha lain yang menghimpun dana dari masyarakat
4. Debitor mempunyai utang yang berasal dari penghimpunan dana masyarakat luas
5. Debitor tidak beritikad baik atau tidak kooperatif dalam menyelesaikan masalah utang piutang yang telah jatuh waktu

Pengajuan permohonan pailit oleh Kejaksaan dalam hal ini sama prosedur dan tata caranya dengan permohonan pailit yang diajukan oleh Debitor atau Kreditor.

Permohonan pernyataan pailit diajukan kepada Ketua Pengadilan dan dalam jangka waktu selambatnya 3 (tiga) hari setelah pendaftaran permohonan pernyataan pailit, pengadilan akan mempelajari permohonan dan menetapkan hari sidang. Sidang pemeriksaan atas permohonan pailit dilakukan dalam jangka waktu paling lambat 20 (dua puluh) hari setelah permohonan didaftarkan dan putusan pengadilan atas permohonan tersebut harus diucapkan paling lambat 60 (enam puluh) hari setelah pendaftaran permohonan pernyataan pailit.

Pasal 10 dari Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2004 menyebutkan bahwa selama putusan atas permohonan pernyataan pailit belum diucapkan, maka untuk melindungi kepentingan Kreditor dapat mengajukan permohonan kepada pengadilan untuk:

1. Meletakkan sita jaminan terhadap sebagian atau seluruh kekayaan Debitor
2. Menunjuk Kurator sementara untuk mengawasi pengelolaan usaha Debitor serta pembayaran kepada Kreditor, pengalihan, atau pengagunan kekayaan Debitor yang dalam kepailitan merupakan wewenang Kurator.

Apabila permohonan Kreditor tersebut dikabulkan, maka Pengadilan diperbolehkan menentapkan syarat tertentu agar Kreditor memberikan jaminan pada Pengadilan.

Pada pengadilan untuk perkara ini, upaya hukum yang dapat dilakukan terhadap putusan permohonan pernyataan pailit adalah kasasi ke Mahkamah Agung. Pengajuan permohonan kasasi hanya dapat dilakukan dalam jangka waktu 8 (delapan) hari setelah putusan diucapkan.Atas putusan Mahkamah Agung mengenai pernyataan pailit yang telah berkekuatan hukum tetap dapat diajukan peninjauan kembali ke Mahkamah Agung.

Kepailitan meliputi seluruh kekayaan dari Debitor pada saat putusan atas permohonan pernyataan pailit diucapkan serta segala sesuatu yang diperoleh selama kepailitan. Pada ketentuan tersebut terdapat pengecualian, yaitu seperti yang diatur dalam Pasal 22 Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2004, yaitu:

1. Benda, termasuk hewan yang benar-benar dibutuhkan oleh Debitor sehubungan dengan pekerjaannya, perlengkapannya, alat-alat medis yang dipergunakan untuk kesehatan, tempat tidur dan perlengkapannya yang dipergunakan oleh Debitor dan keluarganya, dan bahan makanan untuk 30 (tiga puluh) hari bagi Debitor dan keluarganya, yang terdapat di tempat itu.
2. Segala sesuatu yang diperoleh Debitor dari pekerjaannya sendiri sebagai penggajian dari suatu jabatan atau jasa, sebagai upah, pensiun, uang tunggu atau uang tunjangan, sejauh yang ditentukan oleh Hakim Pengawas
3. Uang yang diberikan kepada Debitor untuk memenuhi suatu kewajiban memberi nafkah menurut undang-undang

Dalam hal ini, pihak Debitor demi hukum kehilangan haknya untuk menguasai dan mengurus aset-aset atau kekayaannya yang termasuk dalam harta pailit.

Pada perkara kepailitan, dikenal adanya Kurator. Istilah Kurator pada Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2004 diartikan sebagai Balai Harta Peninggalan atau orang perseorangan yang diangkat oleh pengadilan untuk mengurus dan membereskan harta Debitor Pailit di bawah pengawasan Hakim Pengawas. Tugas Kurator adalah melakukan pengurusan dan/atau pemberesan harta pailit. Dalam melaksanakan tugasnya, Kurator tidak diharuskan memperoleh persetujuan dari atau menyampaikan pemberitahuan terlebih dahulu kepada Debitor atau salah satu organ Debitor, meskipun dalam keadaan di luar kepailitan persetujuan atau pemberitahuan demikian dipersyaratkan.Selain itu, Kurator juga dapat melakukan pinjaman dari pihak ketiga, hanya dalam rangka meningkatkan nilai harta pailit.[3]

Pengadilan dengan putusan pailit dapat memerintahkan supaya Debitor Pailit ditahan, baik ditempatkan di Rumah Tahanan Negara maupun di rumahnya sendiri, di bawah pengawasan jaksa yang ditunjuk oleh Hakim Pengawas. Kurator dalam hal ini dapat meminta penyegelan harta pailit kepada Pengadilan, berdasarkan alasan untuk mengamankan harta pailit. Penyegelan dilakukan oleh juru sita sedangkan Kurator hanya bertindak sebagai pihak yang membuat pencatatan harta pailit. Kewajiban Kurator adalah mencocokan perhitungan piutang yang diserahkan oleh Kreditor dengan catatan yang telah dibuat sebelumnya dan keterangan Debitor Pailit, serta berunding dengan Kreditor jika terdapat keberatan terhadap penagihan yang diterima.[4]

Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2004 juga mengatur tentang perdamaian di antara Debitor dan Kreditor.Dalam hal ini Debitor Pailit berhak untuk menawarkan suatu perdamaian kepada semua Kreditor. Rencana perdamaian diterima apabila disetujui dalam rapat Kreditor oleh lebih dari 1/2 (satu perdua) jumlah kreditor konkuren yang hadir dalam rapat dan yang haknya diakui atau yang untuk sementara diakui, yang mewakili paling sedikit 2/3 (dua pertiga) dari jumlah seluruh piutang konkuren yang diakui atau yang untuk sementara diakui dari kreditor konkuren atau kuasanya yang hadir dalam rapat. Pengadilan wajib menolak pengesahan perdamaian apabila harta Debitor jauh lebih besar dari pada jumlah yang disetujui dalam perdamaian, pelaksanaan perdamaian tidak cukup terjamin, maupun apabila perdamaian dicapai karena penipuan dan persekongkolan dengan Kreditor. Dalam hal perdamaian atau pengesahan ditolak, maka Debitor Pailit tidak dapat lagi menawarkan perdamaian dalam kepailitan tersebut. Meskipun sudah ada perdamaian, Kreditor tetap memiliki hak terhadap benda pihak ketiga. Apabila pengesahan perdamaian telah memiliki kekuatan hukum tetap, maka kepailitan berakhir,  akan tetapi Kreditor berhak menuntut pembatalan atas perdamaian yang telah disahkan jika Debitor lalai dalam memenuhi isi perdamaian.[5]

Selain berbagai uraian yang telah dipaparkan, dalam Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2004 juga diatur mengenai kepailitan harta peninggalan, harta kekayaan orang yang meninggal harus dinyatakan dalam keadaan pailit apabila dua atau lebih Kreditor mengajukan permohonan untuk itu dan secara singkat dapat membuktikan bahwa utang orang yang meninggal semasa hidupnya tidak dibayar lunas, atau pada saat meninggalnya seseorang harta peninggalannya tidak cukup untuk membayar utangnya pada Kreditor.

Pada dasarnya, Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2004 dengan tegas menyatakan bahwa asas keseimbangan harus diutamakan dalam perkara kepailitan. Hal demikian sesuai dengan penjelasan umum dari undang-undang tersebut sebagai berikut[6]:

Undang-Undang ini mengatur beberapa ketentuan yang merupakan perwujudan dari asas keseimbangan, yaitu di satu pihak, terdapat ketentuan yang dapat mencegah terjadinya penyalahgunaan pranata dan lembaga kepailitan oleh Debitor yang tidak jujur, di lain pihak, terdapat ketentuan yang dapat mencegah terjadinya penyalahgunaan pranata dan lembaga kepailitan oleh Kreditor yang tidak beritikad baik.

 

Selain asas keseimbangan, pada penjelasan Undang-Undang tersbeut juga disebutkan asas lain, yaitu asas kelangsungan usaha, asas keadilan, dan asas integrasi.

 

Sebagai salah satu proses penyitaan umum terhadap kekayaan Debitor menurut peraturan perundang-undangan, kepailitan dapat berakhir dengan cara pembatalan kepailitan oleh pengadilan setelah adanya upaya hukum, pencabutan kepailitan, pemberesan, dan perdamaian.[1] Pembatalan kepailitan dapat dilakukan dengan upaya hukum ke tingkat Mahkamah Agung. Upaya hukum melalui Pengadilan Kasasi atau Peninjauan Kembali dapat membatalkan pailitnya suatu subjek hukum yang telah dinyatakan sebelumnya pada tingkat Pengadilan Niaga.[2] Selain itu, pencabutan kepailitan juga dapat menyebabkan berakhirnya kepailitan. Dalam hal ini, status kepailitan dapat diakhiri melalui pencabutan kepailitan oleh Pengadilan Niaga berdasarkan rekomendasi dari Kurator atau Hakim Pengawas apabila harta pailit sangat tidak tidak mencukupi untuk membayar tagihan-tagihan dari Kreditor atau bahkan tidak ada aset sama sekali.[3]

Hal lain yang juga dapat membuat berakhirnya kepailitan adalah pemberesan dan perdamaian. Pemberesan dilakukan apabila harta pailit tidak mencukupi untuk membayar utang pada Kreditor dan akhirnya harus dilikuidasi. Likuidasi ini tidak mengakibatkan terhapusnya utang kepailitan sebab Kreditor selalu dapat menagih utangnya pada Debitor jika Debitor Pailit sudah tidak dalam keadaan pailit lagi di kemudian hari.

Perdamaian dalam proses kepailitan disebut dengan istilah akoord atau composition. Perdamaian dalam hal ini merupakan suatu perjanjian di antara Kreditor dengan Debitor yang berisi mekanisme pembayaran seluruh atau sebagian utang Debitor dan perjanjian tersebut disahkanoleh Pengadilan Niaga. Dalam hal ini perjanjian perdamaian dapat dibatalkan berdasarkan keputusan pengadilan apabila pihak Debitor melanggar perjanjian dan atas keputusan pembatalan perdamaian tidak dapat diajukan Kasasi atau Peninjauan Kembali.[4]

 

Pengurusan Harta Pailit Terhitung sejak tanggal putusan pailit diucapkan debitor pailit tidak lagi diperkenankan untuk melakukan pengurusan atas harta kekayaan yang telah dinyatakan pailit (harta pailit). Selanjutnya pelaksanaan pengurusan dan/atau pemberesan harta pailit tersebut diserahkan kepada kurator yang diangkat oleh pengadilan, dengan diawasi oleh hakim pengawas yang ditunjuk dari Hakim Pengadilan.

Pengangkatan tersebut harus ditetapkan dalam putusan pernyataan pailit tersebut. Pelaksanaan pengurusan harta pailit tersebut oleh kurator bersifat seketika, dan berlaku saat itu terhitung sejak tanggal putusan ditetapkan, meskipun terhadap putusan kemudian diajukan kasasi atau peninjauan kembali. Jika ternyata kemudian putusan pailit tersebut dibatalkan oleh putusan kasasi atau peninjauan kembali, maka segala perbuatan yang telah dilakukan oleh kurator sebelum atau pada tanggal kurator menerima pemberitahuan tentang putusan pembatalan, tetap sah dan mengikat bagi debitor pailit.

Mengenai permohonan pernyataan pailit ditentukan dalam Pasal 6 ayat (1) Undang-Undang No. 37 Tahun 2004 tentang Kepailitan dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang yaitu sebagai berikut:

1. Permohonan pernyataan pailit diajukan kepada Ketua Pengadilan Niaga.
2. Panitera mendaftarkan permohonan pernyataan pailit pada tanggal permohonan yang bersangkutan diajukan, dan kepada pemohon diberikan tanda terima tertulis yang ditandatangani oleh pejabat yang berwenang dengan tanggal yang sama dengan tanggal pendaftaran.
3. Panitera wajib menolak pendaftaran permohonan pernyataan pailit bagi institusi sebagaimana dimaksud dalam Pasal 2 ayat (3), ayat (4), dan ayat (5) jika dilakukan tidak sesuai dengan ketentuan dalam ayat-ayat tersebut.
4. Panitera menyampaikan permohonan pailit kepada ketua pengadilan paling lambat 2 (dua) hari setelah tanggal permohonan didaftarkan.
5. Dalam jangka waktu paling lambat 3 (tiga hari setelah tanggal permohonan pernyataan pailit didaftarkan, pengadilan mempelajari permohonan dan menetapkan hari sidang
6. Sidang pemeriksaan atas permohonan pernyataan pailit diselenggarakan dalam jangka waktu paling lambat 20 (dua puluh) hari setelah tanggal permohonan didaftarkan
7. Atas permohonan debitor dan berdasarkan alasan yang cukup, pengadilan dapat menindak penyelenggaraan sidang sebagaimana dimaksud pada ayat (5) sampai dengan paling lambat 25 hari setelah tanggal permohonan didaftarkan. Setelah suatu permohonan pailit diterima dan kemudian diperiksa dan diadili oleh majelis hakim Pengadilan Niaga maka pemeriksaan terhadap permohonan tersebut dinyatakan selesai dengan dijatuhkannya putusan.

Apabila harta pailit telah ditetapkan berada dalam keadaan insolvensi atau tidak mampu membayar utang-utang Debitor, maka tindakan selanjutnya terhadap harta Debitor pailit adalah dilakukannya likuidasi. Likuidasi yaitu menjual harta Debitor pailit yang telah dinyatakan dalam keadaan insolvensi.[1]  Likuidasi dalam hal ini dilakukan oleh Kurator dan hasilnya akan didistribusikan pada Kreditor guna melunasi utang Debitor. Tindakan kurator tersebut disebut sebagai tindakan pemberesan harta pailit atau tindakan likuidasi. Kurator memulai tindakan pemberesan dan menjual harta pailit setelah dilakukan pencocokan piutang dan penjualan harta pailit tersebut harus dilakukan di muka umum atau dilelang.[2] Ketika melakukan tugasnya,                                      Kurator bertanggung jawab kepada hakim pengawas.

 

Akibat Kepailitan terjadi setelah putusan permohonan pailit mendapat putusan dari pengadilan. Akibat hukum terhadap perbuatan hukum dari Debitor dapat dilihat dalam tiga bagian, yaitu sebagai berikut:

• Akibat Kepailitan secara umum

Secara umum, akibat kepailitan secara umum dapat dilihat dari akibat kepailitan terhadap harta kekayaan Debitor pailit, terhadap pasangan Debitor pailit, terhadap seluruh perikatan yang dibuat Debitor pailit, dan terhadap seluruh perbuatan hukum Debitor yang dilakukan sebelum putusan pernyataan pailit diucapkan.[1]

• Akibat kepailitan secara khusus

Secara khusus, terdapat beberapa hal yang merupakan akibat kepailitan secara khusus. Beberapa hal tersebut adalah akibat kepailitan terhadap perjanjian timbal balik, terhadap hak jaminan dan hak istimewa, terhadap gugatan (tuntutan hukum), terhadap penetapan penyitaan dan eksekusi pengadilan, terhadap perjumpaan utang (kompensasi), terhadap pengembalian benda yang merupakan bagian harta Debitor, terhadap pembayaran kepada Debitor pailit, terhadap pembayaran utang, terhadap warisan, dan terhadap hak retensi (hak menahan).[2]

• Actio Paulina

Kata Actio Paulina berasal dari orang Romawi yang maksudnya menunjuk kepada semua upaya hukum yang digunakan guna menyatakan batal tindakan Debitor yang memindahkan hak atas sebagian kekayaannya.[3] Pada dasarnya Actio Paulina merupakan sarana yang diberikan oleh undang-undang kepada tiap-tiap Kreditor untuk mengajukan pembatalan atas segala perbuatan yang tidak diwajibkan yang telah dilakukan oleh Debitor di mana perbuatan tersebut telah merugikan Kreditor.[4] Actio Paulina disebut juga sebagai claw-back atau annulment of preferential transfer adalah suatu upaya hukum untuk membatalkan transaksi yang dilakukan Debitor untuk kepentingan Debitor sendiri yang dapat merugikan kepentingan Kreditor, seperti misalnya menjual barang-barangnya sehingga barang tesebut tidak dapat disita-jaminkan oleh pihak Kreditor.[5]

Terdapat lima persyaratan yang harus dipenuhi agar Actio Paulina berlaku, yaitu[6]:

1. Debitor telah melakukan suatu perbuatan hukum
2. Perbuatan hukum tersebut tidak wajib dilakukan oleh Debitor
3. Perbuatan hukum yang dilakukan merugikan pihak Kreditor
4. Saat melakukan perbuatan hukum tersebut, Debitor mengetahui bahwa perbuatannya akan merugikan Kreditor
5. Pada saat melakukan perbuatan hukum pihak ketiga yang berhubungan dengan perbuatan hukum Debitor mengetahui bahwa perbuatan tersebut akan merugikan Kreditor.

Kelima hal tersebut dalam hal ini harus dapat dibuktikan oleh Kurator.[7] Berdasarkan lima persyaratan tersebut, dapat dikatakan bahwa ada 2 (dua) elemen yang harus terpenuhi agar suatu perbuatan dapat disebut sebagai suatu perbuatan hukum, yaitu berbuat sesuatu dan mempunyai akibat hukum.[8]  Beberapa tindakan yang tidak dapat dibatalkan melalui Actio Paulina karena tidak memenuhi elemen suatu perbuatan hukum misalnya yaitu Debitor memusnahkan aset-asetnya, Debitor menolak untuk menerima sumbangan atau hibah, ataupun tidak mengeksekusi suatu kontrak yang telah diperjanjikan sebelumnya.[9]

 

Terdapat beberapa prinsip-prinsip hukum yang umum dalam hukum kepailitan, diantaranya yaitu:[1]

• Prinsip Paritas Creditorium (kesetaraan kedudukan para Kreditor)
• Prinsip Pari Passu Prorata Parte (pembagian harta Debitor untuk melunasi utangnya pada Kreditor dilakukan dengan berkeadilan dan sesuai proporsi, bukan sama rata)
• Prinsip Structured Creditors (Prinsip yang mengklasifikasikan berbagai macam Debitor sesuai kelasnya masing-masing, yaitu Kreditor Separatis, Kreditor Preferen, dan Kreditor Konkuren)
• Prinsip Utang

Dalam proses kepailitan, konsep utang merupakan konsep yang penting sebab utang merupakan dasar pada perkara kepailitan. Tanpa adanya utang, esensi kepailitan menjadi tidak ada sebab kepailitan merupakan pranata hukum untuk melakukan likuidasi aset Debitor untuk membayar utang-utang pada Kreditornya.

• Prinsip Debt Collection (Konsep pembalasan dari Kreditor terhadap Debitor pailit dengan menagih klaimnya terhadap Debitor atau harta Debitor)
• Prinsip Debt Polling (Prinsip yang mengatur pembagian harta kekayaan pailit di antara para Kreditor oleh Kurator)
• Prinsip Debt Forgiveness

Prinsip memperingan beban yang harus ditanggung oleh Debitor karena sebagai akibat kesulitan keuangan sehingga tidak mampu membayar utang-utangnya sesuai perjanjian semula dan sampai pada pengampunan atas utang sehingga utang Debitor dihapus, misalnya melalui moratorium atau penundaan kewajiban pembayaran utang untuk jangka waktu tertentu.

• Prinsip Universal dan Prinsip Teritorial

Pada prinsip universal,  putusan pailit dari suatu negara berlaku terhadap semua harta Debitor termasuk yang berada di luar negeri, sedangkan pada prinsip teritorial putusan pengadilan suatu negara tidak dapat diakui atau dieksekusi oleh negara lain. Apabila terdapat benturan antara kedua prinsip tersbesut, maka yang dipakai adalah prinsip teritorial karena kedaulatan suatu negara berada di atas kekuatan hukum dan prinsip teritorial baru dapat dikesampingkan apabila sudah ada kesepakatan internasional.

• Prinsip Commercial Exit from Financial Distress dalam Kepailitan Perseroan Terbatas (Kepailitan dalam hal ini dinilai sebagai jalan keluar atau solusi dari masalah penyelesaian utang Debitor yang sedang mengalami kebangkrutan, bukan sarana untuk membangrutkan suatu usaha)

 

Dalam UU Nomor 37 Tahun 2004 tentang Kepailitan dan Penundaan Kewajiban Pembayatan Utang dalam penjelasannya menyebutkan bahwa keberadaan undang-undang tersebut mendasarkan pada sejumlah asas-asas kepailitan yakni:[1]

• Asas Kesimbangan

Undang-undang ini mengatur beberapa ketentuan yang merupakan perwujudan dari asas keseimbangan, yaitu satu pihak terdapat ketentuan yang dapat mencegah terjadinya penyalahgunaan pranata dan lembaga kepailitan oleh debitor yang tidak jujur. Pada pihak lain terdapat ketentuan yang dapat mencegah terjadinya penyalagunaan pranata dan lembaga kepailitan oleh kreditor yang tidak beritikad baik.

• Asas Kelangsungan Usaha

Dalam undang-undang ini, terdapat ketentuan yang memungkinkan perusahaan debitor yang prospektif tetap dilangsungkan.

• Asas Keadilan

Dalam kepailitan asas keadilan mengandung pengertian, bahwa ketentuan mengenai kepailitan dapat memenuhi rasa keadilan bagi para pihak yang berkepentingan.Asas keadilan ini untuk mencegah terjadinya kesewenang-wenangan pihak penagih yang mengusahakan pembayaran atas tagihan masing-masing terhadap debitor, dengan tidak mempedulikan kreditor lainnya.

• Asas Integrasi

Asas Integrasi dalam undang-undang ini mengandung pengertian bahwa sistem hukum formil dan hukum materiilnya merupakan satu kesatuan yang utuh dari sistem hukum perdata dan hukum acara perdata nasional.

Terdapat beberapa asas yang secara normatif seharusnya dimuat dalam hukum kepailitan, yaitu:[2]

• Asas Mendorong Investasi dan Bisnis

Undang-Undang Kepailitan harus dapat mendorong kegairahan investasi asing dan pasar modal serta memudahkan perusahaan Indonesia memperoleh kredit luar negeri. Selain itu, Undang-Undang Kepailitan juga harus dapat mendorong investasi asing sehingga asas dan ketentuan yang termuat dalam Undang-Undang Kepailitan Indonesia akan lebih baik apabila memuat asas dan prinsip yang berlaku internasional.

• Asas Memberikan Manfaat dan Perlindungan yang Seimbang bagi Kreditor dan Debitor

Undang-Undang Kepailitan diadakan untuk memberikan manfaat dan perlindungan kepada para Kreditor apabila Debitor tidak membayar utang-utangnya, dan dengan undang-undang tersebut diharapkan para Kreditor dapat memperoleh akses terhadap harta kekayaan debitor yang dinyatakan pailit. Walaupun demikian, perlindungan kepentingan antara Kreditor dan Debitor harus dilakukan secara seimbang.

Implementasi Undang-Undang Kepailitan juga lebih berpihak pada debitur. Hasil penelitian yang dilakukan oleh Siti Anisah dalam disertasinya menyatakan bahwa salah satu bukti keberpihakan terhadap debitor dapat dilihat dari jumlahnya debitor yang dinyatakan pailit kurang dari 50% dari jumlah permohonan pailit yang diajukan ke Pengadilan Niaga. Selain itu perlindungan terhadap kepentingan debitor oleh Pengadilan Niaga dengan cara mengabulkan permohonan pailit yang diajukan debitor.

• Asas Putusan Pernyataan Pailit Tidak Dapat Dijatuhkan terhadap Debitor yang Masih Solven

Permohonan pernyataan pailit hanya dapat diajukan apabila Debitor tidak membayar lebih dari 50% utangnya kepada salah satu atau lebih Debitornya, apabila Debitor tidak membayar utang kepada Kreditor tertentu saja sedangkan pada Kreditor lain yang memiliki tagihan lebih dari 50% dari jumlah seluruh utangnya tetap melaksanakan kewajibannya dengan baik, maka seharusnya tidak dapat diajukan permohonan pailit dan pengadilan dapat menolak permohonan tersebut.

Seorang debitor tidak dpat dikatakan dalam keadaan insolvent apabila hanya kepada seorang kreditor saja debitor tersebut tidak membayat utangnya, sedangkan kepada kreditor-kreditor lainnya debitor tetap melaksanakan kewajiban pelunasan utangnya dengan baik. Dalam hal debitor tidak membayar utang kepada salah satu kreditornya sedangkan kepada kreditor-kreditor lainnya tetap melaksanakan kewajibannya dengan baik, maka belum tentu debitor tersebut tidak mampu melunasi utangnya, tetapi mungkin saja debitor tidak mau melunasi utangnya karena alasan tertentu.[3]

• Asas Persetujuan Putusan Pailit Harus Disetujui oleh para Kreditor Mayoritas

Pada asas ini, kepailitan dipandang sebagai suatu kesepakatan bersama antara pihak Kreditor dan pihak Debitor dan Pengadilan hanya mengeluarkan keputusan pailit sebagai penegasan atau afirmatif.[4]

• Asas Keadaan Diam (Standstill atau stay)

Asas ini ditujukan guna mencegah Debitor untuk menyembunyikan atau mengalihkan harta kekayaannya sehingga akan merugikan Kreditor.

• Asas Mengakui Hak Separatis Kreditor Pemegang Hak Jaminan

Hak separatis ialah hak yang diberikan oleh hukum kepada Kreditor pemegang hak jaminan bahwa barang-barang jaminan yang dibebani dengan hak jaminan tidak termasuk dalam harta pailit.

• Asas Proses Putusan Pernyataan Pailit Tidak Berkepanjangan

Undang-Undang Kepailitan harus menjamin bahwa proses kepailitan berjalan tidak berlarut-larut oleh sebab itu diperlukan suatu batasan waktu mengenai lama proses kepailitan tuntas sejak proses kepailitan dimulai.

• Asas Proses Putusan Pernyataan Pailit Terbuka untuk Umum

Dalam hal ini, keputusan pernyataan pailit harus dapat diketahui oleh masyarakat luas karena putusan pernyataan pailit pada seorang Debitor akan berdampak luas dan menyangkut kepentingan banyak pihak. Sebagai bagian dari asas publisitas dari putusan permohonan pernyataan pailit, dalam kaitannya dengan hubungan kelangsungan hidup dari debitor yang dinyarakan pailit dengan masyarakat luas, Undang-Undang Kepailitan menekankan pentingnya sifat keterbukaan dari proses maupun keputusan kepailitan.[5]

• Asas Pengurus Perusahaan Debitor yang Mengakibatkan Perusahaan Pailit Harus Bertanggung Jawab Pribadi

Apabila kesulitan keuangan perusahaan bukan terjadi karena keadaan bisnis yangtidak baik melainkan karena pengurusnya tidak memiliki kemampuan profesional atau bahkan melakukan perbuatan dengan orientasi kepentingan pribadi yang merugikan perusahaan, maka seharusnya pihak tersebut bertanggung jawab secara pribadi.

• Asas Memberikan Kesempatan Restrukturisasi Utang Sebelum Diambil Putusan Pernyataan Pailit Kepada Debitor yang masih Memiliki Usaha yang Prospektif

Undang-Undang Kepailitan seharusnya tidak hanya semata-mata bermuara kepada kemungkinan atau kemudahan pemailitan Debitor yang tidak membayar utang, namun juga harus memberikan alternatif pemberian kesempatan pada perusahaan yang tidak dapat membayar utang namun masih memiliki prospek usaha baik dan pengurusnya kooperatif dengan Kreditor untuk melunasi utang guna menyelamatkan perusahaan.

• Asas Perbuatan-Perbuatan yang Merugikan Harta Pailit adalah Tindak Pidana

Ketentuan yang seharusnya juga diatur dalam Undang-Undang Kepailitan adalah sanksi pidana bagi Debitor yang telah berada dalam kondisi keuangan insolven namun masih melakukan perbuatan yang merugikan Kreditor.

Prasyarat dikabulkannya suatu permohonan pailit adalah sebagai berikut[1]:

• Adanya minimal 2 (dua) Kreditor.

Syarat mengenai keharusan adanya dua atau lebih Kreditor dalam hal ini dikenal sebagai concursus creditorium.[2] Kreditor merupakan pihak yang memiliki piutang-piutang, claim, atau tagihan oleh Bankcrupty Code Amerika Serikat didefinisikan sebagai right to payment.

• Adanya minimal satu utang yang sudah jatuh tempo namun masih dapat ditagih.

Utang oleh Jerry Hoff[3] diartikan sebagai kewajiban membayar sejumlah uang tertentu yang timbul karena adanya perjanjian utang-piutang, maupun kewajiban pembayaran sejumlah uang tertentu yang timbul dari perjanjian lain yang menyebabkan Debitor harus membayar sejumlah uang tertentu. Berdasarkan syarat tersebut, dapat dilihat bahwa utang dalam hal ini dapat dilihat sebagai syarat status utang, serta syarat jumlah utang dan masalah insolvensi. Utang yang telah jatuh tempo adalah utang yang dengan lampaunya waktu penjadwalan yang telah ditentukan pada perjanjian kredit dan menjadi jatuh tempo sehingga Kreditor berhak menagihnya (utang telah due atau expired).[4] Syarat jumlah utang dan masalah insolvensi merupakan syarat yang menjelaskan bahwa perbedaan besarnya jumlah utang tidak menghalangi dijatuhkannya putusan pailit serta permohonan pernyataan pailit dapat diajukan terhadap perusahaan yang masih solven.[5]

• Pembuktian sederhana.

Kedua syarat yang telah disebutkan sebelumnya mengenai jumlah Kreditor serta syarat tentang jatuh tempo utang juga sifatnya dalam hal ini harus dapat dibuktikan secara sederhana. Pada perkara kepailitan, pemeriksaan perkara permohonan tidak mengenal adanya eksepsi, jawaban, replik, duplik, dan kesimpulan seperti pada Peradilan Umum.  Oleh sebab itu, pada dasarnya penyelesaian perkara kepailitan dikenal dengan istilah permohonan dan pemeriksaan sepihak.[6]

.

Tujuan dari kepailitan adalah untuk melakukan pembagian kekayaan milik debitor kepada para kreditornya dengan melakukan sitaan bersama dan kekayaan debitor dapat dibagikan kepada kreditor sesuai dengan haknya. Berkaitan dengan ini berlaku ketentuan Pasal 1131 dan Pasal 1132 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata yang mengatur dan memberikan kedudukan para kreditor sebagai kreditor konkuren sehingga boedel pailit akan dibagikan kepada para kreditor secara seimbang. Selain itu fungsi dari hukum kepailitan adalah untuk mencegah kreditor melakukan kesewenang-wenangan untuk memaksa debitor agar membayar utangnya. Disebutkan pula bahwa adanya lembaga kepailitan berfungsi untuk mencegah kesewenang-wenangan pihak kreditor yang memaksa dengan berbagai cara agar debitor membayar utangnya.[1]

Menurut Radin, bahwa tujuan semua Undang-Undang Kepailitan adalah untuk memberikan suatu forum kolektif untuk memilah-milah hak-hak dari beberapa penagih terhadap aset seorang debitor yang tidak cukup nilainya.  Kepailitan adalah merupakan lembaga hukum perdata Eropa sebagai asas realisasi dari dua asas pokok dalam hukum perdata Eropa yang tercantum dalam Pasal 1131 dan 1132 KUH Perdata. Pasal 1131 KUH Perdata menentukan bahwa segala Kebendaan si berutang, baik bergerak maupun tidak bergerak, baik yang sudah ada maupun yang baru ada dikemudian hari menjadi tanggungan untuk segala perikatan perseorangan. [2]

Dalam hal lain maka tujuan dari hukum kepailitan adalah sebagai berikut

1. Melindungi para kreditor konkuren untuk memperoleh hak mereka sehubungan dengan berlakunya asas jaminan, bahwa semua harta debitor baik bergerak maupun tidak bergerak, baik yang telah ada atau yang baru akan ada dikemudian hari menjadi jaminan bagi perikatan debitor yaitu dengan memberikan fasilitas dan prosedur untuk mereka dapat memenuhi tagihan-tagihannya terhadap debitor.

Menurut hukum Indonesia asas jaminan tersebut dijamin dalam Pasal 1131 KUH Perdata. Hukum kepailitan menghindarkan saling rebut diantara kreditor terhadap harta debitor berkenaan dengan asas jaminan tersebut. Tanpa adanya Undang-undang Kepailitan, akan terjadi kreditor yang lebih kuat akan mendapat bagian yang lebih banyak dari kreditor yang lemah.

1. Mencegah agar debitor tidak melakukan perbuatan-perbuatan yang dapat merugikan kepentingan para kreditor. Dengan dinyatakan seorang debitor pailit, debitor menjadi tidak lagi memiliki kewenangan untuk mengurus dan memindahtangankan harta kekayaannya. [3]
2. Mencegah agar debitor tidak melakukan perbuatan-perbuatan yang dapat merugikan kepentingan para kreditor. Dengan dinyatakan seorang debitor pailit, debitor menjadi tidak lagi memiliki kewenangan untuk mengurus dan memindah tangankan harta kekayaannya yang dengan putusan pailit itu status hukum dari harta kekayaan debitor menjadi harta pailit.
3. Menjamin agar pembagian harta kekayaan debitor diantara para kreditor sesuai dengan asas pari passu prorata parte membagi secara proporsional harta kekayaan debitor kepada para kreditor Konkuren atau unsecured creditors berdasarkan perimbangan besarnya tagihan masing-masing kreditor tersebut. Di dalam hukum Indonesia asas pari passu dijamin dalam Pasal 1332 KUH Perdata
4. Hukum kepailitan Amerika Serikat memberikan perlindungan kepada debitor yang beritikad baik dari para kreditornya dengan cara memperoleh pembebasan utang. Menurut hukum kepailitan Amerika, seorang debitor perorangan (individual debitor) akan dibebaskan dari utang-utangnya setelah selesainya tindakan pemberesan atau likuidasi terhadap harta kekayaannya. Sekalipun nilai harta kekayaannya setelah dilikuidasi atau dijual oleh likuidator tidak cukup untuk melunasi seluruh utang-utangnya kepada para kreditornya, debitor tersebut tidak lagi diwajibkan untuk melunasi utang-utang tersebut. [4]
5. Menghukum pengurus yang karena kesalahannya telah mengakibatkan perusahaan mengalami keadaan keuangan yang buruk, sehingga perusahaan mengalami keadaan insolvensi dan dinyatakan pailit oleh pengadilan.
6. Memberikan kesempatan kepada debitur dan para kreditornya untuk berunding dan membuat kesepakatan mengenai restrukturisasi utang-utang debitur. Berdasarkan penjelasan tersebut, maka kepailitan dimaksudkan sebagai alternatif jalan keluar dari kesulitan keuangan. Kepailitan merupakan pengelaborasian dari prinsip commercial exit from financial distress.

Peraturan perundangan di Indonesia yang mengatur tentang kepailitan diantaranya Faillissements verordening, Undang-Undang Nomor 4 Tahun 1998 tentang Kepailitan, UU No. 37 Tahun 2004 tentang Kepailitan dan PKPU telah menentukan bahwa permohonan pernyataan pailit dapat dilakukan atas permintaan debitor maupun atas permintaan kreditornya. Namun ketiga undang-undang kepailitan ini tidak membedakan permohonan pernyataan pailit terhadap debitor individu atau perusahaan.

Prinsip commercial exit from financial distress yang dimaksud disini adalah merupakan suatu jalan keluar dari persoalan yang membelit yang secara finansial sudah tidak bisa lagi terselesaikan. Di sisi lain, tujuan dan manfaat hukum kepailitan perusahaan adalah memperbaiki atau memulihkan perusahaan guna memeroleh keuntungan dalam perdagangan, memaksimalkan pengembalian tagihan para kreditor, menyusun tagihan kreditor, dan identifikasi penyebab kegagalan perusahaan serta menerapkan sanksi terhadap manajemen yang menyebabkan kepailita

Menurut Pasal 2 Ayat (1) UUKPKPU, syarat-syarat yuridis agar suatu perusahaan dapat dinyatakan pailit adalah perusahaan tersebut mempunyai hutang yang sudah jatuh tempo, adanya debitor dan kreditor dan pernyataan pailit dari pengadilan khusus yaitu Pengadilan Niaga, syarat-syarat tersebut dapat diuraikan sebagai berikut : Adanya lembaga kepailitan memungkinkan debitor membayar utang-utangnya secara tenang, tertib dan adil, yaitu :

1. Dengan dilakukannya penjualan atas harta pailit yang ada, yakni seluruh harta kekayaan yang tersisa dari debitor.
2. Membagi hasil penjualan harta pailit tersebut kepada sekalian kreditor yang telah diperiksa sebagai kreditor yang sah

Kata pailit dalam bahasa Prancis disebut sebagai failite yang berarti kemacetan pembayaran, sedangkan dalam bahasa Jepang digunakan istilah failliet dan dalam hukum Anglo America dikenal dengan istilah bankcruptcy.[1] Kata bangkrut yang dalam bahasa Inggris disebut bankrupt berasal dari undang-undang di Italia yang disebut banca rupta dan diketahui bahwa pada abad pertengahan di Eropa terjadi praktik kebangkrutan yang dilakukan dengan menghancurkan bangku-bangku dari para bankir atau pedagang yang melarikan diri secara diam-diam dengan membawa harta Kreditornya.[2]

Dalam Black’s Laws Dictionary maka kata pailit dikaitkan dengan pemahaman yaitu

“Bankrupt adalah The State or condition of a person (individual, parthnership, or corporation, municipality) who is unable to pay its debt as they are, or become due”. The term includes a person agains whom an involuntary petition has been filed, or who has filed a voluntary petition, or who has been adjudged a bankrupt.”[3]

 

Dari pengertian yang diberikan dalam Black’s Law Dictionary tersebut, dapat kita lihat bahwa pengertian pailit dihubungkan dengan ”ketidakmampuan untuk membayar” dari seorang (debitor) atas utang-utangnya yang telah jatuh tempo. Ketidakmampuan tersebut harus disertai dengan suatu tindakan nyata untuk mengajukan, baik yang dilakukan secara sukarela oleh debitor sendiri, maupun atas permintaan pihak ketiga (diluar debitor), suatu permohonan pernyataan pailit ke pengadilan.

Sedangkan pemahaman mengenai pailit dalam khasanah ilmu pengetahuan hukum Indonesia dikaitkan dengan dalam Pasal 2 ayat (1) UUKPKPU menentukan. Dalam pemahaman ini maka kepailitan dapat diartikan sebagai keadaan debitor yang berutang yang berhenti membayar atau tidak membayar utang-utangnya, hal ini tercermin dalam Pasal 2 ayat (1) UUKPKPU menentukan:

”Debitor yang mempunyai dua atau lebih kreditor dan tidak membayar lunas sedikitnya satu utang yang telah jatuh waktu dan dapat ditagih, dinyatakan pailit dengan putusan pengadilan, baik atas permohonannya sendiri maupun atas permohonan satu atau lebih kreditornya”.[4]

 

UUKPKPU dalam Pasal 1 ayat (1), kepailitan adalah sita umum atas semua kekayaan debitor pailit yang pengurusan dan pemberesannya dilakukan oleh kurator di bawah pengawasan Hakim Pengawas sebagaimana diatur dalam Undang-Undang ini. Kepailitan mengandung unsur-unsur sebagai berikut :

1. Adanya sita umum atas seluruh kekayaan Si debitor;
2. Untuk kepentingan semua kreditor;

• Debitor dalam keadaan berhenti membayar utang;

1. Debitor tidak kehilangan hak keperdataannya;
2. terhitung sejak pernyataan pailit, debitor kehilangan hak untuk mengurus harta kekayaannya;

Merealisasikan asas yang tercantum dalam Pasal 1131 dan Pasal1132 KUH Perdata.

Dengan demikian berdasarkan berbagai pengertian Kepailitian maka dapat diartikan sebagai suatu penyitaan semua aset Debitor yang dimasukkan dalam permohonan pailit.[5] Pada umumnya, istilah pailit atau bangkrut digunakan untuk menyebut sitaan umum atas seluruh harta Debitor agar dicapainya perdamaian antara Debitor dan para Kreditor agar harta tersebut dapat dibagi-bagi secara adil di antara para Kreditor.[6] Kepailitan dimaksudkan untuk mencegah penyitaan dan eksekusi yang dimintakan oleh pihak Kreditor secara perorangan, dan kepailitan hanya mengenai harta benda dari pihak Debitor, bukan pribadinya.[7]

Perlindungan hukum merupakan hal yang diperlukan oleh rakyat. Perlindungan hukum kaitannya dengan penegakkan hukum dapat diartikan sebagai pemberian akses keadilan kepada para pencari keadilan. Akses keadilan dalam hal ini diartikan sebagai pemberian perlakuan yang adil atau tidak berat sebelah serta memberikan segala sesuatu sesuai hak dan porsinya. Perlindungan hukum bagi masyarakat yang sedang menghadapi sengketa kepailitan juga merupakan satu bentuk upaya penghargaan atas Hak Asasi Manusia yang pada dasarnya didasari oleh kebutuhan suatu kondisi kepastian hukum atas segala sesuatu yang menjadi hak dari pihak-pihak yang berperkara. Di sisi lain, pada kerangka negara hukum, pemerintahan yang bersih dan bertanggung jawab merupakan bagian dari syarat suatu negara untuk disebut sebagai negara hukum.[1] Oleh sebab itu, dapat dikatakan bahwa pada dasarnya perlindungan hukum bagi pencari keadilan sangat berhubungan erat dengan perlindungan Hak Asasi Manusia dalam suatu negara hukum seperti Indonesia.

Dalam Penjelasan Umum UU No. 37/2004 disebutkan bahwa terdapat 3 (tiga) alasan lahirnya UU Kepailitan, yaitu: a) Untuk menghindari perebutan harta debitor apabila dalam waktu yang sama ada beberapa kreditor yang menagih piutangnya pada debitor; b) Untuk menghindari adanya kreditor pemegang hak jaminan kebendaan yang menuntut haknya dengan cara menjual barang debitor tanpa memperhatikan kepentingan debitor atau para kreditor lainnya; c) Untuk menghindari kecurangan yang dilakukan oleh salah seorang kreditor atau debitor sendiri. Misalnya, debitor berusaha memberi keuntungan kepada seorang atau beberapa prang kreditor tertentu sehingga kreditor lainnya dirugikan. Selain itu, debitor mungkin saja dapat melarikan semua harta kekayaannya dengan maksud untuk melepaskan tanggung jawabnya kepada para kreditor.

Investasi merupakan salah satu aspek penting khususnya bagi pembangunan ekonomi Indonesia. Oleh sebab itu, diperlukan bentuk nyata atas perlindungan hukum bagi para investor sehingga investor dapat dilindungi dari ketidakpastian yang dapat saja terjadi atas investasinya. Berdasarkan hal tersebut dapat dibedakan 2 (dua) macam perlindungan hukum bagi rakyat, yaitu perlindungan hukum yang preventif dan perlindungan hukum represif. Pada perlindungan hukum yang preventif bertujuan untuk mencegah terjadinya sengketa, sedangkan perlindungan hukum represif bertujuan untuk menyelesaikan sengketa. Perlindungan hukum yang preventif sangat besar artinya bagi jalannya pemerintahan yang didasarkan kepada kebebasan bertindak karena dengan adanya perlindungan hukum yang preventif pemerintah terdorong untuk bersikap hati-hati dalam mengambil keputusan yang didasarkan pada diskresi.

Penanganan perlindungan hukum bagi rakyat oleh lembaga peradilan termasuk oleh Pengadilan Niaga dalam hal ini merupakan perlindungan hukum yang sifatnya represif. Sarana perlindungan hukum bagi rakyat yang represif di Indonesia dikenal adanya beberapa badan dan dikelompokkan menjadi kelompok-kelompok berikut[2]:

1. Pengadilan dalam lingkungan Peradilan Umum (termasuk Pengadilan Niaga di dalamnya);
2. Pengadilan dalam lingkungan Peradilan Tata Usaha Negara;
3. Instansi pemerintah yang merupakan lembaga banding administratif;
4. Badan-badan khusus.

Salah satu bentuk perlindungan hukum yang dapat dilakukan oleh Pengadilan Niaga adalah menjamin bahwa penyelesaian persoalan kepailitan dapat diselesaikan seadil-adilnya sehingga tidak ada pihak yang dirugikan sesuai ketentuan hukum. Berbagai negara di dunia telah mewujudkan perlindungan hukum bagi rakyatnya dalam berbagai dokumen yang menjadi bagian dalam perlindungan HAM. Berbeda dengan berbagai negara lain, perlindungan hukum bagi rakyat Indonesia yang menjadi bagian dari kerangka perlindungan HAM di Indonesia telah diatur dalam nilai-nilai yang terkadung dalam dasar negara. Berdasarkan landasan prinsip pengakuan akan harkat dan martabat manusia yang bersumber pada Pancasila dan prinsip negara hukum Pancasila, perlindungan hukum bagi rakyat diarahkan kepada usaha-usaha untuk mencegah terjadinya sengketa, menyelesaikan sengketa secara musyawarah, serta upaya peradilan merupakan sarana terakhir dalam usaha penyelesaian sengketa yang terjadi. Fungsi peradilan merupakan fungsi terakhir dengan sifat represif. Fungsi tersebut dilakukan apabila penyelesaian sengketa melalui jalan musyawarah tidak menemukan jalan penyelesaian sehingga harus dipilih jalan terakhir, yaitu melalui peradilan.

Konstitusi Negara mengakui dan memberikan jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta menjamin adanya perlakuan yang sama di hadapan hukum.[3] Pasal 28D Undang-Undang Dasar 1945 menyebutkan bahwa “Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum.”Pasal tersebut menegaskan dengan jelas bahwa setiap individu berhak atas perlindungan hukum, tanpa terkecuali”.

Perumusan prinsip-prinsip perlindungan hukum bagi rakyat di Indonesia landasan pijak yang digunakan adalah Pancasila. Prinsip perlindungan hukum bagi rakyat di Indonesia adalah prinsip pengakuan dan perlindungan terhadap harkat dan martabat manusia yang bersumber pada Pancasila dan prinsip negara hukum yang berdasarkan Pancasila karena pengakuan dan perlindungan tersebut melekat secara intrinsik pada Pancasila.[4] Pancasila dalam hal ini merupakan ideologi negara ataupun sebagai falsafah hidup sehingga Pancasila merupakan pedoman tingkah laku hidup kenegaraan dan hidup bernegara, termasuk penerapannya dalam proses pemberian perlindungan hukum bagi rakyat.[5] Sebagai dasar hukum negara, Pancasila juga tercantum dalam Pembukaan Undang-Undang Dasar 1945 yang merupakan hukum dasar Indonesia. Berdasarkan hal tersebut, dapat dikatakan bahwa prinsip perlindungan hukum bagi rakyat di Indonesia sudah secara konsisten diatur dalam konstitusi. Perlindungan hukum tersebut diwujudkan dengan pengakuan atas perlindungan hak-hak asasi setiap manusia, tidak hanya hak yang didasarkan pada nilai-nilai individualisme tetapi juga hak yang ditujukan bagi kepentingan bersama.

Prinsip perlindungan hukum bagi rakyat yang berdasarkan pada Pancasila kemudian dalam prakteknya mengedepankan prinsip equality berfore law. Dalam hal ini, prinsip keadilan akan didahulukan sebelum penerapan norma hukum dengan tujuan untuk mencapai keserasian hubungan di antara masyarakat berdasar pada asas kerukunan. Berdasarkan pada nilai-nilai dalam Pancasila pula maka mekanisme perlindungan hukum yang ada di Indonesia lebih diarahkan pada upaya untuk mencegah terjadinya sengketa. Apabila terjadi sengketa, maka sebisa mungkin diselesaikan dengan musyawarah serta peradilan merupakan sarana terakhir dalam usaha penyelesaian sengketa.Perlindungan hukum melalui Pengadilan Niaga dalam hal ini tidak hanya semata-mata ditujukan untuk melindungi hak-hak Kreditor atas harta pailit, namun juga melindungi pihak Debitor yang tidak dapat membayar utangnya.

Utang adalah kewajiban dalam jumlah uang baik dalam mata uang Indonesia maupun mata uang asing, baik secara langsung maupun yang akan timbul dikemudian hari atau kontinjen, yang timbul karena perjanjian atau undang – undang dan yang wajib dipenuhi oleh debitor dan bila tidak dipenuhi memberi hak kepada kreditor untuk mendapat pemenuhannya dari harta kekayaan debitor. Disebutkan juga bahwa pengertian utang yang dimaksud dalam UUK adalah setiap kewajiban debitur untuk memberikan sesuatu, untuk berbuat sesuatu, atau untuk tidak berbuat sesuatu. Berikut merupakan uraian dalam contoh utang, diantaranya adalah: [1]

1. Kewajiban debitor untuk membayar bunga dan utang pokok kepada pihak yang meminjamkan.
2. Kewajiban penjual untuk menyerahkan mobil kepada pembeli mobil tersebut.
3. . Kewajiban pembangun untuk membuat rumah dan menyerahkannya kepada pembeli rumah.
4. Kewajiban penjamin (guarantor) untuk menjamin pembayaran kembali pinjaman debitor kepada kreditor.

Sutan Remy berpendapat bahwa utang yang dimaksudkan dalam UUK itu adalah bukan setiap kewajiban apapun juga dari debitor kepada kreditor karena adanya perikatan diantara para mereka, tetapi hanya sepanjang kewajiban itu berupa kewajiban untuk membayar sejumlah uang, baik kewajiban membayar itu timbul karena perjanjian apapun atau karena ditentukan oleh undang-undang (misalnya kewajiban membayar pajak yang ditetapkan oleh Undang-Undang pajak), atau karena berdasarkan putusan hakim yang telah berkekuatan hukum tetap.

 

Akibat pernyataan pailit bagi kreditor adalah kedudukan para kreditor sama (paritas creditorium) dan karenanya mereka mempunyai hak yang sama atas hasil eksekusi boedel pailit sesuai dengan besarnya tagihan mereka masing-masing (pari passa pro rata parte). Namun demikian asas tersebut mengenal pengecualian, yaitu golongan kreditor yang haknya didahulukan berdasarkan Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2004 tentang Kepailitan PKPU dan peraturan perundang-undangan lainnya (Pasal 1139 dan Pasal 1149 KUH Perdata). Dengan demikian, asas paritas creditorium berlaku bagi para kreditor konkuren saja.  Dengan adanya putusan pernyataan pailit tersebut kreditor separatis tidak dapat mengeksekusi boedel pailit karena dalam hal ini ada jangka waktu 90 hari yang disebut dengan masa stay, baru setelah tenggat waktu 90 hari tersebut lewat, kreditur separatis baru dapat mengeksekusi boedel pailit. Adanya lembaga penangguhan pelaksanaan hak eksekusinya dalam tenggang waktu 90 hari terhitung sejak tanggal putusan  pernyataan pailit ditetapkan, dalam pelaksanaan hak eksekusinya harus mendapat persetujuan dari kurator atau Hakim Pengawas.[1]

 

 

Pengertian kreditor terdiri atas :

1. Kreditur Separatis

Kreditur separatis adalah kreditur pemegang hak jaminan kebendaan, yang dapat bertindak sendiri. Golongan kreditor ini tidak terkena akibat putusan pernyataan pailit debitor, artinya hak-hak eksekusi mereka tetap dapat dijalankan seperti tidak ada kepailitan debitor. Kreditor ini dapat menjual sendiri barang-barang yang menjadi jaminan, seolah-olah tidak ada kepailitan. Dari hasil penjualan tersebut, mereka mengambil sebesar piutangnya, sedangkan kalau ada sisanya disetorkan ke kas kurator sebagai boedel pailit. Sebaliknya jika hasil penjualan tersebut ternyata tidak mencukupi, kreditur tersebut untuk tagihan yang belum terbayar, dapat memasukkan kekurangannya sebagai kreditor bersaing (Concurent)

1. Kreditur Preferen/Istimewa

Kreditor preferen adalah kreditor yang karena sifat piutangnya mempunyai kedudukan istimewa dan mendapat hak untuk memperoleh pelunasan lebih dahulu dari penjualan harta pailit. Kreditor istimewa berada di bawah pemegang hak tanggungan dan gadai. Pasal 1133 KUHPerdata mengatakan bahwa hak untuk didahulukan diantara orang-orang berpiutang terbit dari hak istimewa dari gadai dan hipotik.

1. Kreditur Kongkuren/Bersaing

 

Kreditor kongkuren memiliki hak yang sama dan berhak memperoleh hasil penjualan harta kekayaan debitor, baik yang telah ada maupun yang akan ada dikemudian hari, setelah sebelumnya dikurangi dengan kewajiban membayar piutang kepada para kreditor pemegang hak jaminan dan para kreditor dengan hak istimewa secara proporsional menurut perbandingan besarnya piutang masing-masing kreditor kongkuren tersebut

Pada dasarnya kedudukan kreditor adalah sama (paritas creditorium). Oleh karena itu mereka mempunyai hak yang sama atas hasil eksekusi boedel pailit sesuai dengan besarnya tagihan mereka masing-masing, asas tersebut mengenal pengecualian yaitu golongan kreditor yang memegang hak agunan atas kebendaan dan golongan kreditor yang haknya didahulukan berdasarkan UUK dan PKPU dan Peraturan Perundang-undangan lainnya.

Utang adalah kewajiban dalam jumlah uang baik dalam mata uang Indonesia maupun mata uang asing, baik secara langsung maupun yang akan timbul dikemudian hari atau kontinjen, yang timbul karena perjanjian atau undang – undang dan yang wajib dipenuhi oleh debitor dan bila tidak dipenuhi memberi hak kepada kreditor untuk mendapat pemenuhannya dari harta kekayaan debitor.

Dalam pendapat lain disebutkan bahwa pengertian utang yang dimaksud dalam UUK adalah setiap kewajiban debitur untuk memberikan sesuatu, untuk berbuat sesuatu, atau untuk tidak berbuat sesuatu. Lebih lanjut, berikut ini uraian mengenai contoh-contoh utang dalam suatu perusahaan yaitu [1]:

1. Kewajiban debitor untuk membayar bunga dan utang pokok kepada pihak yang meminjamkan.
2. Kewajiban penjual untuk menyerahkan mobil kepada pembeli mobil tersebut.

• Kewajiban pembangun untuk membuat rumah dan menyerahkannya kepada pembeli rumah.

1. Kewajiban penjamin (guarantor) untuk menjamin pembayaran kembali pinjaman debitor kepada kreditor.

Sutan Remy berpendapat bahwa utang yang dimaksudkan dalam UUK itu adalah bukan setiap kewajiban apapun juga dari debitor kepada kreditor karena adanya perikatan diantara para mereka, tetapi hanya sepanjang kewajiban itu berupa kewajiban untuk membayar sejumlah uang, baik kewajiban membayar itu timbul karena perjanjian apapun atau karena ditentukan oleh undang-undang (misalnya kewajiban membayar pajak yang ditetapkan oleh Undang-Undang pajak), atau karena berdasarkan putusan hakim yang telah berkekuatan hukum tetap.

 

Untuk masuk ke dalam tahap insolvensi ada dua kemungkinan yaitu:

• Setelah dinyatakan pailit. Keadaaan insolvensi terjadi dengan sendirinya tanpa putusan hakim apabila dalam rapat pencocokan utang tidak ditawarkan accord, atau ada accord tetapi tidak disetujui oleh rapat verifikasi, atau ada accord yang sudah disetujui tetapi tidak mendapat homologasi dari hakim pemitus kepailitan, atau ada accord yang sudah dihomologasi, tetapi ditolak oleh hakim banding.

Disebutkan  bahwa accord adalah semua perjanjian antara debitor dan kreditor, dimana diadakan suatu pengaturan untuk melunasi semua tagihan, yang biasanya berupa pengaturan yang menyatakan bahwa dengan membayar sesuatu persentase debitor dibebaskan untuk sisanya.  Perdamaian ditawarkan paling lambat 8 hari sebelum rapat pencocokan piutang (verifikasi), ada beberapa alternatif atau kemungkinan yang akan dipilih oleh kreditor, yaitu :

1. Membayar dalam jumlah tertentu utangnya , namun tidak dalam jumlah keseluruhan.
2. Menawarkan accord likuidasi, yakni debitor menyediakan hartanya bagi kepentingan para kreditornya untuk di jual di bawah pengawasan seorang pengawas (pemberes), dan hasil penjualannya dibagi untuk para kreditor. Apabila hasil penjualan itu tidak mencukupi, maka si pailit dibebaskan dari membayar sisa yang belum terbayar.
3. Menawarkan untuk meminta penundaan pembayaran dan diperbolehkan mengangsur utangnya untuk beberapa waktu.

Accord dapat diterima dalam rapat verifikasi apabila disetujui dalam rapat kreditor oleh lebih dari ½ jumlah kreditor kongkuren yang hadir dalam rapat dan yang haknya diakui atau untuk sementara diakui, yang mewakili paling sedikit 2/3 dari jumlah seluruh piutang kreditor kongkuren yang diakui atau untuk sementara diakui yang hadir pada saat rapat tersebut. Accord yang sudah diterima, supaya mempunyai kekuatan hukum harus disahkan oleh hakim (yang disebut dengan homologasi). Sebaliknya tidak tercapainyai perdamaian, membuat debitor dengan sendirinya pada tahap insolvensi.  Keadaan insolvensi terjadi dengan sendirinya tanpa putusan hakim apabila :

1. Dalam rapat pencocokan utang tidak ditawarkan accord
2. Ada accord tetapi tidak disetujui oleh rapat verifikasi
3. Ada accord yang sudah disetujui oelh rapat verifikasi, tetapi tidak mendapat homologasi dari hakim pemutus kepailitan.
4. Ada accord yang sudah dihomologasi, tetapi ditolak oleh hakim banding.

• Melalui PKPU. Apabila, dalam waktu 270 hari setelah putusan pembayaran sementara diucapkan rencana perdamaian tersebut tidak diterima oleh para kreditor, atau perdamaian tersebut tidak disahkan oleh Pengadilan Niaga, atau tidak ada persetujuan apapun yang telah dicapai, hakim pengawas akan memberitahukan pengadilan niaga kemudian harus menyatakan debitor pailit. Dalam keadaan inilah debitor masuk fase insolvensi. [1]

Debitor yang tidak dapat atau memperkirakan tidak akan dapat melanjutkan pembayaran utang-utangnya yang sudah jatuh waktu dan dapat ditagih dapat memohon PKPU dengan maksud mengajukan rencana perdamaian yang meliputi tawaran pembayaran sebagian atau seluruh utang kreditor. Rencana perdamaian akan diajukan dan disetujui pada suatu rapat para kreditor yang ditentukan oleh hakim pengawas. Rencana tersebut hanya akan diterima berdasarkan suara setuju lebih dari ½ kreditor yang hadir dan mewakili 2/3 paling sedikit dari seluruh tagihan yang diakui baik terhadap kreditor kongkuren maupun kreditor pemegang hak jaminan fidusua, gadai, hak tanggungan, hipotik atau hak agunan atas kebendaan lainnya.121

Rencana tersebut mengikat kepada seluruh kreditor, baik yang setuju maupun kreditor yang tidak setuju terhadap perdamaian. Debitor dan kreditor bebas untuk menyetujui syarat pembayaran apapun yang mereka pilih. Karena UUK dan PKPU tidak mengatur persyaratan sehubungan dengan isi perdamaian.  Apabila, dalam waktu 270 hari setelah putusan pembayaran sementara diucapkan; (i) rencana perdamaian tersebut tidak diterima oleh para kreditor, atau (ii) perdamaian tersebut tidak disahkan oleh Pengadilan Niaga, atau (iii) tidak ada persetujuan apapun yang telah dicapai, hakim pengawas akan memberitahukan pengadilan niaga kemudian harus menyatakan debitor pailit. Dalam keadaan inilah debitor masuk dalam fase insolvens.

[1] Hikmahanto Juwana, “Hukum sebagai Instrumen Politik : Intervensi atas kedaulatan dalam proses Legislasi di Indonesia”, disampaikan dalam Orasi Ilmiah Dies Natalis fakultas Hukum Universitas Sumatra Utara ke-50, Medan, 12 Januari 2004, hlm. 12.

 

Perkembangan dunia usaha di Indonesia sendiri mengalami perubahan yang sangat signifikan. Hal ini kemudian mempengaruhi berbagai permasalahan terkait konsep insolvensi di Indonesia. Berikut ini merupakan uraian mengenai faktor-faktor yang mempengaruhi timbulnya permasalahan insolvensi di Indonesia:

• Terhambatnya iklim Investasi di Indonesia.

Bagi negara berkembang, untuk bisa mendatangkan investor setidak-tidaknya dibutuhkan tiga syarat yaitu; Pertama, ada economic opportunity (investasi mampu memberikan keuntungan secara ekonomis bagi investor); Kedua, political stability (investasi akan sangat dipengaruhi stabilitas politik); Ketiga, legal certainty atau kepastian hukum. Regulasi di Indonesia dinilai sangat lemah dan ini nyaris mencakup semua aspek. Regulasi yang lemah menyebabkan ketidakpastian hukum dan dalam kondisi yang demikian maka pungutan liar dan berbagai tindak korupsi merajalela sehingga arus investasi Indonesia enjadi tidak kondusif. Hal ini dibuktikan hasil beberapa lembaga penelitian Pemeringkat Daya Saing seperti: International Institute for Management Development (IMD), Political and Economic Risk Consultancy (PERC), Japan Bank for International Cooperation (JBIC), World Investment Report 2002, World Bank, AC Nielsen, UNDP (The United Nations Development Programs) yang secara kompak menyatakan Indonesia dalam kelompok negara yang paling tidak diminati dalam investasi.

Ketidakpastian hukum dalam perkara ini disebabkan tidak jelasnya pengaturan tentang konsep insolvensi dan tidak adanya insolvensi test, sehingga sulit dibedakan peristiwa berhenti membayar karena tidak mampu membayar dan berhenti membayar karena tidak mau membayar. Peristiwa ini sebenarnya lebih mengarah pada perbuatan cidera janji yang semestinya diselesaikan melalui gugatan perdata biasa.[1]

• Tidak tercapainya perlindungan kreditor, debitor dan stakeholder secara seimbang.

Undang-undang Kepailitan harus memberikan perlindungan yang seimbang antara kreditor, debitor dan stakeholder. Undang-undang kepailitan mulanya bertujuan untuk melindungi para kreditor dengan memberikan jalan yang jelas dan pasti untuk  menyelesaikan utang yang tidak dapat dibayar. Namun di sisi lain hukum kepailitan seharusnya juga dapat melindungi debitor yang beritikad baik untuk membayar utangnya. Perlindungan terhadap stakeholders mempunyai suatu tujuan imperatif, yaitu bisnis harus dijalankan sedemikian rupa agar hak dan kepentingan stakeholders dijamin, diperhatikan, dan dihargai dalam suatu kegiatan bisnis. Sebabnya, berbagai pihak tersebut dipengaruhi dan dapat mempengaruhi keputusan dan tindakan bisnis.[2]

• Beresiko mengancam stabilitas pembangunan ekonomi Indonesia.

Berbagai studi tentang hubungan hukum dan pembangunan ekonomi menunjukkan bahwa pembangunan ekonomi tidak akan berhasil tanpa pembaruan hukum. Stabilitas pembangunan perekonomian adalah prasyarat dasar untuk tercapainya peningkatan kesejahteraan rakyat melalui pertumbuhan yang tinggi dan peningkatan kualitas pertumbuhan. Dengan terhambatnya investasi sebagai akibat dari tidak adanya kepastian hukum dan tidak adanya perlindungan yang seimbang antara debitor, kreditor, dan pihak yang berkepentingan akan mengancam stabilitas pembagunan perekonomian secara keseluruhan.[3]

 

Dasar insolvensi diartikan sebagai “tidak membayar”, dimana dapat diartikan sebagai[1]:

1. Menolak untuk membayar
2. Cidera janji atau wanprestasi
3. Keadaan tidak membayar tidak sama dengan keadaan bahwa kekayaan debitor tidak cukup untuk melunasi seluruh utangnya.
4. Tidak diharuskan debitor memiliki kemampuan untuk membayar dan memikul seluruh utangnya.
5. Istilah tidak membayar harus diartikan sebagai Naar de letter, yaitu debitor pada saat diajukan permohonan pernyataan pailit telah sama sekali berhenti membayar utangnya.

Dalam pendapat lain disebutkan bahwa hukum kepailitan bukan mengatur kepailitan debitor yang tidak membayar kewajibannya kepada salah satu kreditornya saja , tetapi debitor itu harus berada dalam keadaan insolvensi. Seorang kreditor berada daalam keadaan insolvensi hanyalah apabila debitor tidak mampu secara financial untuk membayar utangutangnya kepada sebagian besar kreditornya.Seorang debitor tidak dapat dikatakan telah dalam keadaan insolven apabila hanya kepada seorang kreditor saja debitor tersebut tidak membayar utangnya, sedangkan kepada kreditor-kreditor lainnya debitor tetap dapat melaksanakan kewajiban pelunasan utang-utangnya dengan baik[2].

Oleh karena itu yang menjadi pertimbangan Pengadilan Niaga untuk menyatakan seorang debitor pailit, tidak saja oleh karena ketidakmampuan debitor tersebut untuk membayar utang-utangnya, tetapi juga termasuk ketidakmauan debitor untuk melunasi utangutangnya seperti yang telah diperjanjikan. Menurut Undang-undang No.37 Tahun 2004 Timbulnya dasar insolvensi menurut Undang-undang No.37 Tahun 2004 tertuang dalam Pasal 2 ayat (1) yaitu:

“debitor yang mepunyai dua atau lebih kreditor dan tidak membayar lunas sedikitnya satu utang yang telah jatuh waktu dan dapat ditagih, dinyatakan pailit dengan putusan pengadilan baik atas permohonannya sendiri, maupuan atas permintaan satu atau lebih kreditor.”

 

Dasar insolvensi diatas diartikan sebagai “tidak membayar lunas” utangnya. Pasal tersebut diatas merupakan salinan dari Pasal 1 ayat (1) UUK yang mengatur ketentuan yang sama, hanya saja bedanya terletak pada kata “lunas”.  Keadaan tidak membayar lunas diartikan sebagai sudah pernah membayar sekali, dua kali dan seterusnya tetapi tidak belum membayar bunganya.  Ketentuan “tidak membayar lunas” menurut UUK-PKPU pada prinsipnya sama dengan “keadaan berhenti membayar” utang-utangnya menurut Failissmentverordening. Karena berhenti membayar berarti sudah pernah membayar namun suatu saat berhenti.[3]

Dalam pengertian insolvensi (insolvency) yang di dasarkan atas pendapat para ahli, diantaranya adalah “Ketidaksanggupan untuk memenuhi kewajiban financial ketika jatuh waktu seperti layaknya dalam bisnis, atau kelebihan kewajiban dibandingkan dengan asetnya dalam waktu tertentu”.[1] Sedangkan menurut Faillissmentsverodening bahwa dasar insolvensi menurut Faillissmentsverodening diartikan sebagai keadaan “berhenti membayar”, terdapat pada Pasal 1 ayat (1).[2] Tidak ada pertimbangan oleh hakim bahwa debitor baru sekali atau dua kali tidak membayar utangnya yang telah jatuh temponya dapat dijatuhkan pailit. Sedangkan menurut Tirtaatmidjaja bahwa debitor yang baru sekali saja menolak pembayaran maka hal itu belumlah merupakan suatu keadaan berhenti membayar. [3]

Berbagai undang-undang yang dipergunakan di Indonesia memberikan batasan mengenai pengertian insolvensi. Diantaranya adalah Perpu No.1 Tahun 1198 jo. Undang-undang No.4 Tahun 1998 tentang UUK. Timbulnya dasar insolvensi pada Undang-undang No.4 Tahun 1998 tentang UUK tertuang dalam Pasal 1 ayat (1) yang mengatur : “debitor yang mepunyai dua atau lebih kreditor dan tidak membayar sedikitnya satu utang yang telah jatuh waktu dan dapat ditagih, dinyatakan pailit dengan putusan pengadilan yang berwenang sebagaimana dimaksud dalam pasal 2, baik atas permohonannya sendiri, maupuan atas permintaan seorang aatau lebih kreditor.”

Dengan demikian secara keseluruhan maka keadaan tidak mampu harus didefinisikan sebagai usaha untuk mencegah pertama itikad buruk dari pemohon pailit terhadap suatu perseroan yang nyata-nyata berdasarkan asas going concern masih mampu untuk terus beroperasi dan kedua untuk melindungi secara hukum debitor yang masih memiliki itikad baik dalam menyelesaikan utang-utangnya untuk dapat melangsungkan usahanya. Tes insolvensi menjadi penting terlebih apabila perseroan tersebut adalah perseroan besar, yang memiliki banyak pihak yang berkepentingan, seperti karyawan, para kreditur (karena belum tentu seluruh kreditor sepakat untuk mempailitkan debitornya), pajak sebagai penerimaan negara yang berkelanjutan.

Budaya hukum dapat dibagi menjadi dua tipe, yaitu budaya hukum internal dan budaya hukum eksternal. Budaya hukum internal mencakup opini dari para profesional terkait hukum seperti nilai, ideologi, dan prinsip para lawyers, hakim, maupun pihak-pihak yang berprofesi terkait sistem hukum, sedangkan budaya hukum eksternal merupakan kesadaran hukum dari masyarakat tempat hukum diaplikasikan. Tanpa budaya hukum, sistem hukum tidak akan berdaya sebab komponen budaya hukum merupakan penentu pelaksanaan hukum efektif atau tidak. Pendapat para ahli hukum mengibaratkannya seperti ikan mati yang terkapar di keranjang, bukan seperti ikan hidup yang berenang di laut sebagai habitatnya (without legal culture, the legal system is inert, a dead fish laying in a basket, not a living fish swimming in its sea). Lebih lanjut, dijelaskan bahwa sistem hukum selalu mengandung tiga komponen, yaitu struktur, substansi, dan kultur atau budaya hukum, di mana budaya hukum akan berfungsi sebagai jiwa yang mampu menghidupkan mekanisme hukum secara keseluruhan akan tetapi sebaliknya bisa juga mematikan seluruh mekanisme pelaksanaan hukum yang ditetapkan berlaku untuk masyarakat.[1]

Dalam pernyataan lain disebutkan bahwa budaya hukum memiliki komponen yaitu substansif law, prosedural law, decision rule dan decision habits. Dimana empat komponen tersebut berangkat dari nilai dan norma masyarakat. Ke empat komponen tersebut sebagai bagian sistem hukum sangat dipengaruhi baik dalam pembentukannya maupun pelaksanaannya oleh budaya hukum oleh karenanya secara konsep, sistem hukum tidak dapat dipisahkan dari budaya hukum, dapat mempengaruhi bagaimana sistem hukum terbentuk dan sekaligus berjalan. Dimana budaya hukum bergerak melalui komponen-komponen hukum tersebut dan memiliki tingkat ketergantungan yang cukup erat.[2] Selanjutnya dimensi-dimensi yang telah disebutkan tersebut akan menjadi dasar analisis selanjutnya.

Dalam penelitian ini akan menggunakan komponen budaya hukum menggunakan pernyataan Kusumaningtuti (2009) dimana implementasi hukum kepailitan di Indonesia meliputi beberapa dimensi diantaranya yaitu faktor intern dan ekstern meliputi political will atau komitmen, konflik kepentingan, pemahaman ketentuan, konsistensi, integritas profesi atau kejujuran, keterbukaan.

 

Budaya hukum merupakan gabungan dua kata yaitu Budaya dan- hukum.  Kata budaya  berasal dari bahasa  Sansekerta  yaitu  buddhayah, yang  merupakan  bentuk jamak  dari  buddhi  (budi  atau  akal)  diartikan sebagai  hal-hal yang berkaitan dengan budi dan akal manusia.[1] Dalam bahasa Inggris,  kebudayaan disebut culture, yang berasal dari kata Latin Co Iere, yaitu mengolah atau mengerjakan.”  Bisa diartikan juga  sebagai mengolah  tanah  atau  bertani. Kata  culture juga  diterjemahkan  sebagai “kultur” dalam Bahasa Indonesia.”

Budaya (culture), merupakan perwujudan nilai-nilai (yang memuat bidang seharusnya) di dalam fakta, yang tercermin dalam tingkah laku manusia maupun peraturan hukum. Hal ini merefleksikan budaya yang merupakan jembatan antara nilai dan kenyataan. Dengan demikian kehendak manusia tidak akan sebebas-bebasnya, karena ia terikat pada nilai-nilai. Dalam pandangan ini maka aturan hukum merupakan paduan antara nilai-nilai yang harus diwujudkan dan kenyataan yang tidak boleh melanggar nilai-nilai itu. Secara singkat bahwa nilai yang terkandung dalam hukum itu adalah keadilan. Dalam pandangannya, pengupayaan keadilan harus diwujudkan dalam peraturan yang nyata.[2]

Budaya hukum sebagai salah satu komponen sistem hukum mengacu pada pengetahuan publik, sikap dan pola perilaku masyarakat yang berkaitan dengan sistem hukum, termasuk aparat penegak hukum. Pengkajian masalah hukum yang hanya melihat dan menekankan bekerjanya hukum menurut prosedur formal sebagaimana dibagankan dalam peraturan perundang-undangan, belum mampu menjelaskan secara lengkap dan luas bagaimana sesungguhnya masyarakat menyelesaikan masalah-masalah hukum yang dihadapi, termasuk dalam hal ini bagaimana pola-pola perilaku yudisial dalam memberikan putusan yang dipengaruhi oleh nilai-nilai yang dianutnya. [3]

Berangkat  dari pengertian budaya  di atas   maka budaya hukum  didefinisikan sebagai tanggapan umum yang   sama   dari   masyarakat  tertentu   terhadap   gejala-gejala   hukum. Tanggapan  itu merupakan kesatuan pandangan terhadap  nilai-nilai dan perilaku   hukum, sehingga  budaya  hukum   menunjukkan   pola  prilaku individu  sebagai  anggota  masyarakat  yang menggambarkan  tanggapan. Budaya hukum digambarkan sebagai sikap yang menjadi produk budaya dari sebuah komunitas masyarakat.

Hukum yang ideal adalah hukum yang merupakan produk langsung dari budaya masyarakat yang bersangkutan sehingga sistem nilai yang diusung oleh produk hukum akan sesuai (karena merupakan manifestasi) dengan kesadaran nilai (value consciousness) yang dimiliki masyarakat.[4] Oleh sebab itu, suatu peraturan hukum tidak dapat diaplikasikan dengan baik apabila tidak disesuaikan dengan budaya hukum yang ada di dalam masyarakat.

Pengaruh budaya hukum dalam masyarakat berangkat dari kesadaran bahwa budaya berangkat dari nilai, etika serta sikap yang muncul dari masyarakat. Sehingga budaya hukum yang baik tidak akan mengesampingkan peran masyarakat dalam membentuk budaya hukum yang baik berdampingan dengan sistem pengadilan itu sendiri. Dalam hal lain kesadaran lain adalah bagaimana hukum sendiri memiliki hubungan timbal balik dengan masyarakatnya. Ketika struktur masyarakat dapat menjadi penghambat sekaligus menjadi sarana–sarana sosial sehingga memungkinkan hukum dapat diterapkan dengan sebaik-baiknya.Inilah mengapa budaya hukum tidak dapat dipisahkan dari masyarakat.[5]

 

Budaya hukum merupakan gabungan dua kata yaitu Budaya dan- hukum.  Kata budaya  berasal dari bahasa  Sansekerta  yaitu  buddhayah, yang  merupakan  bentuk jamak  dari  buddhi  (budi  atau  akal)  diartikan sebagai  hal-hal yang berkaitan dengan budi dan akal manusia.[1] Dalam bahasa Inggris,  kebudayaan disebut culture, yang berasal dari kata Latin Co Iere, yaitu mengolah atau mengerjakan.”  Bisa diartikan juga  sebagai mengolah  tanah  atau  bertani. Kata  culture juga  diterjemahkan  sebagai “kultur” dalam Bahasa Indonesia.”

Budaya (culture), merupakan perwujudan nilai-nilai (yang memuat bidang seharusnya) di dalam fakta, yang tercermin dalam tingkah laku manusia maupun peraturan hukum. Hal ini merefleksikan budaya yang merupakan jembatan antara nilai dan kenyataan. Dengan demikian kehendak manusia tidak akan sebebas-bebasnya, karena ia terikat pada nilai-nilai. Dalam pandangan ini maka aturan hukum merupakan paduan antara nilai-nilai yang harus diwujudkan dan kenyataan yang tidak boleh melanggar nilai-nilai itu. Secara singkat bahwa nilai yang terkandung dalam hukum itu adalah keadilan. Dalam pandangannya, pengupayaan keadilan harus diwujudkan dalam peraturan yang nyata.[2]

Budaya hukum sebagai salah satu komponen sistem hukum mengacu pada pengetahuan publik, sikap dan pola perilaku masyarakat yang berkaitan dengan sistem hukum, termasuk aparat penegak hukum. Pengkajian masalah hukum yang hanya melihat dan menekankan bekerjanya hukum menurut prosedur formal sebagaimana dibagankan dalam peraturan perundang-undangan, belum mampu menjelaskan secara lengkap dan luas bagaimana sesungguhnya masyarakat menyelesaikan masalah-masalah hukum yang dihadapi, termasuk dalam hal ini bagaimana pola-pola perilaku yudisial dalam memberikan putusan yang dipengaruhi oleh nilai-nilai yang dianutnya. [3]

Berangkat  dari pengertian budaya  di atas   maka budaya hukum  didefinisikan sebagai tanggapan umum yang   sama   dari   masyarakat  tertentu   terhadap   gejala-gejala   hukum. Tanggapan  itu merupakan kesatuan pandangan terhadap  nilai-nilai dan perilaku   hukum, sehingga  budaya  hukum   menunjukkan   pola  prilaku individu  sebagai  anggota  masyarakat  yang menggambarkan  tanggapan. Budaya hukum digambarkan sebagai sikap yang menjadi produk budaya dari sebuah komunitas masyarakat.

Hukum yang ideal adalah hukum yang merupakan produk langsung dari budaya masyarakat yang bersangkutan sehingga sistem nilai yang diusung oleh produk hukum akan sesuai (karena merupakan manifestasi) dengan kesadaran nilai (value consciousness) yang dimiliki masyarakat.[4] Oleh sebab itu, suatu peraturan hukum tidak dapat diaplikasikan dengan baik apabila tidak disesuaikan dengan budaya hukum yang ada di dalam masyarakat.

Pengaruh budaya hukum dalam masyarakat berangkat dari kesadaran bahwa budaya berangkat dari nilai, etika serta sikap yang muncul dari masyarakat. Sehingga budaya hukum yang baik tidak akan mengesampingkan peran masyarakat dalam membentuk budaya hukum yang baik berdampingan dengan sistem pengadilan itu sendiri. Dalam hal lain kesadaran lain adalah bagaimana hukum sendiri memiliki hubungan timbal balik dengan masyarakatnya. Ketika struktur masyarakat dapat menjadi penghambat sekaligus menjadi sarana–sarana sosial sehingga memungkinkan hukum dapat diterapkan dengan sebaik-baiknya.Inilah mengapa budaya hukum tidak dapat dipisahkan dari masyarakat.[5]

Utang adalah kewajiban dalam jumlah uang baik dalam mata uang Indonesia maupun mata uang asing, baik secara langsung maupun yang akan timbul dikemudian hari atau kontinjen, yang timbul karena perjanjian atau undang – undang dan yang wajib dipenuhi oleh debitor dan bila tidak dipenuhi memberi hak kepada kreditor untuk mendapat pemenuhannya dari harta kekayaan debitor.

Dalam pendapat lain disebutkan bahwa pengertian utang yang dimaksud dalam UUK adalah setiap kewajiban debitur untuk memberikan sesuatu, untuk berbuat sesuatu, atau untuk tidak berbuat sesuatu. Lebih lanjut, berikut ini uraian mengenai contoh-contoh utang dalam suatu perusahaan yaitu [1]:

1. Kewajiban debitor untuk membayar bunga dan utang pokok kepada pihak yang meminjamkan.
2. Kewajiban penjual untuk menyerahkan mobil kepada pembeli mobil tersebut.

• Kewajiban pembangun untuk membuat rumah dan menyerahkannya kepada pembeli rumah.

1. Kewajiban penjamin (guarantor) untuk menjamin pembayaran kembali pinjaman debitor kepada kreditor.

Sutan Remy berpendapat bahwa utang yang dimaksudkan dalam UUK itu adalah bukan setiap kewajiban apapun juga dari debitor kepada kreditor karena adanya perikatan diantara para mereka, tetapi hanya sepanjang kewajiban itu berupa kewajiban untuk membayar sejumlah uang, baik kewajiban membayar itu timbul karena perjanjian apapun atau karena ditentukan oleh undang-undang (misalnya kewajiban membayar pajak yang ditetapkan oleh Undang-Undang pajak), atau karena berdasarkan putusan hakim yang telah berkekuatan hukum tetap

 

 

Untuk masuk ke dalam tahap insolvensi ada dua kemungkinan yaitu:

• Setelah dinyatakan pailit. Keadaaan insolvensi terjadi dengan sendirinya tanpa putusan hakim apabila dalam rapat pencocokan utang tidak ditawarkan accord, atau ada accord tetapi tidak disetujui oleh rapat verifikasi, atau ada accord yang sudah disetujui tetapi tidak mendapat homologasi dari hakim pemitus kepailitan, atau ada accord yang sudah dihomologasi, tetapi ditolak oleh hakim banding.

Disebutkan  bahwa accord adalah semua perjanjian antara debitor dan kreditor, dimana diadakan suatu pengaturan untuk melunasi semua tagihan, yang biasanya berupa pengaturan yang menyatakan bahwa dengan membayar sesuatu persentase debitor dibebaskan untuk sisanya.  Perdamaian ditawarkan paling lambat 8 hari sebelum rapat pencocokan piutang (verifikasi), ada beberapa alternatif atau kemungkinan yang akan dipilih oleh kreditor, yaitu :

1. Membayar dalam jumlah tertentu utangnya , namun tidak dalam jumlah keseluruhan.
2. Menawarkan accord likuidasi, yakni debitor menyediakan hartanya bagi kepentingan para kreditornya untuk di jual di bawah pengawasan seorang pengawas (pemberes), dan hasil penjualannya dibagi untuk para kreditor. Apabila hasil penjualan itu tidak mencukupi, maka si pailit dibebaskan dari membayar sisa yang belum terbayar.
3. Menawarkan untuk meminta penundaan pembayaran dan diperbolehkan mengangsur utangnya untuk beberapa waktu.

Accord dapat diterima dalam rapat verifikasi apabila disetujui dalam rapat kreditor oleh lebih dari ½ jumlah kreditor kongkuren yang hadir dalam rapat dan yang haknya diakui atau untuk sementara diakui, yang mewakili paling sedikit 2/3 dari jumlah seluruh piutang kreditor kongkuren yang diakui atau untuk sementara diakui yang hadir pada saat rapat tersebut. Accord yang sudah diterima, supaya mempunyai kekuatan hukum harus disahkan oleh hakim (yang disebut dengan homologasi). Sebaliknya tidak tercapainyai perdamaian, membuat debitor dengan sendirinya pada tahap insolvensi.  Keadaan insolvensi terjadi dengan sendirinya tanpa putusan hakim apabila :

1. Dalam rapat pencocokan utang tidak ditawarkan accord
2. Ada accord tetapi tidak disetujui oleh rapat verifikasi
3. Ada accord yang sudah disetujui oelh rapat verifikasi, tetapi tidak mendapat homologasi dari hakim pemutus kepailitan.
4. Ada accord yang sudah dihomologasi, tetapi ditolak oleh hakim banding.

• Melalui PKPU. Apabila, dalam waktu 270 hari setelah putusan pembayaran sementara diucapkan rencana perdamaian tersebut tidak diterima oleh para kreditor, atau perdamaian tersebut tidak disahkan oleh Pengadilan Niaga, atau tidak ada persetujuan apapun yang telah dicapai, hakim pengawas akan memberitahukan pengadilan niaga kemudian harus menyatakan debitor pailit. Dalam keadaan inilah debitor masuk fase insolvensi. [1]

Debitor yang tidak dapat atau memperkirakan tidak akan dapat melanjutkan pembayaran utang-utangnya yang sudah jatuh waktu dan dapat ditagih dapat memohon PKPU dengan maksud mengajukan rencana perdamaian yang meliputi tawaran pembayaran sebagian atau seluruh utang kreditor. Rencana perdamaian akan diajukan dan disetujui pada suatu rapat para kreditor yang ditentukan oleh hakim pengawas. Rencana tersebut hanya akan diterima berdasarkan suara setuju lebih dari ½ kreditor yang hadir dan mewakili 2/3 paling sedikit dari seluruh tagihan yang diakui baik terhadap kreditor kongkuren maupun kreditor pemegang hak jaminan fidusua, gadai, hak tanggungan, hipotik atau hak agunan atas kebendaan lainnya.121

Rencana tersebut mengikat kepada seluruh kreditor, baik yang setuju maupun kreditor yang tidak setuju terhadap perdamaian. Debitor dan kreditor bebas untuk menyetujui syarat pembayaran apapun yang mereka pilih. Karena UUK dan PKPU tidak mengatur persyaratan sehubungan dengan isi perdamaian.  Apabila, dalam waktu 270 hari setelah putusan pembayaran sementara diucapkan; (i) rencana perdamaian tersebut tidak diterima oleh para kreditor, atau (ii) perdamaian tersebut tidak disahkan oleh Pengadilan Niaga, atau (iii) tidak ada persetujuan apapun yang telah dicapai, hakim pengawas akan memberitahukan pengadilan niaga kemudian harus menyatakan debitor pailit. Dalam keadaan inilah debitor masuk dalam fase insolvens.

 

 

Perkembangan dunia usaha di Indonesia sendiri mengalami perubahan yang sangat signifikan. Hal ini kemudian mempengaruhi berbagai permasalahan terkait konsep insolvensi di Indonesia. Berikut ini merupakan uraian mengenai faktor-faktor yang mempengaruhi timbulnya permasalahan insolvensi di Indonesia:

• Terhambatnya iklim Investasi di Indonesia.

Bagi negara berkembang, untuk bisa mendatangkan investor setidak-tidaknya dibutuhkan tiga syarat yaitu; Pertama, ada economic opportunity (investasi mampu memberikan keuntungan secara ekonomis bagi investor); Kedua, political stability (investasi akan sangat dipengaruhi stabilitas politik); Ketiga, legal certainty atau kepastian hukum. Regulasi di Indonesia dinilai sangat lemah dan ini nyaris mencakup semua aspek. Regulasi yang lemah menyebabkan ketidakpastian hukum dan dalam kondisi yang demikian maka pungutan liar dan berbagai tindak korupsi merajalela sehingga arus investasi Indonesia enjadi tidak kondusif. Hal ini dibuktikan hasil beberapa lembaga penelitian Pemeringkat Daya Saing seperti: International Institute for Management Development (IMD), Political and Economic Risk Consultancy (PERC), Japan Bank for International Cooperation (JBIC), World Investment Report 2002, World Bank, AC Nielsen, UNDP (The United Nations Development Programs) yang secara kompak menyatakan Indonesia dalam kelompok negara yang paling tidak diminati dalam investasi.

Ketidakpastian hukum dalam perkara ini disebabkan tidak jelasnya pengaturan tentang konsep insolvensi dan tidak adanya insolvensi test, sehingga sulit dibedakan peristiwa berhenti membayar karena tidak mampu membayar dan berhenti membayar karena tidak mau membayar. Peristiwa ini sebenarnya lebih mengarah pada perbuatan cidera janji yang semestinya diselesaikan melalui gugatan perdata biasa.[1]

• Tidak tercapainya perlindungan kreditor, debitor dan stakeholder secara seimbang.

Undang-undang Kepailitan harus memberikan perlindungan yang seimbang antara kreditor, debitor dan stakeholder. Undang-undang kepailitan mulanya bertujuan untuk melindungi para kreditor dengan memberikan jalan yang jelas dan pasti untuk  menyelesaikan utang yang tidak dapat dibayar. Namun di sisi lain hukum kepailitan seharusnya juga dapat melindungi debitor yang beritikad baik untuk membayar utangnya. Perlindungan terhadap stakeholders mempunyai suatu tujuan imperatif, yaitu bisnis harus dijalankan sedemikian rupa agar hak dan kepentingan stakeholders dijamin, diperhatikan, dan dihargai dalam suatu kegiatan bisnis. Sebabnya, berbagai pihak tersebut dipengaruhi dan dapat mempengaruhi keputusan dan tindakan bisnis.[2]

• Beresiko mengancam stabilitas pembangunan ekonomi Indonesia.

Berbagai studi tentang hubungan hukum dan pembangunan ekonomi menunjukkan bahwa pembangunan ekonomi tidak akan berhasil tanpa pembaruan hukum. Stabilitas pembangunan perekonomian adalah prasyarat dasar untuk tercapainya peningkatan kesejahteraan rakyat melalui pertumbuhan yang tinggi dan peningkatan kualitas pertumbuhan. Dengan terhambatnya investasi sebagai akibat dari tidak adanya kepastian hukum dan tidak adanya perlindungan yang seimbang antara debitor, kreditor, dan pihak yang berkepentingan akan mengancam stabilitas pembagunan perekonomian secara keseluruhan.[3]

 

Dalam pengertian insolvensi (insolvency) yang di dasarkan atas pendapat para ahli, diantaranya adalah “Ketidaksanggupan untuk memenuhi kewajiban financial ketika jatuh waktu seperti layaknya dalam bisnis, atau kelebihan kewajiban dibandingkan dengan asetnya dalam waktu tertentu”.[1] Sedangkan menurut Faillissmentsverodening bahwa dasar insolvensi menurut Faillissmentsverodening diartikan sebagai keadaan “berhenti membayar”, terdapat pada Pasal 1 ayat (1).[2] Tidak ada pertimbangan oleh hakim bahwa debitor baru sekali atau dua kali tidak membayar utangnya yang telah jatuh temponya dapat dijatuhkan pailit. Sedangkan menurut Tirtaatmidjaja bahwa debitor yang baru sekali saja menolak pembayaran maka hal itu belumlah merupakan suatu keadaan berhenti membayar. [3]

Berbagai undang-undang yang dipergunakan di Indonesia memberikan batasan mengenai pengertian insolvensi. Diantaranya adalah Perpu No.1 Tahun 1198 jo. Undang-undang No.4 Tahun 1998 tentang UUK. Timbulnya dasar insolvensi pada Undang-undang No.4 Tahun 1998 tentang UUK tertuang dalam Pasal 1 ayat (1) yang mengatur : “debitor yang mepunyai dua atau lebih kreditor dan tidak membayar sedikitnya satu utang yang telah jatuh waktu dan dapat ditagih, dinyatakan pailit dengan putusan pengadilan yang berwenang sebagaimana dimaksud dalam pasal 2, baik atas permohonannya sendiri, maupuan atas permintaan seorang aatau lebih kreditor.”

Dengan demikian secara keseluruhan maka keadaan tidak mampu harus didefinisikan sebagai usaha untuk mencegah pertama itikad buruk dari pemohon pailit terhadap suatu perseroan yang nyata-nyata berdasarkan asas going concern masih mampu untuk terus beroperasi dan kedua untuk melindungi secara hukum debitor yang masih memiliki itikad baik dalam menyelesaikan utang-utangnya untuk dapat melangsungkan usahanya. Tes insolvensi menjadi penting terlebih apabila perseroan tersebut adalah perseroan besar, yang memiliki banyak pihak yang berkepentingan, seperti karyawan, para kreditur (karena belum tentu seluruh kreditor sepakat untuk mempailitkan debitornya), pajak sebagai penerimaan negara yang berkelanjutan.

 

Budaya hukum dapat dibagi menjadi dua tipe, yaitu budaya hukum internal dan budaya hukum eksternal. Budaya hukum internal mencakup opini dari para profesional terkait hukum seperti nilai, ideologi, dan prinsip para lawyers, hakim, maupun pihak-pihak yang berprofesi terkait sistem hukum, sedangkan budaya hukum eksternal merupakan kesadaran hukum dari masyarakat tempat hukum diaplikasikan. Tanpa budaya hukum, sistem hukum tidak akan berdaya sebab komponen budaya hukum merupakan penentu pelaksanaan hukum efektif atau tidak. Pendapat para ahli hukum mengibaratkannya seperti ikan mati yang terkapar di keranjang, bukan seperti ikan hidup yang berenang di laut sebagai habitatnya (without legal culture, the legal system is inert, a dead fish laying in a basket, not a living fish swimming in its sea). Lebih lanjut, dijelaskan bahwa sistem hukum selalu mengandung tiga komponen, yaitu struktur, substansi, dan kultur atau budaya hukum, di mana budaya hukum akan berfungsi sebagai jiwa yang mampu menghidupkan mekanisme hukum secara keseluruhan akan tetapi sebaliknya bisa juga mematikan seluruh mekanisme pelaksanaan hukum yang ditetapkan berlaku untuk masyarakat.[1]

Dalam pernyataan lain disebutkan bahwa budaya hukum memiliki komponen yaitu substansif law, prosedural law, decision rule dan decision habits. Dimana empat komponen tersebut berangkat dari nilai dan norma masyarakat. Ke empat komponen tersebut sebagai bagian sistem hukum sangat dipengaruhi baik dalam pembentukannya maupun pelaksanaannya oleh budaya hukum oleh karenanya secara konsep, sistem hukum tidak dapat dipisahkan dari budaya hukum, dapat mempengaruhi bagaimana sistem hukum terbentuk dan sekaligus berjalan. Dimana budaya hukum bergerak melalui komponen-komponen hukum tersebut dan memiliki tingkat ketergantungan yang cukup erat.[2] Selanjutnya dimensi-dimensi yang telah disebutkan tersebut akan menjadi dasar analisis selanjutnya.

Oleh karenanya untuk mewujudkan masyarakat yang mempunyai kesadaran dan budaya hukum yang tinggi dalam rangka mewujudkan negara hukum serta penciptaan kehidupan masyarakat yang adil dan demokratis perlu kiranya dibuat suatu grand design (strategi) pengembangan budaya hukum sebagai pegangan/acuan bagi meningkatkan kesadaran hukum masyarakat agar mengetahui dan menyadari hak dan kewajibannya, dan mampu berperilaku sesuai dengan kaedah hukum.

Sistem hukum sebagai bagian dari sistem sosial menjadi kontrol sosial sehingga semua sistem yang lain kurang lebih menjadi sekunder atau berada di bawah sistem hukum.[1] Disebutkan bahwa unsur-unsur sistem hukum terdiri dari struktur hukum (legal structure), substansi hukum (legal substance), dan budaya hukum (legal culture). Berdasarkan hal tersebut, dapat dikatakan bahwa untuk mewujudkan sistem hukum yang baik, tidak hanya diperlukan peraturan hukum yang baik dan memadai, tetapi juga memerlukan manusia yang berkelakuan dan berkepribadian baik, memiliki kemampuan dan integritas yang layak dan tinggi serta memiliki kesadaran dalam menaati peraturan hukum yang berlaku. [2],

Struktur hukum meliputi badan eksekutif, legislatif, yudikatif, sedangkan substansi hukum meliputi pandangan, kebiasaan, maupun perilaku dari masyarakat mengenai pemikiran nilai-nilai dan pengharapan dari sistem hukum yang berlaku. Berdasarkan pengertian tersebut, maka dapat dikatakan bahwa struktur hukum merupakan pihak pembuat, pelaksana, dan penegak hukum, sedangkan substansi hukum merupakan isi dari suatu peraturan hukum. Selain unsur struktur dan substansi hukum, suatu sistem hukum juga memerlukan unsur budaya hukum. Suatu produk hukum walaupun secara substantif telah bersifat koheren dengan sistem aturan yang lain, dan walaupun telah didukung oleh penegakkan dan pelaksanaan yang maksimal oleh struktur hukum yang ada, tidak akan mampu berjalan maksimal atau bahkan akan terjadi suatu resistensi jika ternyata ideologi yang diusung oleh produk hukum tersebut tidak sesuai atau bertentangan dengan budaya masyarakat sebagai bubyek di mana hukum diterapkan.[3]

Dalam pernyataan lain menguraikan tentang sistem hukum dan budaya hukum. Disebutkan bahwa sistem hukum menekankan pada prosedur tetapi tidak menjelaskan tentang bagaimana sesungguhnya orang-orang itu menyelesaikan masalahnya di dalam kehidupan sehari-hari. Adapun budaya hukum diperinci ke dalam nilai-nilai hukum prosedural dan nilai-nilai hukum substantif. Nilai-nilai hukum prosedural mempersoalkan tentang cara-cara pengaturan masyarakat dan manajemen konflik, sedangkan komponen substantif dari budaya hukum ini terdiri dari asumsi-asumsi fundamental mengenai distribusi maupun penggunaan sumber-sumber di dalam masyarakat. Budaya hukum merupakan unsur penting untuk memahami perbedaan-perbedaan yang terdapat di antara sistem hukum yang satu dengan yang lain. [4]

Dengan demikian budaya hukum merupakan keseluruhan faktor yang menentukan sistem hukum memperoleh tempatnya di dalam budaya hukum masyarakat. Implementasi suatu hukum dalam hal ini kebijakan pemerintah memang tergantung pada masyarakat atau faktor kebudayaannya. Peraturan hukum yang modern mempunyai hubungan yang kompleks dengan kebudayaan kodifikasi kebiasaan. Ada aspek hukum yangmengkondifikasi kebiasaan, dan barangkali tidak ada hukum yang efektif yang tidak memanfaatkan kebudayaan masyarakat.[5]

Dalam pernyataan lain disebutkan bahwa budaya hukum mencakup faktor sosial dan personal, yang merupakan iklim dari pemikiran sosial tentang bagaimana hukum diaplikasikan, dilanggar, atau dilaksanakan. Budaya hukum secara luas merupakan kesadaran hukum masyarakat yang di dalamnya terkandung nilai-nilai, pandangan-pandangan, serta sikap-sikap yang mempengaruhi bekerjanya hukum. Termasuk ke dalam budaya hukum adalah sikap-sikap dan tuntutan-tuntutan terhadap hukum yang diajukan oleh kelompok – kelompok etnis, ras, agama, lapangan pekerjaan, dan kelas-kelas sosial yang berbeda.[6] Sikap dan nilai tersebut dapat berupa yang memberikan pengaruh positif maupun negatif kepada tingkah laku yang berkaitan dengan hukum.

Oleh karenanya dalam kenyataan di masyarakat bahwa produk hukum tidak terlepas dari budaya hukum. Bagaimana keterkaitan antara dengan budaya hukum dengan produk hukum maka dapat dikemukakan hal berikut[7]:

Legal culture adalah sikap orang-orang hukum dan sistem hukum, kepercayaan, nilai-nilai, ide-ide dan ekspektasi mereka. Dengan kata lain, legal culture merupakan bagian dari budaya secara umum yang terkait dengan sistem hukum. Ide-ide dan opini ini dapat dikatakan adalah apa yang menentukan sebuah proses hukum berjalan.

 

Berdasarkan kutipan tersebut, dapat diketahui bahwa legal culture atau budaya hukum sangat mempengaruhi proses jalannya hukum. Hal demikian terjadi karena hukum berjalan dengan interaksi pada kepercayaan, nilai, maupun ide-ide dari orang-orang yang terkait dengan sistem hukum.

Lebih lanjut Kusumaningtuti[8] juga memaparkan hal berikut:

Legal culture adalah tindak tanduk, nilai, dan pandangan yang diyakini suatu masyarakat terhadap suatu perundang-undangan, sistem hukum, dan berbagai bagian dari hukum. Bagian dari kultur yang umum, adat, pandangan, cara berbuat, dan berpikir yang membentuk kekuatan sosial menuju atau menjauh dari suatu hukum dengan cara tertentu. Oleh karena itu, legal cuture merupakan hal uang paling sukar dipahami, tetapi merupakan komponen terpenting.

 

Pada kutipan tersebut dapat dilihat bahwa budaya hukum memuat berbagai perilaku, nilai, dan juga pandangan. Selain itu, budaya hukum juga memuat bagian dari budaya secara umum, yaitu adat, pandangan, cara berbuat, dan juga cara berpikir. Hal demikian pada akhinya dapat berpengaruh pada ketaatan pada peraturan, atau sebaliknya justru mengarah pada penolakan terhadap peraturan.

Budaya hukum adalah mengenai cara orang memandang, mempercayai, dan bereaksi terhadap hukum serta lembaga hukum, sehingga apabila tidak ada kepercayaan masyarakat terhadap hukum maupun lembaga hukum maka implementasi peraturan hukum juga menjadi tidak dapat berjalan baik.[9] Berbagai pengertian mengenai budaya hukum yang telah diuraikan sebelumnya memperlihatkan betapa penting kedudukan budaya hukum dalam suatu sistem hukum. Sistem hukum tidak dapat berjalan dengan baik tanpa adanya budaya hukum masyarakat yang mendukung pelaksanaan hukum, walaupun  aspek substansi dan struktur hukum sudah baik.

Sebagaimana telah disinggung sebelumnya bahwa budaya hukum tidak dapat dilepaskan dari dinamika yang terjadi dalam masyarakat. Perubahan-perubahan sosial yang terjadi dalam masyarakat dapat terjadi karena berbagai sebab. Sebab tersebut dapat berasal dari dalam maupun dari luar masyarakat. Saluran yang dilalui oleh suatu perubahan sosial pada umumnya adalah melalui lembaga yang ada di dalam masyarakat. Tidak terkecuali melalui lembaga hukum.

Kepatuhan terhadap Undang-Undang sebagai suatu bentuk peraturan hukum sangat dipengaruhi oleh kesadaran hukum seseorang.[10] Kesadaran terhadap hukum dalam hal ini erat kaitannya dengan budaya hukum. Dengan kata lain, selain aspek struktur dan substansi hukum, dalam suatu sistem hukum unsur budaya hukum juga sangat menentukan efektif atau tidaknya implementasi suatu peraturan hukum. Hal demikian sesuai dengan pendapat bahwa: “The legal system is not a machine, it is run by human beings.”[11] Oleh sebab itu, untuk mewujudkan sistem hukum yang baik, tidak hanya diperlukan peraturan hukum yang baik dan memadai, tetapi juga memerlukan manusia yang berkelakuan dan berkepribadian baik, memiliki kemampuan dan integritas yang layak dan tinggi serta memiliki kesadaran dalam menaati peraturan hukum yang berlaku.

Budaya hukum merupakan unsur hukum yang akurat dan sepadan dengan tujuan untuk menjawab efektivitas hukum dalam rangka studi hukum dan masyarakat dibandingkan dengan metode konvensional yang mengkaji hukum hanya dari aspek historis semata.[12] Hal tersebut disebabkan karena melalui serangkaian nilai-nilai, kebiasaan, dan perilaku dapat menunjukkan bagaimana kaidah-kaidah hukum itu dipersepsi (secara logika rasional) oleh masyarakatnya (baik sasaran maupun pelaksana kaidah).

Budaya hukum menempati posisi yang sangat strategis dalam menentukan pilihan berperilaku dalam menerima hukum atau justru sebaliknya menolak hukum.[13] Perilaku yang menerima hukum akan diwujudkan dalam tindakan melaksanakan ketentuan hukum sebagaimana mestinya sehingga implementasi suatu peraturan hukum dapat menjadi lebih efektif. Tegaknya peraturan hukum tergantung kepada budaya hukum masyarakatnya, dan budaya hukum masyarakat akan tergantung pada budaya hukum anggota-anggotanya yang dipengaruhi oleh latar belakang pendidikan, lingkungan, budaya, posisi atau kedudukan, bahkan kepentingan-kepentingan yang ada di dalam masyarakat. Berdasarkan uraian tersebut, maka hukum sebaiknya dibuat berdasarkan budaya hukum masyarakat di mana hukum akan diaplikasikan.

Dari berbagai uraian mengenai budaya hukum yang telah dipaparkan, dapat dikemukakan bahwa budaya hukum merupakan salah satu komponen yang membentuk sistem hukum selain substansi dan struktur hukum. Dimana dalam budaya hukum mengacu pada pengetahuan publik, sikap dan pola perilaku masyarakat yang berkaitan dengan sistem hukum, termasuk aparat penegak hukum. Hilangnya komponen budaya hukum akan melemahkan atau menghilangkan makna dua fungsi lainnya. Komponen budaya hukum terdiri dari nilai-nilai dan sikap-sikap yang merupakan pengikat sistem serta menentukan tempat sistem hukum di tengah-tengah kultur bangsa secara keseluruhan.

Dalam pernyataan lain bahwa budaya hukum juga melingkupi minat kalangan ahli ilmu politik untuk melakukan studi perbadingan terhadap sikap tindak politik. Sementara itu, hasil penelitian lain menggunakan budaya hukum sebagai  kerangka pemikiran local dan regional pada beberapa masyarakat di Asia dan Afrika. Berbagai masyarakat, dengan mempergunakan metode perbandingan. penelitian dilakukan terhadap masyarakt-masyarakat yang merdeka sesudah Perang Dunia II. Walaupun penelitian dilakukan secara sistematis, akan tetapi pada akhirnya penelitian tersebut tidak secara eksplisit mengungkapkan apa yang menjaddi ciri-ciri pokok suatu budaya hukum.[14]

Hingga pada tahun 1956, konsep tersebut kemudian dikembangkan lagi sebagai gagasan tentang budaya politik. Melintasi ilmu yang berbeda maka kalangan hukum menerapkan gagasan itu pada hukum. Gagasan para ahli hukum  tersebut untuk menerapkan budaya hukum berangkat dari kenyataan bahwa terdapat permasalahan bahwa seluruh sistem hukum yang ada saat ini tidak terpisah dari mempengaruhi dan dipengaruhi oleh manusia. Smentara itu gagasan seperti ini belum dikaji secara mendalam.

Kemudian, dalam penelitian Lawrence  mencoba merumuskan konsep budaya hukum, yang untuk pertama kalinya diungkapkan dalam tulisan dengan judul “Legal Culture and Social Development”. Dimana pendapat ini mengilhami pendapat ahli selanjutnya untuk mencoba  menelaah budaya hukum dari pelbagai perspektif.  Diantaranya adalah menganalisis budaya hukum nasional yang dibedakannya dari subbudaya hukum yang mungkin berpengaruh secara positif atau negatif terhadap hukum internal dari yang ekternal, yang internal merupakan budaya hukum warga masyrajat yang melaksanakan tugas-tugas hukum secara khusus, sedangkan yang eksternal merupakan budaya  hukum masyarakat pada umumnya. Selanjutnya friedman mencoba membedakan antara budaya hukum tradisional dan modern. Dengan demikian, maka adanya berbagai sistem atau budaya hukum dalam satu komuniti disebut sebagai pluralism hukum. Pluralisme hukum mungkin berbentuk horizontal atau vertikal. Pada yang horizontal masing-masing subsistem atau subbudaya hukum mempunyai kekuatan hukum yang sama, sedangkan pada bentuk vertical kekuatan hukumnya berbeda-beda.[15]

Pengaruh industrialisasi dan penggunaan teknologi modern terhadap kehidupan sosial menghendaki agar dibentuk hukum terhadap perubahan-perubahan yang ditimbulkan oleh pengaruh tersebut. Campur tangan hukum yang semakin meluas kedalam bidang-bidang kehidupan masyarakat menyebabkan bahwa perkaitannya dengan masalah-masalah sosial juga menjaddi semakin intensif. Perubahan-perubahan sosial yang terjadi di dalam suatu masyarakat dapat terjadi oleh bermacam-macam sebab. Sebab-sebab tersebut dapat berasal dari masyarakat itu sendiri (sebab-sebab intern) maupun dari luar masyarakat tersebut (sebab-sebab ekstern). Sebagai sebab-sebab intern, pengaruh kebudayaan masyarakat lain, peperangan dan seterusnya. Suatu perubahan sosial lebih mudah terjadi apabila suatu masyarakat sering mengadakan kontak dengan masyarakat-masyarakat lain, atau telah mempunyai sistem pendidikan yang maju.[16]

Sistem lapisan sosial yang terbuka, penduduk yang heterogen serta ketidakpuasan masyarakat terhadap bidang kehidupan yang tertentu, dapat pula memperlancar terjadinya perubahan-perubahan sosial, dapat juga diketemukan faktor-faktor yang mungkin menghambatnya seperti sikap masyarakat yang mengagung-angungkan masa lampau. Adanya kepentingan-kepentingan yang tertanam dengan kuat, prasangka terhadap hal-hal yang baru atau asing, hambatan-hambatan yang bersifat ideologis, dan seterusnya. Faktor-faktor tersebut sangat mempengaruhi terjadinya perubahan-perubahan sosial berserta prosesnya. Saluran-saluran yang dilalui oleh suatu proses perubahan sosial pada umumnya adalah lembaga-lembaga kemasyarakatan di bidang pemerintahan, ekonomi, pendidikan, agama, dan seterusnya. Lembaga kemasyarakatan mana yang merupakan titik tolak, tergantung pada penilaian tertinggi yang diberikan oleh masyarakat terhadap masing-masing lembaga kemasyarakatan tersebut. Saluran-saluran untuk merubah hukum di Indonesia membawa akibat bahwa saluran-saluran untuk merubah hukum dapat dilakukan melalui beberapa badan. Artinya, apabila hukum harus berubah agar sesuai dengan kebutuhan masyarakat, maka perubahan-perubahan tersebut tidak hanya tergantung pada suatu badan semata-mata, karena hal ini sedikit banyaknya juga tergantung pada faktor-faktor lain.[17]

Perubahan-perubahan sosial dan perubahan-perubahan hukum (atau sebaliknya, perubahan-perubahan hukum dan perubahan-perubahan sosial) tidak selalu berlangsung bersama-sama. Artinya, pada keadaan-keadaan tertentu perkembangan hukum mungkin tertinggal oleh perkembangan unsur-unsur lainnya dari masyarakat serta kebudayaannya, atau mungkin hal yang sebaliknya yang terjadi. Apabila terjadi hal yang sama demikian, maka terjadilah suatu social, yaitu suatu keadaan di mana terjadi ketidak seimbangan dalam perkembangan lembaga-lembaga kemasyarakatan yang mengakibatkan terjadinya kepincangan. Tertinggalnya perkembangan hukum oleh unsur-unsur sosial lainnya, atau sebaliknya, terjadi oleh karena pada hakekatnya merupakan suatu gejala wajar di dalam suatu masyarakat bahwa perbedaan antara pola-pola perikelakuan yang diharapkan oleh norma-norma sosial lainnya. Hal ini terjadi oleh karena hukum pada hakekatnya disusun atau disahkan oleh bagian kecil dari masyarakat yang pada sutau ketika mempunyai kekuasaan dan wewenang. Walaupun mereka terdiri dari orang-orang yang dapat dianggap mewakili masyarakat, namun adalah tak mungkin untuk mengetahui sebuah warga masyarakat atau bagian terbesar dari masyarakat. Oleh karena itu perbedaan antara kaedah hukum di satu pihak, dengan norma-norma sosial lainnya di lain pihak merupakan ciri yang tak dapat dihindarkan dalam masyarakat. Namun demikian, keadaan tadi bukanlah berarti bahwa pasti timbul kesenjangan sosial. Tertinggalnya hukum terhadap bidang-bidang lainnya baru terjadi apabila hukum tidak dapat memenuhi kebutuhan-kebutuhan masyarakat pada suatu ketika tertentu, apalagi perubahan-perubahan di bidang-bidang lainnya telah melembaga serta menunjukkan suatu kemantapan.[18]

.

 

Budaya hukum merupakan gabungan dua kata yaitu Budaya dan- hukum.  Kata budaya  berasal dari bahasa  Sansekerta  yaitu  buddhayah, yang  merupakan  bentuk jamak  dari  buddhi  (budi  atau  akal)  diartikan sebagai  hal-hal yang berkaitan dengan budi dan akal manusia.[1] Dalam bahasa Inggris,  kebudayaan disebut culture, yang berasal dari kata Latin Co Iere, yaitu mengolah atau mengerjakan.”  Bisa diartikan juga  sebagai mengolah  tanah  atau  bertani. Kata  culture juga  diterjemahkan  sebagai “kultur” dalam Bahasa Indonesia.”

Budaya (culture), merupakan perwujudan nilai-nilai (yang memuat bidang seharusnya) di dalam fakta, yang tercermin dalam tingkah laku manusia maupun peraturan hukum. Hal ini merefleksikan budaya yang merupakan jembatan antara nilai dan kenyataan. Dengan demikian kehendak manusia tidak akan sebebas-bebasnya, karena ia terikat pada nilai-nilai. Dalam pandangan ini maka aturan hukum merupakan paduan antara nilai-nilai yang harus diwujudkan dan kenyataan yang tidak boleh melanggar nilai-nilai itu. Secara singkat bahwa nilai yang terkandung dalam hukum itu adalah keadilan. Dalam pandangannya, pengupayaan keadilan harus diwujudkan dalam peraturan yang nyata.[2]

Budaya hukum sebagai salah satu komponen sistem hukum mengacu pada pengetahuan publik, sikap dan pola perilaku masyarakat yang berkaitan dengan sistem hukum, termasuk aparat penegak hukum. Pengkajian masalah hukum yang hanya melihat dan menekankan bekerjanya hukum menurut prosedur formal sebagaimana dibagankan dalam peraturan perundang-undangan, belum mampu menjelaskan secara lengkap dan luas bagaimana sesungguhnya masyarakat menyelesaikan masalah-masalah hukum yang dihadapi, termasuk dalam hal ini bagaimana pola-pola perilaku yudisial dalam memberikan putusan yang dipengaruhi oleh nilai-nilai yang dianutnya. [3]

Berangkat  dari pengertian budaya  di atas   maka budaya hukum  didefinisikan sebagai tanggapan umum yang   sama   dari   masyarakat  tertentu   terhadap   gejala-gejala   hukum. Tanggapan  itu merupakan kesatuan pandangan terhadap  nilai-nilai dan perilaku   hukum, sehingga  budaya  hukum   menunjukkan   pola  prilaku individu  sebagai  anggota  masyarakat  yang menggambarkan  tanggapan. Budaya hukum digambarkan sebagai sikap yang menjadi produk budaya dari sebuah komunitas masyarakat.

Hukum yang ideal adalah hukum yang merupakan produk langsung dari budaya masyarakat yang bersangkutan sehingga sistem nilai yang diusung oleh produk hukum akan sesuai (karena merupakan manifestasi) dengan kesadaran nilai (value consciousness) yang dimiliki masyarakat.[4] Oleh sebab itu, suatu peraturan hukum tidak dapat diaplikasikan dengan baik apabila tidak disesuaikan dengan budaya hukum yang ada di dalam masyarakat.

Pengaruh budaya hukum dalam masyarakat berangkat dari kesadaran bahwa budaya berangkat dari nilai, etika serta sikap yang muncul dari masyarakat. Sehingga budaya hukum yang baik tidak akan mengesampingkan peran masyarakat dalam membentuk budaya hukum yang baik berdampingan dengan sistem pengadilan itu sendiri. Dalam hal lain kesadaran lain adalah bagaimana hukum sendiri memiliki hubungan timbal balik dengan masyarakatnya. Ketika struktur masyarakat dapat menjadi penghambat sekaligus menjadi sarana–sarana sosial sehingga memungkinkan hukum dapat diterapkan dengan sebaik-baiknya.Inilah mengapa budaya hukum tidak dapat dipisahkan dari masyarakat.[5]

 

 

UU Rumah Susun mengenal beberapa jenis Rumah Susun, yaitu[1]:

1. Rumah Susun

Umum Rumah susun yang diselenggarakan untuk memenuhi kebutuhan rumah bagi masyarakat berpenghasilan rendah.Rumah Susun Umum inilah yang kemudian berkembang menjadi Rusunami dan Rusunawa. Rusunami adalah akronim dari Rumah Susun Umum Milik, sedangkan Rusunawa adalah akronim dari Rumah Susun Umum Sewa,

2. Rumah Susun Khusus

Rumah susun yang diselenggarakan untuk memenuhi kebutuhan khusus,

3. Rumah Susun

Negara Rumah susun yang dimiliki oleh Negara yang menjadi tempat tinggal, sarana pembinaan dan penunjang pelaksanaan tugas pejabat dan pegawai negeri,

4. Rumah Susun Komersial

Rumah susun yang diselenggarakan untuk mendapatkan keuntungan.Rumah Susun Komersial oleh pengembang sering disebut apartemen, flat atau kondominium.

Berdasarkan penggunaannya, Rumah Susun kemudian dapat dikelompokkan menjadi[2]:

1. Rumah susun hunian, yaitu rumah susun yang seluruhnya berfungsi sebagai tempat tinggal,
2. Rumah susun bukan hunian, yaitu rumah susun yang seluruhnya berfungsi sebagai tempat usaha dan atau kegiatan social,
3. Rumah susun campuran, yaitu rumah susun yang sebagian berfungsi sebagai tempat tinggal dan sebagian berfungsi sebagai tempat usaha.

Terdapat 3 macam rumah susun yaitu [3]:

1. Rumah susun bertingkat rendah (low rise apartment) atau bertingkat tinggi (high rise apartment). Merupakan rumah susun yang dimana pencapaian vertikalnya mempunyai lebih dari 1 tangga atau lift. Untuk rumah susun bertingkat rendah, jumlah lantai maksimal adalah 4, sedangkan jika lebih dari 8 lantai disebut rumah susun bertingkat tinggi.
2. Rumah susun memusat (point block) yaitu rumah susun dengan pencapaian vertikal hanya menggunakan 1 (satu) tangga atau lift (single vertical acess system). Dalam perkembangannya rumah susun memusat berkembang pula menjadi rumah susun memusat panjang atau disebut dengan tipe cluster (cluster type), yang mempunyai keuntungan privasi yang tinggi.
3. Maisonet (maisonette) merupakan hunian lantai dan memanjang dan mempunyai potensi memanfaatakan pemandangan. Tipe ini juga disebut rumah susun tipe memanjang (row type)
4. Tujuan Rumah Susun

Pembangunan rumah susun ditujukan terutama untuk tempat hunian, khususnya bagi golongan masyarakat yang berpenghasilan rendah. Namun demikian, pembangunan rumah susun harus dapat mewujudkan permukiman yang lengkap dan fungsional, sehingga diperlukan adanya bangunan gedung bertingkat lainnya untuk keperluan bukan hunian yang terutama berguna bagi pengembangan kehidupan masyarakat ekonomi lemah. Oleh karena itu, dalam pembangunan rumah susun yang digunakan bukan untuk hunian yang fungsinya memberikan lapangan kehidupan masyarakat, misalnya untuk tempat usaha, pertokoan, perkantoran, dan sebagainya, ketentuan-ketentuan dalam Undang-Undang Nomor 16 Tahun 1985 ini diberlakukan dengan penyesuaian menurut kepentingannya.

Adapun tujuan pembangunan rumah susun seperti yang tercantum dalam Pasal 3 Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2011[4]:

1. menjamin terwujudnya rumah susun yang layak huni dan terjangkau dalam lingkungan yang sehat, aman, harmonis, dan berkelanjutan serta menciptakan permukiman yang terpadu guna membangun ketahanan ekonomi, sosial, dan budaya;
2. meningkatkan efisiensi dan efektivitas pemanfaatan ruang dan tanah, serta menyediakan ruang terbuka hijau di kawasan perkotaan dalam menciptakan kawasan permukiman yang lengkap serta serasi dan seimbang dengan memperhatikan prinsip pembangunan berkelanjutan dan berwawasan lingkungan;
3. mengurangi luasan dan mencegah timbulnya perumahan dan permukiman kumuh;
4. mengarahkan pengembangan kawasan perkotaan yang serasi, seimbang, efisien, dan produktif;
5. memenuhi kebutuhan sosial dan ekonomi yang menunjang kehidupan penghuni dan masyarakat dengan tetap mengutamakan tujuan pemenuhan kebutuhan perumahan dan permukiman yang layak, terutama bagi MBR;
6. memberdayakan para pemangku kepentingan di bidang pembangunan rumah susun;
7. menjamin terpenuhinya kebutuhan rumah susun yang layak dan terjangkau, terutama bagi MBR dalam lingkungan yang sehat, aman, harmonis, dan berkelanjutan dalam suatu sistem tata kelola perumahan dan permukiman yang terpadu; dan
8. memberikan kepastian hukum dalam penyediaan, kepenghunian, pengelolaan, dan kepemilikan rumah susun

Dalam masyarakat yang sederhana dengan sistem kehidupan bersama yang komunal tidak mengenal hak milik perorangan atas suatu benda. Benda-benda dianggap sebagai milik bersama dan dipergunakan untuk memenuhi kebutuhan bersama. Dalam perkembangannya kemudian kebutuhan masyarakat semakin meningkat dan semakin kompleks. Oleh sebab itu orang  mulai berfikir bahwa hak milik merupakan yang penting. Setiap orang memerlukan cukup persediaan dan bekal kehidupan untuk mengantarkannya kepada kehidupan yang layak. Adanya hak milik dimaksudkan agar penggunaan bekal kehidupan tersebut tidak merugikan ataupun dirugikan oleh orang lain.

Roscoe Pound sebagaimana dikutip oleh Mimi Rosidi Akis menjelaskan mengenai perkembangan hak milik menjadi 3 (tiga) phase sebagai berikut:

1. Phase Pertama: mula-mula antara para anggota masyarakat diadakan perjanjian untuk memperoleh hak milik atas benda-benda. Seorang  anggota masyarakat hanya boleh memeiliki benda-benda yang diiinginkannya apabila benda tersebut belum menjadi hak milik anggota masyarakat lain. Pemilikan benda pada tahap ini masih bersifat jasmaniah tanpa didasari oleh dokumen yuridis apapun. Kedudukan hak milik pada tahap ini masih sangat lemah karena belum bisa dibuktikan/dipertahankan secara yuridis.
2. Phase Kedua: pada tahap ini penguasaan secara jasmaniah dapat dibuktikan/dipertahankan secara yuridis. Ganngguan terhadap hak milik yang sah menurut hukum akan ditanggulangi juga oleh perangkat hukum yang ada.
3. Phase, Ketiga: pada tahap ini hak milik pribadi perseorangan telah berkembang kepada tahap yang lebih sempurna. Jaminan terhadap hak milik tidak hanya mengenai kedudukannya saja bahkan sampai kepada penggunaannya dan penikmatan hasilnya dijamin penuh oleh peraturan perundang-undangan yang berlaku.^[1]

Berdasarkan tahapan perkembangan hak milik di atas, maka dapat dilihat bahwa konsep hak milik di Indonesia telah memasuki phase ketiga. Kepemilikan baik benda bergerak maupun tidak bergerak telah dijamin oleh hukum sampai pada pemanfaatan dan penikmatan hasilnya oleh peraturan perundang-undangan. Salah satu contoh adalah kepemilikan kendaraan bermotor dengan adanya BPKB dan diatur pula penggunaan dan pemanfaatannya dalam berbagai aturan mulai dari pengaturan tentang pajak, pengaturan mengenai penggunaannya dengan mensyaratkan adanya Surat Izin Mengemudi, aturan berlalu lintas, sampai kepada aturan mengenai angkutan umum jika kendaraan bermotor digunakan untuk berusaha. Contoh kedua kepemilikan Tanah. Di Indonesia kepemilikan tanah di atur di dalam UUPA, diatur juga bagaimana proses peralihan, penggunaan tanah untuk berusaha, dan kegiatan-kegiatan lainnya.

Henry S. Cheeseman sebagaimana dikutip Mimi Rosidi Akis mengemukakan mengenai hak milik sebagai berikut:

Hak milik merupakan bentuk pemilikan yang tertinggi, karena (1) kepemilikan tersebut tidak dibatasi waktu, (2) dapat diwariskan dan (3) tidak akan dihapus kecuali ada kejadian yang berakibat hapusnya hak milik tersebut.^[2]

Sesuai dengan pendapat tersebut dalam pemilikan tanah yang diatur dalam UUPA hak milik merupakan hak turun temurun, terkuat dan terpenuh yang dapat dipunyai orang atas tanah mengingtat fungsi sosialnya.^[3]

Indonesia menganut asas pemisahan horizontal dalam pengaturan mengenai hubungan antara tanah dengan apa yang melekat di atasnya. Asas pemisahan horizontal memisahkan tanah dari segala benda yang melekat pada tanah tersebut.[4]

Khususnya dalam kepemilikan rumah susun maka dalam hal ini ada suatu benda atau bangunan yang dapat dimiliki oleh seseorang, dua orang atau bahkan lebih, yang dikenal dengan istilah pemilikan bersama. Dalam pemilikkan bersama atas suatu benda atau bangunan pada pokoknya ada dua bentuk pemilikan, yaitu :

1. Pemilikan bersama yang terikat (Gebonden Mede Eigendom), yaitu ikatan hukum yang terlebih dahulu ada di antara para pemilik benda bersama, contohnya : harta perkawinan.
2. Pemilikan bersama yang bebas (Vrije Mede Eigendom), yaitu apabila antara para pemilik bersama tidak terdapat ikatan hukum terlebih dahulu, dalam hal ini ada kehendak untuk bersama-sama menjadi pemilik atas suatu benda untuk digunakan bersama.

Berdasarkan konsep tersebut, maka Undang-Undang Rumah Susun dirumuskan sebagai suatu jenis pemilikan perseorangan dan pemilikan dalam suatu paket jenis pemilikan baru yang disebut Hak Milik Atas Satuan Rumah Susun (HMSRS), dengan pengertian sebagaimana diuraikan, bahwa hak kepemilikan perseorangan atas satuan (unit) rumah susun meliputi pula hak bersama atas bangunan, benda dan tanahnya.[5]

 

Dalam perkembangannya muncul berbagai istilah lain dari rumah susun seperti apertement, strata title, condominium, flat dan lain sebagainya namun arti maknanya sama sekali tidak berbeda dengan rumah susun sehingga tetap tunduk dan berlaku undang-undang tentang rumah susun. Rumah Susun di Indonesia juga mengenal istilah rumah susun strata title dan banyaknya istilah yang dipergunakan kalangan masyarakat di Indonesia, seperti apartemen, flat, condominium, rumah susun (rusun) akan semakin membingungkan orang awam. Sebenarnya kalau dikembalikan kepada undang-undangnya yakni Undang-undang No. 16 Tahun 1985 Tentang Rumah Susun, maka kerancuan tidaklah perlu timbul, karena istilah yang dipergunakan oleh undang-undang tersebut telah jelas dan tegas yakni rumah susun (Pasal 1 ayat1) Undang-undang Nomor 16 Tahun 1985. [1] Sedangkan pengertian strata title dari sebuah unit apartement yang dibangun di atas tanah hak guna bangunan (HGB) akan memiliki jangka waktu yang sama yaitu 20 tahun. Dengan demikian pada tahun kedua puluh pemilik strata title, wajib secara bersama-sama memperpanjang hak atas tanah bersama (HGB) tersebut. Strata Title, yaitu sistem yang mengatur tentang bagian tanah yang terdiri dari lapisan-lapisan yaitu lapisan bawah dan atas, dengan strata.

Strata sendiri adalah bentuk plural dan stratum berarti setiap bagian dari tanah yang terdiri dari ruang bentuk di bawah atau di atas permukaan tanah, dimensi yang digambarkan. Setiap rumah susun strata title mempunyai hak milik bersama atas tanahnya dan sarana lainnya, sehingga setiap rumah susun strata title mempunyai hak kepemilikan bersama. Sebaliknya strata title dari satuan rumah susun yang dibangun di atas hak milik jangka waktu yang terbatas.[2] Keterangan berikutnya dari sebuah strata title adalah ”gambar denah” gambar denah merupakan gambar yang menunjukkan letak dilantai berapa unit (satuan) rumah susun yang bersangkutan. Selanjutnya di dalam gambar denah lantai tersebut ditunjukkan pula letak atau posisi unit tersebut. Calon pemilik satuan rumah susun wajib mencermati keterangan spesial yang ada digambar dengan keadaan fisik dilantai rumah susun yang bersangkutan. Sering kali terjadi keluhan bahwa luas fisik satuan rumah susun lebih kecil dari pada yang disajikan digambar denah. Hal ini dapat terjadi mengingat unit yang digambarkan diukur sesuai dengan AS atau titik tengah dari tembok atau kolom struktur suatu unit, sedangkan jika pemilik melakukan pengukuran di dalam ruangan yang didapat adalah luas NER dari interior unit tersebut.

Sebagai bukti kepemilikan strata title, Badan Pertanahan Nasional menerbitkan suatu sertifikat hak milik atas satuan rumah susun yang di dalamnya menerangkan tiga hal, antara lain[3]:

1. keterangan mengenai letak
2. luas dan
3. jenis hak tanah bersama

Pengertian pertelaan adalah rincian mengenai batas-batas yang jelas dari setiap unit satuan rumah susun, yang merupakan bagian tertentu dari gedung, termasuk bagian bersama, benda bersama, dan tanah bersama beserta uraian nilai perbandingan proporsional (NPP) yang dibuat dan disusun sesuai dengan ketentuan dalam peraturan rumah susun. Pertelaan yang dibuat oleh Developer ini menjadi dasar perhitungan NPP dan salah satu syarat untuk pengesahan akta pemisahan rumah susun berdasarkan Pasal 2 Peraturan Kepala Badan Pertanahan Nasional Nomor 2 tahun 1989 tentang Bentuk dan Tata Cara Pengisian serta Pendaftaran Akta Pemisahan Rumah Susun. Pembuatan pertelaan rumah susun harus memenuhi syarat administratif berupa gambaran dan uraian pertelaan yang jelas dan benar serta batas-batasnya dalam arah vertikal dan horizontal tentang pemisahan rumah susun atas satuan-satuan rumah susun yang meliputi bagian bersama, benda bersama dan tanah bersama.[4]

Pengesahan pertelaan diajukan oleh Developer ke Pemerintah Daerah Tingkat II, dimana hal ini sesuai dengan Pasal 31 PP Rusun. Khusus untuk Daerah Khusus Ibukota (DKI) Jakarta, pengesahan pertelaan rumah susun diajukan oleh Developer ke Gubernur melalui Kepala Kantor Wilayah Badan Pertanahan Nasional DKI Jakarta.  Permohonan pengesahan pertelaan yang diajukan Developer kepada Pemerintah Daerah harus memenuhi syarat administratif yang telah ditentukan dengan melampirkan:

• salinan sertifikat hak atas tanah bersama yang dilegalisasi;
• salinan Izin Mendirikan Bangunan (IMB) yang dilegalisasi;
• pertelaan bangunan rumah susun yang bersangkutan.

Pertelaan memiliki peranan yang penting dalam hal rumah susun, mengingat dari sinilah awal dapat dimulainya proses penerbitan sertifikat Hak Milik Atas Satuan Rumah Susun. Dari pertelaan ini, akan muncul satuan-satuan rumah susun yang terpisah secara hukum melalui pembuatan akta pemisahan. Pengaturan biaya akta pertelaan untuk setiap unit satuan atas rumah susun pada umumnya telah diatur kemudian oleh masing-masing Pemerintah Daerah, sehingga ada kemungkinan perbedaan nilai biaya antara satu daerah dengan daerah lainnya. Berdasarkan hal-hal sebagaimana yang telah disebutkan di atas, dapat dikatakan bahwa Developer, sebagai penyelenggara pembangunan rumah susun wajib memperoleh pengesahan kelengkapan perijinan pembangunan dan pertelaan rumah susun oleh Pemerintah Daerah setempat[5].

Akta Pemisahan sendiri Berdasarkan ketentuan Pasal 1 ayat (2) Peraturan Pemerintah Nomor 4 Tahun 1988 tentang Rumah Susun, pemisahan tersebut dituangkan  sebagai tanda bukti pemisahan rumah susun atau satuan-satuan rumah susun, bagian bersama benda bersama dan tanah bersama dengan pertelaan yang jelas dalam bentuk gambar. Uraian pemisahan tersebut dituangkan dalam suatu akta pemisahan yaitu tanda bukti pemisahan rumah susun atau satuan-satuan rumah susun, bagian bersama benda bersama dan tanah bersama dengan pertelaan yang jelas dalam bentuk gambar, uraian dan batas-batasnya dalam arah vertikal dan horizontal yang mengandung nilai proporsional. [6]

Pengertian atau istilah rumah susun, kondominium merupakan istilah yang dikenal dalam sistem hukum negara Italia. Kondominium terdiri atas dua suku kata con yang berarti bersama-sama dan dominum berarti pemilikan.[1] Di negara Inggris dan Amerika menggunakan istilah Joint Property sedangkan negara Singapura dan Australia mempergunakan istilah Strata Title. Banyaknya istilah yang digunakan kalangan masyarakat di Indonesia seperti apartemen, flat, kondominium, rumah susun (rusun) pada dasarnya sama.

Definisi yuridis mengenai rumah susun dapat kita temuakan dalam Pasal 1 angka 1 Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2011 tentang Rumah Susun yang menyebutkan bahwa, “Rumah susun adalah bangunan gedung bertingkat yang dibangun dalam suatu lingkungan yang terbagi dalam bagian-bagian yang distrukturkan secara fungsional, baik dalam arah horizontal maupun vertikal dan merupakan satuan-satuan yang masing-masing dapat dimiliki dan digunakan secara terpisah, terutama untuk tempat hunian yang dilengkapi dengan bagian bersama, benda bersama, dan tanah bersama.” Dari ketentuan ini apapun penyebutan konsep bangunan bertingkat, asalkan sesuai dengan ketentuan ini maka masuk dalam pengertian rumah susun.

Rumah Susun yang dimaksud dalam Undang-undang ini, adalah istilah yang memberikan pengertian hukum bagi bangunan gedung bertingkat yang senantiasa mengandung sistem pemilikan perseorangan dan hak bersama yang penggunaannya untuk hunian atau bukan hunian secara mandiri atau terpadu sebagai satu kesatuan sistem pembangunan.

Selanjutnya, berdasarkan ketentuan Pasal 1 angka 3 Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2011 tentang Rumah Susun, dinyatakan bahwa:

“Satuan Rumah Susun adalah unit rumah susun yang tujuan peruntukan utamanya digunakan secara terpisah sebagai tempat hunian, yang mempunyai sarana penghubung ke jalan umum”.

Hubungan antara satuan-satuan rumah susun dengan benda bersama, bagian bersama dan tanah bersama dapat dilihat dari Nilai Perbandingan Proporsional. Angka inilah yang menunjukkan seberapa besarnya hak dan kewajiban dari seorang pemegang Hak Milik Atas Satuan Rumah Susun terhadap hak-hak bersamanya. Nilai Perbandingan Proporsional, ini dapat dihitung berdasarkan luas bangunan atau nilai rumah susun secara keseluruhan pada saat pertama kali memperhitungkan biaya pembangunan secara keseluruhan untuk menentukan harganya.42

Menurut Yudohusodo[2], rumah susun memiliki karakteristik yang berbeda dengan hunian horizontal. Rumah susun mengandung dualisme sistem kepemilikan, yaitu sistem kepemilikan perseorangan dan bersama, baik dalam bentuk ruangan maupun benda. Sistem kepemilikan bersama yagn terdiri dari bagian-bagian yang masing-masing merupakan satuan yang dapat digunakan secara terpisah yang dikenal dengan istilah condominium. Sistem ini mewajibkan untuk mengadakan pemisahan hak dari masing-masing satuan yang dilaksanakan dengan pembuatan akta pemisahan yang mengandung nilai perbandingan proporsional yang akan digunakan sebagai dasar penerbitan sertifikat hak milik atas satuan yang bersangkutan.

 

 

Rumah adalah bangunan yang berfungsi sebagai tempat tinggal atau hunian dan sarana binaan keluarga.[1] Turner menyatakan bahwa rumah (housing) mengandung arti sebagai komoditi dan sebagai proses. Sebagai komoditi, rumah merupakan produk yang bersifat ekonomis dan dapat diperjualbelikan berdasar permintaan dan penawaran. Sebagai proses, rumah menggambarkan aktivitas manusia yang menjadi proses penghuni rumah tersebut, yang dapat meningkat sesuai dengan kondisi sumber daya yang ada serta pandangan atas kebutuhan sesuai persepsinya. Dalam hal ini rumah tidak dapat dipandang sebagai bangunan fisik saja, namun lebih merupakan bagaimana rumah tersebut digunakan penghuninya untuk saling berinteraksi dalam suatu proses yang panjang.

Dalam pengertian lain menyebutkan bahwa rumah memiliki pengertian sebagai tempat penyelenggaraan kehidupan dan penghidupan keluarga. Rumah harus memenuhi kebutuhan yang bersifat biologis seperti makan, belajar, dan lain-lain, juga memenuhi kebutuhan non biologis, seperti bercengkrama dengan anggota keluarga atau dengan tetangga.fungsi rumah dikelompokan menjadi tiga yaitu rumah berfungsi sebagai sarana infestasi, rumah sebagai sarana berusaha dan rumah sebagai tempat bernaung. Rumah berfungsi sebagai sarana investasi memiliki arti rumah mempunyai nilai investasi yang bersifat moneter yang dapat diukur dengan uang dan non moneter yang tidak dapat diukur dengan uang, tetapi lebih pada keuntungan moral dan kebahagiaan keluarga. Rumah sebagai sarana berusaha dapat diartikan sebagai melalui rumah penghuni dapat meningkatkan pendapatannya guna kelangsungan hidupnya.[2] White dalam Catanese dan Snyder[3] menyatakan bahwa secara tradisional perumahan diartikan sebagai tempat berlindung. Secara modern, perumahan selain digunakan sebagai tempat berlindung, perumahan juga digunakan  sebagai tempat untuk melayani berbagai kebutuhan seperti memasak, makan, bekerja, tidur dan rekreasi. Perumahan merupakan tempat bermukim dan pintu masuk ke dunia yang menjanjikan pemenuhan kebutuhan dasar lainnya.

Sedangkan pengertian permukiman dapat diartikan sebagai sejumlah besar rumah yang terletak pada kawasan tertentu yang dapat berkembang atau diadakan dan dikembangkan untuk dapat mengakomodasi sejumlah besar keluarga yang memerlukannya. Berkembang dapat diartikan sebagai tumbuh secara organis tanpa macam-macam pemikiran, sedangkan diadakan dan dikembangkan berarti telah melalui berbagai proses dan pertimbangan yang mempengaruhi pemilihan lokasi, struktur ruang, lingkungan, besaran, letak bangunan sampai bentuk detail konstruksi dan bahan bangunan.[4] Permukiman adalah perumahan dengan segala isi dan kegiatan yang ada di dalamnya. Berarti permukiman memiliki arti lebih luas daripada perumahan yang hanya merupakan wadah fisiknya saja, sedangkan permukiman merupakan perpaduan antara wadah (alam, lindungan, dan jaringan) dan isinya (manusia yang hidup bermasyarakat dan berbudaya di dalamnya). [5]

Dalam sistem hukum Indonesia, memberikan penegasan bahwa Perumahan adalah kelompok rumah yang berfungsi sebagai lingkungan tempat tinggal atau lingkungan hunian yang dilengkapi dengan prasarana dan sarana lingkungan. (UU No. 4 Tahun 1992 Tentang Perumahan dan Permukiman). Pemakaian atau penggunaan perumahan adalah sah apabila ada persetujuan pemilik dengan mengutamakan fungsi perumahan bagi kesejahteraan masyarakat. (Pasal 7 Ayat (1) UU No. 1 Tahun 1964 Tentang Penetapan Peraturan Pemerintah Pengganti UU No. 6 Tahun 1962 Tentang Pokok-Pokok Perumahan).

 

 .

Wajah hukum dalam setiap era peradaban manusia adalah manifestasi atas pola pikir dan kehidupan manusia di zamannya. Semakin modern dan cerdas manusia yang terlahir di suatu era maka tentu akan semakin modern dan maju peradaban hukumnya. Sebaliknya jika semakin primitive manusia yang terlahir pada suatu era maka peradaban hukumnya akan semakin dangkal. Logika sebab-akibat tersebut secara umum dapat diakui bersama sebagai hal yang lumrah terjadi, namun terkadang pemikiran-pemikiran tertentu akan berubah ketika ada satu orang saja pemikir yang berani berbeda.[1]

Sebagaimana yang dilakukan oleh kaum sofisme atas pemikiran filsuf Ionia maupun bantahan Socrates atas ke-hedonisan hukum kaum sofi. Hukum selalu dituntut untuk mengikuti perkembangan manusia, sebab jika tidak maka hukum akan membuat kekacauan didalam peradaban manusia. Sangat lumrah jika kiranya Socrates menganggap bahwa sesungguhnya manusia harus mengakui hukum sebagai komitmen hidup di lingkungan sosial hingga ke lingkungan Negara. Sikap Sokrates sungguh menggemparkan zamannya, Sokrates mencoba keluar dari kemunafikan kaum sofi yang “menjual-belikan” hukum.[2]

Situasi jengah atas pola hukum sebagaimana terjadi pada era klasik tersebut kembali terjadi pada era 1970-an. Dimana pendidikan terhadap hukum yang dangkal, politik yang sangat mendominasi hukum dan akhirnya mencapai klimaks ketika hukum gagal menghadapi masalah yang muncul dalam kehidupan masyarakat. Pada era inilah muncul gerakan aliran Critical Legal Studies Mark V. Tushnet mengemukakan mengenai latar belakang sejarah aliran Critical Legal Studies sebagai berikut:

Critical legal theory refers to a body scolarship developed primarily in United States starting in the 1970s. Critical legal theory originated when a group of younger legal academics reflected on their largely plolytical disagreements with more senior scholars, focusing on issues of race, wealth inequality, and the then ongoing American war in Vietnam. Politically, the early critical legal theorist identified themselves as substantially to the left of mainstream liberals, whom they associated with the Cold War and unwillingness to tkae the steps necessary to rectify racial and wealth inequalities.[3]

 

Dari apa yag dikemukakan Tushnet dapat diketahui bahwa latar belakang terbentuknya terori hukum kritis adalah untuk memeprjuangkan persamaan derajat kemanusiaan. Teori ini muncul atas gerakan kritik terhadap para penganut paham liberal yang tidak mempunyai kehendak untuk berbicara mengenai kesetaraan derajat kemanusiaan.

Selanjutnya mengenai  Critical Legal Studies penulis mengetengahkan paparan Dale A. Herbeck sebagai berikut:

Finally,  and  perhaps  most  significantly, Critical  Legal  Studies  opens the  law  to  students  of arguments. By  destroying  the  claim  to  objectivity, Critical Legal Studies  forces  a consideration of the nature of legal principles.  In  the  process,  it  creates  a  heightened  awareness  of  the  indeterminacy of the  law…….. Critical  Legal  Studies,  as  Lucaites  (1990)  suggests,  has  ‘delegitimized  the  absolute authority  of  lawyers  as  the  sole  translators  and  caretakers  of  ‘the  law”. All  of  those  with  an  interest  in  the  communication  arts  can  legitimately  enter  into legal  discourse……….. Critical Legal Studies has  ‘undermined  the  central  ideas  of modern  legal  thought  and put  another  conception  of  law  in  their  place’. While  there  is  as yet,  little  evidence  to demonstrate  that Critical  Legal  Studies  has  succeeded  in  subverting more traditional  models,  it  is  clear  that  Critical  Legal  Studies  offers  some valuable  insights  to  the  study  of  law  (Perelman,  1984,  195).  Accordingly, there  does  seem  to  be  ample  support  for  Chaim  Perelman’s  claim  that  ‘it would  require  a  substantial  thesis’  to explain  all  that we might  learn  from  the study of the law. This essay has attempted  to explain  several approaches  to  legal  reasoning  and  to  suggest  a  few  of  the  implications  of one  of  those approaches, Critical Legal Studies.[4]

 

Berdasarkan uraian yang dikemukakan oleh Herbeck dapat dilihat bahwa aliran hukum kritis membebaskan pembelajar hukum untuk berpendapat. Argumen atau pendapat-pendapat yang dimaksud dengan cara menentang klaim obyektif terhadap sesuatu yang telah ada.[5] Dalam perkembangannya aliran hukum kritis meningkatkan kewaspadaan terhadap ketidakpastian hukum. Dengan metode-metode kritis diharapkan menghasilkan sesuatu yang baru dan mencerahkan. Aliran hukum kritis mengkritisi ide utama dari pemikiran-pemikiran hukum modern dan mengetengahkan kebaruan terhadap konsep-konsep hukum. Herbeck menawarkan Critical Legal Studies sebagai pendekatan baru dalam membuat legal reasoning.

Mengenai kebaruan sebagai tujuan Aliran Hukum kritis dalam pengkajian hukum, David Jabbari mengemukakan hak sebagai berikut:

Contemporary  critical  legal  theory  offers  the  possibility  of  moving  beyond  the problems  of  legal  nihilism  and  circularity.  Aware  of  these  problems,  US Critical Legal Theorists  have  attempted  to  formulate  a method  of  social  change which takes  existing  law  seriously. They  assert  that  law  is  a vital  tool  of social  change and  that  such  change  can  come  from  within  the  existing  set  of  legal  doctrines, rather  than  requiring  a radically  new  conception  of  law.  For example, the  US Critical  Legal Theorist,  Unger,  accepts  the  authority  of  the  values  underlying existing  law  and  argues  that  they  can  give  rise  to  a radically different  conception of  law  and  society.”9  Similarly,  critical  theories  of  law  which  possess  a European ancestry  are  repudiating  their  traditional  lack  of interest  in  the  details  of  law,  in favour  of  both  elucidating  more  precisely  the  means  by which  law  can  change society  and  demonstrating  the  potential  for  social  change  that  lies  within  existing law.  The leading  European  Critical Theorist  of  Law,  Teubner,  argues  that  a  new conception  of  law  which  has  the  potential  significantly  to  change  society  can  be seen  to  be evolving  from  a crisis  in  existing  law.2″  It will  be argued  that  these attempts  of  critical  legal  theories  to  construct  conceptions  of  law  immune  to  the defects  of  nihilism  and circularity  must  be linked  to  a claim  that  law  possesses ‘transformative  potential’. The ‘transformative  potential  of  law’  can  be  defined  as  the  potential  of  existing legal  rules  and  doctrines  to  yield  a wholly  new  and  different  conception  of  law, and on that  basis to give  rise  to a changed  vision  of  society.[6]

Pendapat Jabbari di atas menggambarkan bahwa pegkajian hukum todak terlepas dari konteks-konteks sosial. Hukum merupakan sarana untuk mewujudkan perubahan sosial. Teori hukum kritis berupaya untuk membangun konsepsi baru yang kebal terhadap kecacatan dari nihilisme dan sirkularitas dengan mengaitkan bahwa hukum memiliki potensi transformatif.

Berkaitan dengan pembahasan pada sub bab sebelumnya mengenai Politik Hukum, Robert Geyer dan Paul Carney lebih lanjut mengemukakan mengenai penerapan Critical Legal Studies dengan Teori Kompleksitas terhadap hukum dan kebijakan sebagai berikut:

Finally, as examination of CLS also demonstrates, destabilization as an aspect of emergence is important to ensuring the ongoing interaction, adaptability and longevity of the system. In relation to broad questions of law and policy it has been shown that, for CLS,  it was always important to maintain a degree of instability within the system so as to  prevent powerful interests from monopolizing the terms of the debate. Where debate was captured, the consequence tended to be the suppression of the inevitable indeterminacy of meaning. Complexity theory builds on this by arguing that the foundational assumptions of decisionmakers and other stakeholders in legal, policy and other processes are of central importance to the outcomes generated. Where the initial premises underlying reasoning remain unexamined there is a risk that reductionist rationalization and the avoidance of contingency will undermine the conclusions reached. Thus, both approaches show the importance of engaging in a constant self critical review of beliefs, structures and processes to manage the inclination towards oversimplification and encourage the perpetuation of meaningful discourse through the continual supply of energy. It is clear that there are more connections to be explored regarding how CLS can be of benefit to complexity theory, pointing to a fruitful future discourse.[7]

 

Dari pemaparan di atas dapat dilihat bagaimana Critical Legal Studies yang sebelumnya oleh Herbeck ditawarkan sebagai metode dalam menghasilkan legal reasoning kemudian lebih lanjut oleh Geyer dan Carney diterapkan pada aspek legal dan kebijakan (policy). Geyer dan Carney menunjukkan pentingnya Critical Legal Studies dalam kajian mengenai hukum dan kebijakan untuk dapat memberikan alternatif yang lebih sederhana mendorong keberlanjutan wacana yang bermakna.

Mengenai Critical Legal Theory sebagai sebuah pendekatan atau metode dalam pengkajian hukum dan politik Tushnet mengemukakan hal sebagai berikut:

 The most general statement of critical legal theory was the slogan ”Law is Politics”. This meant several things. First, the methods of legal reasoning were, in the end, indistinguishable from the methods of political argument: analysis would show that what legal theorists presented as distinctively legal arguments were reducible to arguments commonly made in general political discourse. Second, disputes within law were resolved in the same way that disputes within politics were resolved, by some fairly messy combination of coercion abd reasoned argument, rahter than by reason alone (as they understood their senior to claim).[8]

 

Dari paparan Tushnet di atas dapat dilihat bahwa dalam memaknai hukum, pemikir-pemikir aliran hukum kritis tidak melepaskan hukum dari disiplin ilmu yang lain dalam hal ini politik. Dengan menggunakan metode aliran hukum kritis maka saat perselisihan dalam bidang hukum terselesaikan, maka dengan jalan yang sama perselisihan dalam bidang politik juga terselesaikan. Hal tersebut dapat dicapai saat kajian dilakukan secara komprehensif antara hukum dan politik.

Jauh sebelum Tushnet mengemukakan hal di atas, Frank Munger dan Carroll Seron mengemukakan hal sebagai berikut:[9]

We demonstrated that the critique of legal doctrine by the Conference has had the effect of reinforcing the centrality of doctrine and the role of the legal professional as uniquely qualified interpreter of law. The Conference has created a mystique of demystification. Further, the antipositivism of the movement’s underlying Marxism has given way to suspicion of empirical research relating law to social context.[10]

 

Pendapat Munger dan Serron di atas menjadi dasar dalam pendekatan Critical Legal Studies menempatkan hukum tidak bisa dilepaskan dari konteks sosial. Konteks sosial yang dimaksud adalah bahwa pengkajian hukum tidak hanya terbatas pada doktrin dan dogmatika hukum tetapi juga bagaimana melihat hukum dalam prakteknya.

Lebih lanjut, Jennifer L. Croissant menggambarkan bagaimana negara dan para praktisi di bidang hukum  dilihat dari sisi Critical Legal Studies sebagai berikut:

The most radical threads of critical legal studies have taken a strongly antifoundational approach. Some argue that the law, ‘while pretending to be a benign, neutral force dispensing justice, equality, and due process, actually is but a fraudulent cover-up for the force through which the State rules’ and lawyers merely are ‘part of this machinery’. An analogous critique has of course been made of science from numerous perspectives.[11]

Croissant mengemukakan bahwa hukum hanya berpura-pura sebagai kekuatan netral yang memperjuangkan keadilan dan  keadilan, persamaan dan penegakan hukum. Pada kenyataannya hukum hanya menjadi topeng (penutup) bagi kekuatan di luar hukum yang menyebabkan ketidakadilan dan persamaan. Peraturan negara dan praktisi hukum menjadi bagian dari sistem yang tidak adil tersebut.

Berhubungan dengan apa yang dikemukakan Croissant penulis mengetengahkan sebuah paparan dari Paddy Ireland sebagai berikut:

The result, both within critical legal studies and beyond, is that just as the logic of capitalism is becoming ever more universal and undiluted, fostering ever greater national and international inequality, exploitation, destructive competition and environmental degradation, opposition to it has waned. At the very moment that it is becoming ever clearer that the material benefits that capitalism brings – its progressive side – come at tragic human and environmental cost, it is ever more accepted. At the very moment when ‘last instances’ have been coming thick and fast, grabbing hold of the law and throttling it (with ‘privatization’ in various guises taking the place of enclosure), critical legal scholars have (unlike Thompson) all-too-often not been watching, distracted from the drearily familiar material problems facing humanity in the new millennium – grotesque inequality, exploitation, poverty, famine, debt, disease – by the academic politics of discourse analysis and by the radical indeterminacies in their heads. At the very moment that he determining (and totalizing) power of capitalist logic has reached new heights, mocking aspirations to greater democracy, autonomy, justice and equality, the critique of capitalism has gone out of fashion. As, of course, has E.P. Thompson. And yet with its concepts refined and updated, the tradition of critical historical materialism – exemplified by Thompson, Ellen Meiksins Wood, Robert Brenner and others representative of the best in Marxist historiography – still provides the soundest basis upon which to build such a critique and as such should have an important role to play in critical legal studies. Indeed, a critical legal studies which lacks a concept of capitalism, let alone a critique of it, is not only not well-placed to be critical but not well-placed to grasp the nature and trajectory of modern law. Put simply, then, critical legal studies is in urgent need of a substantial reviving dose of historical materialism. Critical legal scholars need not only to become more involved in projects aimed at concrete legal and political change, but to move away from discourse towards the material side of law and life.

Ireland memaparkan lebih jelas bagaimana hukum menjadi alat bagi kapitalisme. Bahkan para pemikir hukum telah teralihkan dari masalah material yang sangat akrab yang dihadapi umat manusia di milenium baru berupa ketimpangan yang mengerikan, eksploitasi, kemiskinan, kelaparan, hutang. Untuk itu Ireland mengajak para cendekiawan studi hukum kritis untuk bangkit kembali. Cendekiawan hukum yang kritis tidak perlu lebih terlibat dalam proyek-proyek yang ditujukan pada perubahan hukum dan politik yang konkret, tetapi menjauh dari wacana menuju sisi materi hukum dan kehidupan.

Dari pemaparan-pemaparan mengenai aliran hukum kritis dapat dilihat bahwa aliran hukum kritis sebagai jawaban atas situasi keberadaan doktrin-doktrin hukum, pendidikan hukum, dan praktek institusi hukum yang menopang dan mendukung sistem hubungan-hubungan yang oppressive dan tidak egaliter. Para penggagas teori ini bekerja untuk mengembangkan alternatif lain yang radikal, dan untuk menjajaki peran hukum dalam menciptakan hubungan politik, ekonomi dan sosial yang dapat mendorong terciptanya emansipasi kemanusiaan.

Aliran Critical Legal Studies memiliki beberapa karakteristik umum sebagai berikut :^[12]

• Aliran Critical Legal Studies ini mengkritik hukum yang berlaku yang nyatanya memihak ke politik, dan sama sekali tidak netral.
• Ajaran Critical Legal Studies ini mengkritik hukum yang sarat dan dominan dengan ideologi tertentu.
• Aliran Critical Legal Studies ini mempunyai komitmen besar terhadap kebebasan individual dengan batasan tertentu, karena aliran ini berhubungan dengan emansipasi kemanusiaan.
• Ajaran Critical Legal Studies ini kurang mempercayai bentuk-bentuk kebenaran yang abstrak dan pengetahuan yang benar-benar obyektif. Karena itu ajaran Critical Legal Studies menolak keras ajaran-ajaran dalam positivisme hukum.
• Aliran Critical Legal Studies ini menolak perbedaan antara teori dan praktek, dan menolak juga perbedaan antara fakta dan nilai, yang merupakan karakteristik dari paham liberal.

 

Aliran hukum kritis mempunyai pandangan bahwa hukum mencari legitimasi yang salah, karena hukum dibelenggu oleh kontradiksi-kontradiksi dan sulit menemukan prinsip dasar hukum karena hukum dianggap tidak netral. Critical Legal Studies menawarkan analisis kritis terhadap hukum dengan melihat relasi suatu doktrin hukum dengan realitas dan mengungkapkan kritiknya.

Dalam masyarakat yang sederhana dengan sistem kehidupan bersama yang komunal tidak mengenal hak milik perorangan atas suatu benda. Benda-benda dianggap sebagai milik bersama dan dipergunakan untuk memenuhi kebutuhan bersama. Dalam perkembangannya kemudian kebutuhan masyarakat semakin meningkat dan semakin kompleks. Oleh sebab itu orang  mulai berfikir bahwa hak milik merupakan yang penting. Setiap orang memerlukan cukup persediaan dan bekal kehidupan untuk mengantarkannya kepada kehidupan yang layak. Adanya hak milik dimaksudkan agar penggunaan bekal kehidupan tersebut tidak merugikan ataupun dirugikan oleh orang lain.

Roscoe Pound sebagaimana dikutip oleh Mimi Rosidi Akis menjelaskan mengenai perkembangan hak milik menjadi 3 (tiga) phase sebagai berikut:

1. Phase Pertama: mula-mula antara para anggota masyarakat diadakan perjanjian untuk memperoleh hak milik atas benda-benda. Seorang  anggota masyarakat hanya boleh memeiliki benda-benda yang diiinginkannya apabila benda tersebut belum menjadi hak milik anggota masyarakat lain. Pemilikan benda pada tahap ini masih bersifat jasmaniah tanpa didasari oleh dokumen yuridis apapun. Kedudukan hak milik pada tahap ini masih sangat lemah karena belum bisa dibuktikan/dipertahankan secara yuridis.
2. Phase Kedua: pada tahap ini penguasaan secara jasmaniah dapat dibuktikan/dipertahankan secara yuridis. Ganngguan terhadap hak milik yang sah menurut hukum akan ditanggulangi juga oleh perangkat hukum yang ada.
3. Phase, Ketiga: pada tahap ini hak milik pribadi perseorangan telah berkembang kepada tahap yang lebih sempurna. Jaminan terhadap hak milik tidak hanya mengenai kedudukannya saja bahkan sampai kepada penggunaannya dan penikmatan hasilnya dijamin penuh oleh peraturan perundang-undangan yang berlaku.^[1]

 

Berdasarkan tahapan perkembangan hak milik di atas, maka dapat dilihat bahwa konsep hak milik di Indonesia telah memasuki phase ketiga. Kepemilikan baik benda bergerak maupun tidak bergerak telah dijamin oleh hukum sampai pada pemanfaatan dan penikmatan hasilnya oleh peraturan perundang-undangan. Salah satu contoh adalah kepemilikan kendaraan bermotor dengan adanya BPKB dan diatur pula penggunaan dan pemanfaatannya dalam berbagai aturan mulai dari pengaturan tentang pajak, pengaturan mengenai penggunaannya dengan mensyaratkan adanya Surat Izin Mengemudi, aturan berlalu lintas, sampai kepada aturan mengenai angkutan umum jika kendaraan bermotor digunakan untuk berusaha. Contoh kedua kepemilikan Tanah. Di Indonesia kepemilikan tanah di atur di dalam UUPA, diatur juga bagaimana proses peralihan, penggunaan tanah untuk berusaha, dan kegiatan-kegiatan lainnya.

Henry S. Cheeseman sebagaimana dikutip Mimi Rosidi Akis mengemukakan mengenai hak milik sebagai berikut:

Hak milik merupakan bentuk pemilikan yang tertinggi, karena (1) kepemilikan tersebut tidak dibatasi waktu, (2) dapat diwariskan dan (3) tidak akan dihapus kecuali ada kejadian yang berakibat hapusnya hak milik tersebut.^[2]

Sesuai dengan pendapat tersebut dalam pemilikan tanah yang diatur dalam UUPA hak milik merupakan hak turun temurun, terkuat dan terpenuh yang dapat dipunyai orang atas tanah mengingtat fungsi sosialnya.^[3] Dengan demikian, Indonesia menganut asas pemisahan horizontal dalam pengaturan mengenai hubungan antara tanah dengan apa yang melekat di atasnya. Asas pemisahan horizontal memisahkan tanah dari segala benda yang melekat pada tanah tersebut.[4]

 

Berdasarkan penelusuran literatur, apa yang selama ini kita sebut dengan term welfare state ternyata pada mulanya ridak hanya mengacu pada negara akan tetapi termasuk juga untuk civil society.[1] Pencarian titik tengah antara lingkup privat ekonomi pasar dan ruang publik pemerintah di bawah hukum dirujuk sekitar tahun 1850 sebagai ‘Sozialpolitik ‘. Dalam bahasa Inggris ‘Sozial Politik’ diterjemahkan sebagai ‘social policy’ atau ‘social politics’. Term welfare state itu sendiri tidak akan berarti apa-apa apabila tidak dihubungkan dengan teori-teori di bidang hukum, ekonomi, dan analisis-analisis yang relevan dalam bidang sosiologi dan politik.[2]

Mengenai Welfare state, Franz-Xaver Kauffman mengemukakan paparan sebagai berikut:

Historical and international comparisons of the developments in social and economic policies, which the British call ‘the Welfare State’, the Germans ‘der Sozialstaat’, the French Tetat providence’, the Dutch ‘Verzorgingsstat’ and the Swedish ‘Folkhemmet’ have been undertaken only recently. In the USA, on the other hand, ‘welfare’ is understood solely as poor-relief and a ‘welfare state’ is distrusted for creating ‘dependency’. To be sure, other terms such as ‘Social Security’ or ‘Social Services’ are also used, but no term mobilises political passions and academic scrutiny like ‘the welfare state’ and its equivalents in other languages.

 

Paparan Kaufmann di atas menunjukkan bahwa Welfare State telah menjadi kajian di beberapa negara walaupun dengan nama yang berbeda-beda tetapi merujuk hal yang sama. Kecuali di Amerika yang menganggap bahwa konsep welfare state akan menyebabkan ketergantungan masyarakat. Tapi satu hal yang pasti bahwa tidak ada isitlah yang menggerakkan hasrat politik dan akademik seperti Welfare State atau dalam bahasa-bahasa yang lain yang merujuk pada konsep welfare state.

Dalam konsep welfare state peran negara mempunyai peranan yang sangat penting. Mengenai hal tersebut Chris Holden mengemukakan paparan sebagai berikut:

Early welfare state theory focusing on economic development and industrialisation was largely functionalist in its approach, arguing that the welfare state is essentially the outcome of the ‘needs’ of industrial society (Wilensky, 1975, 1976). As Flora and Alber put it (1984, p. 38): ‘In the tradition of Durkheim, structural-functional differentiation is the fundamental process characterising modernisation.’ The key factors are therefore the increasing specialisation and division of labour associated with economic growth and industrialisation. Closely related to this are processes of urbanisation and increasing labour mobility as labour markets expand, which undermine ‘ascriptive bonds’ and therefore the security functions of the family. Human relationships are increasingly based upon exchange rather than close informal ties. These processes are seen as leading to a number of social problems, which can only effectively be tackled by the state.[3]

Paparan Holden di atas menunjukkan bahwa, modernisasi mengakibatkan permasalahan-permasalahnnya sendiri. Banyaknya masalah-masalah sosial yang timbul hanya dapat ditanganai secara efektif oleh negara, bukan pihak lain.

Secara umum Negara Kesejahteraan atau populer dikenal sebagai welfarestate merupakan konsep Negara yang pemerintahannya menjamin terselenggaranya kesejahteraan rakyat. Welfarestate sejatinya merupakan respon terhadap konsep nacht-wachter staat (night watchtman state, negara penjaga malam). Pada negara penjaga malam, karakter dasarnya adalah kebebasan (liberalism), yang berkembang pada abat ke-18, terutama karena implikasi paham the invisible hands  yang termuat dalam buku Adam Smith dan David Ricardo yang berjudul The Wealth of Nations : An Inquiry into the Nature and Causes. Dalam konsep negara penjaga malam tersebut, peranan negara sangatlah minim (minimum state) yang secara umum dimengerti bahwa negara tidak berhak memonopoli pengaturan kehidupan bermasyarakat.

Negara yang menjamin kesejahteraan rakyatnya adalah konsep ideal dalam menyelenggarakan suatu pemerintahan. Tak mudah menjadikan suatu pemerintahan negara menjadi negara kesejahteraan, paling tidak sebuah negara harus memiliki 5 (lima) pilar kenegaraan dalam tujuannya mewujudkan negara kesejahteraan. Kelima pilar dasar sebuah Negara Kesejahteraan (welfarestate) antara lain[4] : Demokrasi (Democracy). Penegakan Hukum (Rule of Law), perlindungan Hak Asasi Manusia, Keadilan Sosial (Social Juctice) dan anti diskriminasi. Negara yang menjadikan kesejahteraan sebagai salah satu tujuannya tentunya harus matang secara demokrasi dan memiliki kelembagaan penegakan hukum yang ramah dan secure atas hak-hak asasi manusia serta mampu sama dan merata dalam mengelola setiap sumber kekayaan negara.

Jauh sebelum para pemikir-pemikir yang pendapatnya telah penulis kutip, N. A. Smith pada tahun 1951 mengemukakan bahwa terdapat empat ide yang mendasari konsep  welfare state.  Empat ide dasar tersebut akan penulis ketengahkan secara terpisah. Pertama adalah mutual aid atau dalam khasanah keindonesiaan sama dengan monsep gotong royong. Penulis mengartikan mutual aid sebagai konsep gotong royong berdasarkan paparan sebagai berikut:

First–mutual aid.  Few  people can  rely  on  their  neighbours  for help nowadays:  industrialism and  the  impersonal nature of  urban  life have almost extinguished neighboudiness. Members of families still help out one another as before, but families now tend to be smaller, more scattered, and less cohesive. Above all, those living in  the  big  towns are for  the most  part  helplessly dependent on the efficiency and goodwill of  large organizations for  their  livelihood and  comfort. When things go wrong  and they can get no work, nor food, nor houseroom, they can only turn for help to those other large organizations,  the state and the local authorities. We have only to read Victorian social history or to look at those  countries where  communally  organized mutual  aid does not  exist,  or  is  only  rudimentarily organized, to  see  how  much  more horrible modern civilization can be without it.[5]

Paparan di atas menggambarkan bagaimana industrialisme dan modernisasi mengikis rasa kebersamaan sampai pada titik menuju kepunahan. Orang tidak lagi dapat mengandalkan sesamanya (dalam lingkup terkecil adalah tetangga) untuk dimintai bantuan taupun saling tolong-menolong. Dengan tidak hadirnya ide tentang mutual aid atau saling membantu atau dalam istilah keindonesiaan dikenal dengan gotong royong, peradaban modern akan mengakibatkan hal yang lebih buruk.

Kedua, Social Welfare (kesejahteraan sosial), mengenai ide kesejahteraan sosial, N.A. Smith mengemukakan pendapat sebagai berikut:

Second–social  welfare.  The purpose here  is  to  improve conditions, not by  striking at the root causes of our social problems but by palliative  and reformative measures undertaken when the troubles  shew themselves in  individuals and families. A  family is poverty stricken, perhaps because  the father drinks or gambles: therefore give the children free school meals and “necessitous”clothing.  A  woman  deserts her  husband and  child:  therefore put the child into a boarding school. A boy picks up bad companions  on  the  streets  and  is  caught  with a  stolen  bicycle: therefore refer him to a child guidance clinic or put him into an approved school. Or you may have a family of three girls where the parents are uncertified mental defectives. The father, found guilty of incest, goes to prison; two girls are taken into care by the  local  authority;  the  third  goes  into  a home  to  await  an illegitimate  baby; and the mother goes on public assistance. Such cases  are endless;  and  the  question arises whether  the social problem  can  ever  be  solved  by  welfare methods.  The answer is that  it can never be so solved. The flooding river of social mischance  and evil simply cannot be dried up by plugging some of  the worst  leaks.  Social welfare, badly needed as  it  is, can never be a substitute  for more fundamental reform. Nevertheless, it has come to be  regarded by many as such a substitute.[6]

Paparan di atas menjelaskan bahwa kesejahteraan sosial bukan untuk menjawab atau mengatasi masalah-masalah sosial yang mendasar. Perjudian, minuman keras, kekerasan seksual, kenakalan, dll merupakan permasalahn sosial yang akan terus muncul. Kesejahteraan sosial memang sangat dibutuhkan sebagai jawaban terhadap akibat-akibat yang ditimbulkan oleh permasalahan-permasalahan sosial yang telah disebutkan. Namun demikian, konsep kesejahteraan sosial todak dapat menggantikan bentuk reformasi yang lebih mendasar. Akan tetapi dalam banyak hal kesejahteraan sosial telah dianggap sebagai sebuah pengganti.

Ketiga, social Justice (keadilan sosial). Mengenai ide keadilan sosial dalam konsep welfare state Smith mengemukakan pendapat sebagai berikut:

Third–social  justice. What  is  sought here is greater equality, chiefly through the wider diffusion of  those privileges hitherto reserved for the more well-to-do. We narrow the gap by bringing  down  the  rich  and at their  expense raising up  the  poor. Thus  the  poor are  given nominal equality with the  rich as regards education and medical treatment, and houses and  flats are built  for their occupation whilst those better off are left  to solve  their  own  housing problems.[7]

Paparan Smith di atas menunjukkan bahwa ide kesejahteraan sosial dalam konsep welfare state merupakan ide kesetaraan yang cukup luas. Ide keadilan sosial menyeimbangan ketimpangan antara si kaya dan si miskin. Apa yang bisa dinikmati oleh yang kaya juga harus bisa dinikmati oleh orang yang tidak mampu seperti pendidikan, layanan kesehatan serta hak bertempat tinggal dengan menyediakan rumah-rumah dan flat.

Keempat, harapan pembaruan masyarakat tanpa harus benar-benar merubah apapaun. Ide keempat ini merupakan ide yang sulit untuk digambarkan dengan jelas. N.A. Smith mengemukakan pendapatnya sebagai berikut:

The  quest  for  social justice brings  us  face  to  face with the fourth aspiration behind the welfare state. This may be described, perhaps not too  unfairly,  as  the hope  that  society may  be  reformed without really changing  anything. Many people approve of  redistributive taxation  because  it  takes  money  from those who  can afford  it and gives  it  to the poor  as  grants and subsidies. But  it  may  be  asked Why  go  to  all  this trouble  to redistribute  income:  why not  distribute  it properly in  the  first place? Instead of giving free legal aid to poor persons why not simplify and cheapen the law and reform  the legal profession? Instead of trying to give all children some sort of old school tie why  not  bring  the  education  system  into  line with  modern thought and modern needs? Instead of  increasing  and diversifying  the number  of  first aid therapies  in  the welfare  state why not  take  steps to build up social health and thus  gradually get rid of  the need for  so much first aid?[8]

Paparan Smith di atas pada intinya ingin menyampaikan bahwa alih-alih memberikan pertolongan-pertolongan mengapa tidak mengusahakan agar masyarakat mencapai tingkat kesejahteraan sosial sehingga tidak membutuhkan lagi pertolongan-pertolongan. Dengan kata lain mengusahakan kemandirian masyarakat dengan mewujudkan kesejahteraan.

Seperti halnya pendekatan pembangunan lainnya, sistem kesejahteraan negara tidaklah homogen dan statis. Ia beragam dan dinamis mengikuti perkembangan dan tuntutan peradaban. Menurut Isbandi Rukminto Adi, ada tiga kunci utama dalam memahami negara kesejahteraan yaitu^[9] :

1. Intervensi yang dilakukan oleh negara (dalam hal ini pihak pemerintah) dalam menjamin kesejahteraan warganya;
2. Kesejahteraan harus dikembangkan berdasarkan kebutuhan dasar masyarakat;
3. Kesejahteraan adalah hak dari setiap warga negara.

Negara kesejahteraan berusaha membebaskan warganya dari ketergantungan pada mekanisme pasar untuk mendapatkan kesejahteraan (dekomodifikasi) dengan menjadikannya sebagai hak setiap warga yang dapat diperoleh melalui perangkat kebijakan sosial yang disediakan oleh negara. Seperti yang awalnya diamati oleh Titmuss (1958) dan kemudian diperkuat oleh Esping-Andersen (1990), negara tidak selamanya menjadi aktor utama dalam penyediaan kesejahteraan. Esping-Andersen mentipologikan varian-varian rezim kesejahteraan atas rezim kesejahteraan liberal, sosial demokrat, dan konservatif. Terlihat bahwa peran negara dalam negara kesejahteraan paling kuat dijumpai pada rezim kesejahteraan sosial demokrat yang memiliki tingkat demodifikasi tinggi serta ikatan hak sosial yang universal.

Berdasarkan tipologi rezim kesejahteraan tersebut, Esping-Andersen membagi negara kesejahteraan ke dalam tiga bentuk yaitu:

1. Residual welfare state; yang meliputi negara seperti Australia, Kanada, Selandia Baru, dan Amerika Serikat, dengan basis rezim kesejahteraan liberal dan dicirikan dengan jaminan sosial yang terbatas pada kelompok target yang selektif serta dorongan yang kuat bagi pasar untuk mengurus pelayanan publik.
2. Universalist welfare state; yang meliputi negara seperti Denmark, Finlandia, Norwegia, Swedia, dan Belanda, dengan basis rezim kesejahteraan sosial demokrat dan dicirikan dengan cakupan jaminan sosial yang universal dan kelompok target yang luas serta tingkat dekomodifikasi yang ekstensif.
3. Social insurance welfare state, yang meliputi negara seperti Austria, Belgia, Perancis, Jerman, Italia, dan Spanyol dengan basis rezim kesejahteraan konservatif dan dicirikan dengan sistem jaminan sosial yang tersegmentasi serta peran penting keluarga sebagai penyedia pasok kesejahteraan.

Pada akhirnya konsep negara kesejahteraan tidak hanya mencakup deskripsi mengenai sebuah cara pengorganisasian kesejahteraan (welfare) atau pelayanan sosial (social services). Melainkan juga sebuah konsep normatif atau sistem pendekatan ideal yang menekankan bahwa setiap orang harus memperoleh pelayanan sosial oleh negara sebagai haknya. Negara Kesejahteraan atau welfarestate, baik sebagai konsep maupun model pembangunan kesejahteraan, memiliki wajah yang beragam. Kesejahteraan negara tidaklah mati sebagaimana dimitoskan banyak orang. Ia juga tidak hanya milik negara-negara maju secara ekonomi. Dengan political will, komitmen dan visi yang jelas mengenai investasi sosial dan manusia, negara-negara berkembang mampu menjalankan pendekatan pembangunan kesejahteraan ini.

Good Governance menjadi agenda utama dalam mewujudkan negara kesejahteraan (welfarestate) bagi bangsa yang merdeka. Good Governance meniscayakan pemerintah yang akuntabel dan dan transparan yang siap melayani publik secara profesional. Salah satu faktor penting dari meningkatnya kesejahteraan rakyat dalam suasana bangsa yang sudah merdeka adalah adanya pelayanan yang berkualitas dari pejabat pemerintah sebagai aparatur negara dalam melayani kepentingan publik.

Berbagai pengertian di atas  menunjukkan bahwa konsep kesejahteraan menunjukkan tidak hanya berkaitan antara analisis dan kebijakan ekonomi namun harus dilihat secara menyeluruh. Secara praktik di Indonesia maka  konsep kesehjateraan Negara merupakan pembahasan menarik mengenai pemecahan masalah kesejahteraan sosial, seperti kemiskinan, pengangguran, ketimpangan, dan ketelantaran tidak dilakukan melalui proyek-proyek sosial parsial yang berjangka pendek. Konsep ini juga dapat digunakan untuk membahas mengenai bagaimana peran pemerintah dalam memberikan pelayanan publik dan perlakuan negara bagi mereka yang kalah dalam persaingan atau kompetisi. Hal ini sesuai dengan Undang-Undang Dasar 1945 mengamanatkan bahwa kesehatan adalah hak asasi manusia. Pada pasal 28H dinyatakan bahwa setiap orang berhak hidup sejahtera lahir dan batin, bertempat tinggal dan mendapatkan lingkungan hidup yang baik dan sehat serta berhak memperoleh pelayanan kesehatan. Selanjutnya, pada Pasal 34 ayat 3 dinyatakan bahwa negara bertanggung jawab atas penyediaan fasilitas pelayanan kesehatan dan fasilitas pelayanan umum yang layak. Hal ini menunjukkan bahwa pemerintah berkewajiban untuk menyehatkan yang sakit dan berupaya mempertahankan yang sehat untuk tetap sehat. [10]

Perbandingan hukum merupakan salah satu sumber pengetahuan hukum yang amat penting dalam kaidah perkembangan hukum. Pentingnya perbandingan hukum membuat nilai-nilai kehidupan manusia menjadi sebuah kaidah yang kemudian menarik untuk diperhatikan hubungannya maupun evaluasinya. Banyak ahli yang memaparkan tentang pendekatan perbandingan hukum. Istilah perbandingan hukum atau Comparative Law (bahasa Inggeris),  Rechtsvergleichung (bahasa Jerman) atau “Vergeleichende Rechtslehre”, atau Droit Compare (bahasa Perancis); baru dikenal pada abad ke 19. Di Amerika Serikat, pada beberapa perguruan tinggi hukum istilah Comparative Law sering diberi arti lain, yaitu : sebagai “hukum peristilahan” yang termasuk bidang studi hukum perdata. Sarjana lain, Rudolf B. Schleisinger (Comparative Law, 1959) mengatakan, bahwa Comparative Law atau perbandingan hukum merupakan suatu metoda penyelidikan dengan tujuan untuk memperoleh pengetahuan yang lebih dalam tentang bahan hukum tertentu.

Perbandingan hukum yang dimaksudkan adalah mencari dan mengindikasikan perbedaan serta persamaan dengan memberi penjelasannya dan meneliti bagaimana berfungsinya hukum dan bagaimana pemecahan yuridisnya di dalam praktek serta faktor non hokum yang mana saja mempengaruhinya. [1] Jadi memberbandingkan sistem hukum bukan hanya mencari persamaan atau perbedaan namun hal mendasari adalah mencari rumusan yang nantinya akan menjadi konstruksi bagi seberapa jauh peraturan perundang-undangan ketika dilaksanakan dalam masyarakat.

Untuk memahami lebih mendalam tentang perbandingan hukum, maka perlu melihat pembagian atau pengklasifikasian perbandingan hukum itu sendiri menurut beberapa ahli ternama, antara lain :

1. Klasifikasi menurut Prof. Lambert’s

Prof. Lambert mengklasifikasikan perbandingan hukum menjadi tiga bagian:

1. Perbandingan Hukum secara Deskriptif
2. Perbandingan mengenai Sejarah Hukum
3. Perbandingan mengenai Peraturan Hukum
4. Klasifikasi menurut Wigmore

Wigmore membagi perbandingan hukum menjadi tiga kategori:

1. Perbandingan Nomoscopy
2. Perbandingan Nomothetics
3. Perbandingan Nomogenetics
4. Klasifikasi menurut Kaden

Kaden mengklasifikasikan perbandingan hukum sebagai berikut:

1. Perbandingan Formal (Formelle Rechstver Gleichung)
2. Perbandingan Dogmatik (Dogmatische Rechsvergleichung)
3. Klasifikasi menurut Kantorowicz

Kantorowicz mengklasifikasikan perbandingan hukum sebagai berikut:

1. Perbandingan Hukum Geografis
2. Perbandingan Hukum Materiil
3. Perbandingan Hukum Metodis
4. Klasifikasi menurut Max Rheinstein

Rheinstein telah membagi menjadi dua klasifikasi, yaitu:

1. Perbandingan Makro
2. Perbandingan Mikro
3. Klasifikasi menurut Gutteridge

Gutteridge mengklasifikasikan perbandingan hukum menjadi dua bagian:

1. Perbandingan Hukum secara Deskriptif
2. Perbandingan Hukum yang dapat Digunakan
3. Perbandingan Kelembagaan dan Fungsional

Ketidaksamaan terhadap sifat dan lingkup dari perbandingan hukum sangatlah serius sehingga lebih banyak klasifikasi yang dapat ditambahkan dalam studinya.

Istilah ini, dalam pendidikan tinggi hukum di Amerika Serikat, sering diterjemahkan lain, yaitu sebagai conflict law atau dialih bahasakan, menjadi hukum perselisihan, yang artinya menjadi lain bagi pendidikan hukum di indonesia. Istilah yang dipergunakan dalam penelitian hukum ini, adalah perbandingan hukum pidana. Istilah ini sudah memasyarakat di kalangan teoritikus hukum di Indonesia, dan sudah sejalan dengan istilah yang dipergunakan untuk hal yang sama dibidang hukum pidana, yaitu perbandingan hukum pidana.[2] Dalam pandangan lain, perbandingan hukum pada dasarnya merupakan ilmu yang setua ilmu hukum itu sendiri, namun perkembangannya sebagai ilmu pengetahuan baru pada abad-abad terakhir. Pada awalnya studi perbandingan hukum masih bersifat perseorangan yang kemudian berkembang dalam bentuk kelembagaan. Kemudian di Inggris dan Prancis dibentuk Institut Perbandingan Hukum. Menurut Prof Gutteridge, Bapak pelopor Comparative Law ialah Montesqueieu, karena dialah yang pertama kali menyadari bahwa the rule of law tidak boleh dipandang sebagai sesuatu yang abstrak, tetapi juga harus dipandang sebagai suatu latar belakang historis dari lingkungan dimana hukum itu berfungsi.

Pengertian diatas juga dapat dipahami dari sudut pandang bahwa perbandingan hukum bukan hanya sebagai tataran konseptual namun juga seagai suatu metode penelitian. Dimana metode studi dan penelitian dari hukum perbandingan akan mengkaji mengenai bagaimana hukum-hukum dan lembaga-lembaga hukum dari dua negara atau lebih diperbandingkan. Metode ini menaruh perhatian pada analisa kandungan dari sistem hukum yang berbeda dalam rangka menemukan solusi guna menjawab berbagai masalah hukum. Hal ini juga merupakan teknik dan kemahiran khusus di mana beberapa hal tertentu dapat diperoleh dengan mengamati hukum-hukum dari berbagai bangsa dengan cara memperbandingkan satu dengan lainnya.  Melalui metode penelitian tersebut maka seorang peneliti hukum dapat mempelajari hukum-hukum di luar negeri dengan membandingkannya dengan hukum-hukum local. Tugas utamanya adalah untuk mengetahui dengan pasti perbedaan dan persamaan di dalam peraturan hukum, prinsip-prinsip dan lembaga-lembaga terkait pada dua negara atau lebih dengan cara pandang untuk menyediakan solusi bagi permasalahan setempat. Hal ini juga merupakan disiplin untuk memelihara “social order” berdasarkan pengetahuan dan pengalaman yang hidup di negara-negara lain.[3]

Dalam penelitian ini maka pendekatan Perbandingan Hukum digunakan untuk menemukan pengaplikasian dan administrasi hukum  untuk garis pedoman, alat dalam kecakapan berkerja dan sebuah rancangan pada satu situasi di mana sistem tersebut dapat dibangun pada bidang aktivitas mereka masing-masing dengan memperbandingkan hukum di negara mereka dengan sistem hukum lainnya.

Perlindungan hukum merupakan unsur yang sangat esensial dalam suatu negara hukum, baik yang berada dalam konsep rechtsstaat maupun yang berada dalam konsep the rule of law. Meskipun perlindungan hukum merupakan bagian esensial dari negara hukum namun pemahaman akan perlindungan hukum telah lama berkembang dan menghiasi khasanah keilmuan hukum. Plato, Aristoteles dan para pakar hukum alam lainnya sesungguhnya telah menyebutkan bahwa hukum itu bersumber dari Tuhan dan bersifat universal. Para penganut aliran hukum alam memandang bahwa hukum beserta moral adalah cerminan dan aturan secara internal dan eksternal dari kehidupan manusia yang juga diwujudkan melalui hukum dan moral serta juga morailtas hukum.^[1] Thomas Aquinas mengatakan bahwa hukum alam adalah ketentuan akal yang bersumber dari Tuhan dan bertujuan untuk kebaikan umat manusia.

Kenyataan yang diutarakan oleh para pakar hukum alam tersebut mengejawantahkan bahwa sesungguhnya, manusia, sebagai mahluk tuhan memiliki hak-hak alamiah yang dibawa sejak kelahirannya kedunia. Hak-hak alamiah tersebut adalah pemberian langsung dari pemilik kehidupan dan wajib dilindungi oleh hukum yang juga bersumber pada Tuhan itu sendiri. Dalam kesempatan lain, Thomas Aquinas mengatakan bahwa hukum alam adalah cerminan yang nyata dari undang-undang abadi (lex naturalis). Meskipun muncul cara pandang yang berbeda tentang hukum dari kalangan ahli di setiap masa, namun tetap saja mengemuka bahwa hukum pada dasarnya muncul untuk melindungi umat manusia atas hak-hak yang dimilikinya (HAM).^[2]

Menurut Fitzgerald, yang menjelaskan teori pelindungn hukum Salmond bahwa hukum bertujuan mengintegrasikan dan mengkoordinasikan berbagai kepentingan dalam masyarakat karena dalam suatu lalu lintas kepentingan, perlindungan terhadap kepentingan tertentu hanya dapat dilakukan  dengan cara membatasi berbagai kepentingan di lain pihak.^[3] Kepentingan hukum adalah mengurusi hak dan kepentingan manusia, sehingga hukum memiliki otoritas tertinggi untuk menentukan kepentingan manusia yang perlu diatur dan dilindungi. Kepentingan hukum adalah mengurusi hak dan kepentingan manusia, sehingga hukum memiliki otoritas tertinggi untuk menentukan kepentingan manusia yang perlu diatur dan dilindungi. Perlindungan hukum harus melihat tahapan yakni perlindungan hukum lahir dari suatu ketentuan hukum dan segala peraturan hukum yang diberikan oleh masyarakat yang pada dasarnya merupkan kesepakatan masyarakat tersebut untuk mengatur hubungan perilaku antara anggota-anggota masyarakat dan antara perseorangan dengan pemerintah yang dianggap mewakili kepentingan masyarakat^[4]

Perlindungan hukum harus melihat tahapan yakni perlindungan hukum lahir dari suatu ketentuan hukum dan segala peraturan hukum yang diberikan oleh masyarakat yang pada dasarnya merupakan kesepakatan masyarakat tersebut untuk mengatur hubungan prilaku antara anggota-anggota masyarakat dan antara perseorangan dengan pemerintah yang dianggap mewakili kepentingan masyarakat. Menurut Satijipto Raharjo, perlindungan hukum adalah memberikan pengayoman terhadap hak asasi manusia (HAM) yang dirugikan orang lain dan perlindungan itu di berikan kepada masyarakat agar dapat menikmati semua hak-hak yang diberikan oleh hukum.^[5]

Menurut Lili Rasjidi dan I.B Wysa Putra berpendapat bahwa hukum dapat difungsikan untuk mewujudkan perlindungan yang sifatnya tidak sekedar adaptif dan fleksibel, melainkan juga prediktif dan antisipatif.^[6] Pendapat Sunaryati Hartono mengatakan bahwa hukum dibutuhkan untuk mereka yang lemah dan belum kuat secara sosial, ekonomi dan politik untuk memperoleh keadilan sosial.^[7]

Menurut pendapat Phillipus M. Hadjon bahwa perlindungan hukum bagi rakyat sebagai tindakan pemerintah yang bersifat preventif dan represif.^[8] Perlindungan hukum yang preventif bertujuan untuk mencegah terjadinya sengketa, yang mengarahkan tindakan pemerintah bersikap hati-hati dalam pengambilan keputusan bedasarkan diskresi, dan perlindungan yang represif bertujuan untuk menyelesaikan terjadinya sengketa, termasuk penanganannya di lembaga peradilan.^[9]

Ditegaskan dalam system hokum Indonesia bahwa Undang-undang Nomor 23 Tahun 2004 tentang PKDRT pada Pasal 1 ayat (4) sebagai berikut: “Perlindungan hukum adalah segala upaya yang ditujukan untuk memberikan rasa aman kepada korban yang dilakukan oleh pihak keluarga, advokat, lembaga sosial, kepolisian, Kejaksaan, pengadilan, atau pihak Lainnya, baik yang bersifat sementara maupun berdasarkan penetapan dari pengadilan. [10]

Perlindungan hukum preventif lebih jauh menurut Philipus merupakan Perlindungan hukum yang memiliki ketentuan-ketentuan dan ciri tersendiri dalam penerapannya. Pada perlindungan hukum preventif ini, subyek hukum mempunyai kesempatan untuk mengajukan keberatan dan pendapatnya sebelum pemerintah memberikan hasil keputusan akhir. Perlindungan hukum ini terdapat dalam peraturan perundang-undangan yang berisi rambu-rambu dan batasan-batasan dalam melakukan sesuatu. Perlindungan ini diberikan oleh pemerintah untuk mencegah suatu pelanggaran atau sengketa sebelum hal tersebut terjadi. Karena sifatnya yang lebih menekankan kepada pencegahan, pemerintah cenderung memiliki kebebasan dalam bertindak sehingga mereka lebih hati-hati dalam menerapkannya.

Sedangkan Perlindungan hukum represif menurut Philipus, memiliki ketentuan-ketentuan dan ciri yang berbeda dengan perlindungan hukum preventif dalam hal penerapannya.^[11] Pada hukum represif ini, subyek hukum tidak mempunyai kesempatan untuk mengajukan keberatan karena ditangani langsung oleh peradilan administrasi dan peradilan umum. Selain itu, ini merupakan perlindungan akhir yang berisi sanksi berupa hukuman penjara, denda dan hukum tambahan lainnya. Perlindungan hukum ini diberikan untuk menyelesaikan suatu pelanggaran atau sengketa yang sudah terjadi dengan konsep teori perlindungan hukum yang bertumpu dan bersumber pada pengakuan dan perlindungan terhadap hak-hak manusia dan diarahkan kepada pembatasan-pembatasan masyarakat dan pemerintah.

Melalui Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, Bangsa Indonesia telah sepakat bahwa Indonesia adalah Negara Hukum. Kesepakatan tersebut bukan saja sebagai landasan kehidupan bernegara tapi merupakan unsur utama dalam denyut kehidupan di Indonesia. Hukum diakui sebagai panglima di Indonesia tidak secara serta merta dan diakui begitu saja. Meletakan hukum sebagai denyut nadi kehidupan berbangsa dan bernegara tentunya melalui proses singkronisasi terhadap pola kehidupan berbangsa di masa lalu, masa kini dan proyeksi masa depan. Dengan meletakan hukum dalam dimensi masa lalu, masa kini dan masa depan bangsa maka corak hukum tentunya adalah corak Indonesia.

Hukum yang bercorak Indonesia merupakan kekayaan sendiri bagi bangsa Indonesia. Hal tersebut mebuktikan bahwa proses pembentukan hukum di Indonesia dilakukan melalui proses yang demokratis serta dilaksanakan juga oleh pemerintahan yang demokratis pula. Pada akhirnya, jika hukum dibentuk dalam proses yang demokratis maka hasilnya adalah hukum yang populis dan responsif, namun bila proses pembentukan hukum dilalui dengan pola otoriter maka hasil corak hukumnya adalah konservatif/elitis/ortodoks.^[1] Proses pembentukan hukum tersebut tentunya sangat dipengaruhi oleh seberapa dinamis konfigurasi politik suatu negara, termasuk Indonesia itu sendiri. Namun bukan pula kemudian politik yang mengendalikan hukum, tapi hukum akan memiliki warna/corak sebagaimana disampaikan oleh Moh. Mahfud MD dalam bukunya.

Sebuah negara hukum dalam mengejawantahkan hukum di negara nya tentunya akan sangat diwarnai oleh konfigurasi politik negara tersebut. Sebagaimana pengertian politik hukum menurut banyak ahli, bahwa kebijakan dasar penyelenggara negara dalam bidang hukum yang akan datang, yang sedang berjalan dan telah berlaku bersumber dari cita-cita dan nilai yang tumbuh dan berkembang dari suatu negara.^[2] Jadi jika ingin tahu dimensi hukum suatu negara maka cermati konfigurasi politik negara tersebut. Makin demokratis, makin maju dan modern sebuah negara tentunya hukum yang ada akan makin responsif dan populer. Padmo Wahjono dalam karyanya, Indonesia Negara Berdasarkan Atas Hukum, menjelaskan pengertian atas politik hukum sebagai kebijakan dasar dalam menentukan arah, bentuk maupun isi dari hukum yang akan dibentuk oleh negara.^[3]

Negara yang berdasarkan atas hukum tentunya memberikan implikasi bahwa pengaturan hukum akan selalu mendapat perhatian serius. Sehingga sebagai penentuan dimensi corak hukumnya diperlukan politik hukum yang baik dari negara sebagai pembentuk hukum. Menjadikan hukum sebagai panglima sebenarnya, bukan hanya hukum yang elitis dan ortodoks. Hukum tidak hanya bersimpul kekinian (ius constitutum) tapi justru lebih jauh lagi, hukum memiliki simpul masa depan (ius constituendum). Dengan demikian, politik hukum suatu negara akan sangat menentukan kemana arah kebijakan hukum suatu negara, baik hukum yang sedang berlaku saat ini, yang akan berlaku dimasa yang akan datang maupun yang telah berlaku. Selain itu, politik hukum juga menentukan seberapa jauh pengakuan warga negara atas keefektifitasan hukum itu sendiri, sehingga marwah hukumpun dapat dijaga dengan politik hukum yang baik dari negara.

Negara sesungguhnya merupakan kosntruksi yang diciptakan manusia (Human Creation) tentang pola hubungan antar manusia dalam kehidupan bermasyarakat yang kemudian diorganisasikan dengan maksud memenuhu kepentingan dan mencapai tujuan bersama.[1] Perkumpulan manusia yang bermasyarakat diorganisasikan untuk mencapai tujuan yang kemudian menjadi tujuan negara yang dibentuk. dalam konsep negara inilah kemudian terpisah antara lembaga pemerintahan dan rakyat.

Gagasan negara hukum muncul pada abad 17-18 di Eropa Barat. Kemunculan ide negara hukum dilaarbelakangi oleh situasi dan kondisi Eropa Barat yang mirip situasi dan kondisi zaman yunani kuno. Situasi yang dimaksud adalah adanya kesewenang-wenangan penguasa.[2] Oleh karena kesewenang-wennangan penguasa maka mendorong adanya gagasan mengenai pembatasan kekuasaan dalam negara.

Mengkaji tentang negara hukum tentu saja tidak akan pernah lepas dari konsepsi dasar yang selalu dipakai dalam menciptakan sebuah Negara secara nasional, yang tentu saja dasar berdirinya Negara secara nasional adalah hukum dan hukum yang mendasari berdirinya Negara adalah konstitusi. Konsep membentuk Negara dengan berdasar pada konstitusi tersebut telah diakui secara universal oleh seluruh bangsa di dunia. Dengan adanya konstitusi membuktikan bahwa secara universal pula konsep Negara hukum diakomodir oleh banyak bangsa.

Konsepsi Negara hukum mengandung pengertian bahwa Negara menjamin bahwa hukum mampu melindungi Negara dan warganya melalui perlembagaan hukum yang bebas dan mengedepankan hak asasi manusia. Dalam konteks paham hukum Negara hukum tersimpul pada 2 (dua) istilah populer, dimana rechtsstaat banyak dipakai oleh Negara-negara yang menganut paham civil law di Negara-negara eropa kontinental dan istilah the rule of law yang populer dalam kumpulan negara-negara anglosaxon penganut common law. Friedrich Julius Stahl sebagai ahli dari kalangan pakar hukum eropa kontinental (civil law) mengatakan bahwa ciri-ciri rechtsstaat adalah sebagai berikut^[3] :

• Adanya perlindungan terhadap hak-hak asasi manusia (HAM).
• Adanya pemisahan dan pembagian kekuasaan Negara untuk menjamin perlindungan HAM.
• Pemerintahan yang berdasarkan peraturan.
• Adanya peradilan administrasi.

Jika memperhatikan uraian ciri-ciri rechtsstaat diatas maka dapat disimpulkan bahwa rechtsstaat sesungguhnya ingin memberikan perlindungan kepada hak asasi manusia dengan melembagakan peradilan yang independen dan bebas. Konsep rechtsstaat juga membuat pelembagaan yang mandiri dan terpisah atas peradilan administratif.

Sedangkan konsep the rule of law dalam paham hukum Negara-negara anglosaxon oleh A. V. Dicey dicirikan sebagai berikut^[4] :

• Supremasi hukum dari regular law untuk menentang pengaruh dari arbitrary power dan meniadakan kesewenang-wenangan prerogative atau discretionary authority yang luas dari pemerintah.
• Persamaan dihadapan hukum dari semua golongan kepada ordinary law of the land yang dilaksanakan oleh ordinary court. Ini berarti bahwa tidak ada orang yang berada diatas hukum, baik pejabat maupun warga negara biasa berkewajiban sama dimata hukum.
• Konstitusi adalah hasil dari the ordinary law of the land, bahwa hukum konstitusi bukanlah sumber tetapi merupakan konsekuensi dari hak-hak individu yang dirumuskan dan ditegaskan oleh peradilan, singkatnya prinsip-prinsip hukum privat melalui tindakan peradilan dan parlemen sedemikian diperluas sehingga membatasi posisi crown dan pejabat-pejabatnya.

Berdasarkan ciri-ciri tersebut diatas dapat disimpulkan bahwa the rule of law mengandung arti yang dapat ditinjau dari tiga sudut. Pertama rule of law (pemerintah oleh hukum), berarti supremasi yang mutlak atau keutamaan yang absolut dari pada hukum sebagai lawan dari pengaruh kekuasaan yang sewenang-wenang. Kedua, rule of law berarti ketaatan yang sama dari semua golongan kepada hukum Negara yang diselenggarakan oleh pengadilan. Ketiga, rule of law dapat dipergunakan sebagai formula untuk merumuskan bahwa hukum konstitusi bukan sumber, melainkan konsekuensi dari hak-hak individu yang dirumuskan dan dipertahankan oleh pengadilan, sehingga dengan demikian konstitusi merupakan hasil hukum dari hukum biasa di Inggris.

1. Indonesia Sebagai Negara Hukum

Negara hukum adalah negara yang berlandaskan hukum yang menjamin keadilan bagi warga negara. Negara hukum Indonesia tentunya tak lepas dari inspirasi yang diberikan oleh konsep rechtsstaat maupun konsep the rule of law.  Hal tersebut disadari sebagai tonggak awal yang kemudian mengilhami Negara hukum Republik Indonesia sebagaimana termaktub dalam konstitusinya. Elemen-elemen konsep rechtsstaat maupun konsep the rule of law dianggap memberikan pengaruh besar dalam Negara Hukum Republik Indonesia.

Moh. Yamin menjelaskan pengertian Negara hukum dalam penjelasan Undang-Undang Dasar Tahun 1945, yaitu dalam Negara dan masyarakat Indonesia, yang berkuasa bukannya manusia lagi seperti berlaku dalam Negara-negara Indonesia lama atau dalam Negara Asing yang menjalankan kekuasaan penjajahan sebelum hari proklamasi, melainkan warga Indonesia dalam suasana kemerdekaan yang dikuasai semata-mata oleh peraturan Negara berupa peraturan perundang-undangan yang dibuatnya sendiri. Indonesia berdasarkan Undang-Undang Dasar Tahun 1945 berikut perubahan-perubahannya adalah negara hukum, artinya negara yang berdasarkan hukum dan bukan berdasarkan kekuasaan belaka. Negara hukum didirikan berdasarkan ide kedaulatan hukum sebagai kekuasaan tertinggi di Negara Hukum Republik Indonesia.

 

1. Ide Tentang Negara Hukum Pancasila

Pancasila merupakan Ideologi Negara Indonesia yang merupakan pemersatu dari bangsa yang begitu besar dan majemuk. Pancasila merupakan pandangan hidup bangsa sekaligus dasar negara. Berdasarkan posisinya tersebut maka Pancasila merupakan sumber hukum utama dari seluruh hukum Indonesia.[5]

Kelima sila dalam Pancasila baik secara sendiri-sendiri maupun secara bersama-sama merupakan asas-sasa hukum umum (algemene rechtsbeginselen) bagi semua ketentuan dalam Batang Tubuh Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945.[6]  Hal tersebut dapat diartikan juga bahwa semua hukum di Indonesia berlandaskan pada Pancasila.

Hamid S. Attamimi menempatkan Pancasila sebagai cita hukum (reechtsidee). Cita hukum berfungsi sebagai bintang pemandu (leitstern) bagi tercapainya cita-cita masyarakat.[7] Sebagai sebuah cita hukum di dalam Pancasila terkandung nilai-nilai dasar yaitu nilai Ketuhanan, Kemanusiaan, Persatuan, Kerakyatan dan Keadilan Sosial.

Negara Hukum Pancasila merupakan konsep prismatik yang memadukan inti nilai yang baik dari berbagai nilai yang saling bertentangan. Ada 4 konsepsi prismatik sebagaimana dimaksud oleh paparan sebelumnya yaitu:

1. Pancasila memadukan unsur yang baik dari paham individualisme dan kolektivisme.
2. Pancasila mengintegrasikan konsep negara hukum “rechstaat” yang menekankan pada civil law dan kepastian hukum serta konsepsi negara hukum “the rule of law” yang menekankan pada common law dan rasa keadilan.
3. Pancasila menerima hukum sebagai alat pembaharuan masyarakat (law as tool of social engineering). Sekaligus hukum sebagai cermin rasa keadilan yang hidup di masyarakat.
4. Pancasila menganut paham religius nation state, tidak menganut atau dikendalikan satu agama tertentu (karena bukan negara agama), tapi juga tidak hampa agama (karena bukan negara sekuler).[8]

 

Korban adalah mereka yang menderita jasmaniah dan rohaniah sebagai akibat dari tindakan orang lain yang mencari pemenuhan kepentingan diri sendiri atau orang lain yang bertentangan dengan kepentingan hak asasi pihak yang dirugikan. [1]

Dalam pernyataan lain juag disebutkan mengenai pengertian korban yaitu menurut Gosita bahwa  korban adalah mereka yang menderita jasmaniah dan rohaniah sebagai akibat tindakan orang lain yang mencari pemenuhan kepentingan diri sendiri dan orang lain yang bertentangan dengan kepentingan hak asasi yang menderita.

Berbeda dengan Gosita yang memberi pengertian korban sebatas pada mereka yang menderita jasmaniah dan rohaniah akibat tindakan orang lain yang mencari pemenuhan kepentingan, Muladi memberi prespektif berbeda mengenai korban. Menurut Muladi yang dimaksud dengan korban adalah : Orang yang baik secara individual maupun kolektif telah menderita kerugian termasuk kerugian fisik maupun mental, emosional, ekonomi, gangguan substansial terhadap hak-haknya yang fundamental, melalui perbuatan atau komisi yang melanggar hukum pidana di masing-masing Negara termasuk penyalahgunaan kekuasaan.  Cohen mengungkapkan bahwa korban adalah “whose pain and suffering have been neglectedby the state while it spands immense  resources to hunt down and punish the offender who responsible for that pain and suffering.” [2]

Iswanto dan Angkasa menyatakan bahwa korban adalah orang-orang, baik secara individual maupun kolektif, yang menderita kerugian akibat perbuatan (tidak berbuat) yang melanggar hukum pidana yang berlaku di suatu negara, termasuk peraturan-peraturan yang melarang penyalahgunaan kekuasaan. Selain itu korban termasuk juga orang-orang yang menjadi korban dari perbuatan-perbuatan (tidak berbuat) yang walaupun belum merupakan pelanggaran terhadap hukum pidana nasional yang berlaku, tetapi sudah merupakan pelanggaran menurut norma-norma hak asasi manusia yang diakui secara internasional.[3]

Mendelsohn membuat suatu tipologi korban yang di klasifikasikan menjadi 6 tipe, tipologi yang dimaksud adalah sebagai berikut.

1. The “completely innocent victim”. Korban yang samasekali tidak bersalah oleh Mendeson dianggap sebagai korban “ideal” yang cenderung terjadi pada anak-anak dan mereka juga tidak menyadari ketika ia menjadi korban.
2. The “victim whit minor guilty” and victim due to his ignorance”. Korban dengan kesalahan kecil dan korban yang disebabkan kelalaian dapat dicontohkan seorang wanita yang menggoda tetapi salah alamat, sebagai akibat malah dia menjadi korban.
3. The “victim as guilty as offender” and “ voluntary victim”. Korban sama salahnya dengan pelaku dan korban sukarela ini oleh mendelsohn dibagi menjadi beberapa sub tipe sebagai berikut.

1) bunuh diri “dengan melemparkan uang logam”;

2) bunuh diri dengan adhesi;

3) euthanasia;

4)  bunuh diri yang dilakukan suami isteri (misalnya pasangan suami isteri yang putus asa karena salah satu pasangan sakit).

1. The “victim more guilty than the offender”. Dalam hal korban kesalahnaya lebih besar daripada pelaku ini ada dua tipe yakni :
   1. korban yang memancing dan atau menggoda seeorang untuk berbuat jahat;
   2. korban lalai yang mempengaruhi seseorang untuk melakukan kejahatan.
2. The “most guilty victim” and the “ victim as is gultu alone”. Korban yang sangat salah dan korban yang salah sendirian misalnya terjadi pada korban yang sangat agresif terlebih dahulu melakukan kejahatan namun akirnya justeru ia sendiri yang menjadi korban (misalnya penyerang yang mati akibat pembelaan diri dari orang lain yang diserang).
3. The “simulating victim” and the “imagine as victim”. Korban pura-pura dan korban imajinasi oleh Mandesohn dicontohkan pada mereka yang mengaku menjadi korban demi kepentingan tertentu atau orang yang menjadi paranoid, hysteria atau pikun.

Sedikit berbeda dengan Mendelson yang membuat tipologi korban berdasarkan tingkat kesalahan, Schafer membagi tipe korban dalam kategori yang tergantung pada pertanggung jawaban korban dalam tindak pidana tersebut. Tipologi tersebut adalah :

1. “unrelated victim” yakni kejahatan dilakukan oleh pembuat kejahatan tanpa ada hubungan apapun dengan korban.
2. “profokatif victim” disini korban memancing pembuat kejahatan untuk melakukan untuk melakukan kejahatan dengan perilaku tertentu mialnya korban mengingkari janji.
3. “precipicatif victims” adalah “pelaku melakukan kejahatan karena tingkah laku yang tidak hati-hati dari korban mendorong pelaku melakukan kejahatan.
4. “biological weak victims” yakni saiapa saja yang secara fisik atau mental lemah misalnya orang yang sangat muda atau sangat tua dan orang yang tidak sadar yang menjadi target kejahatan.
5. “ social weak victims” misalnya kaum imigran atau minoritas etnik yang memiliki posisi sosial yang lemah dalam masarakat dan sering dieksploitasi oleh elemen kejahatan.
6. “ self-victimizing victims” dan “political victim”. Self-victimizing victim adalah korban dari tindakanya sendiri sebab mereka berkorban sendiri.

 

 

Pengertian Kepolisian, menurut Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2002, adalah Institusi Negara yang diberikan tugas, fungsi dan kewenangan tertentu, untuk menjaga keamanan, ketertiban dan mengayomi masyarakat.

Dalam Pasal 13 Undang-undang No. 2 Tahun 2002 disebutkan bahwa Tugas Pokok Kepolisian Negara Republik Indonesia adalah[1]:

1. Memelihara keamanan dan ketertiban masyarakat;
2. Menegakkan hukum; dan
3. Memberikan perlindungan, pengayoman, dan pelayanan kepada masyarakat.

Sedangkan wewenang polisi yaitu terutama yang berseragam wajib melakukan tindakan Kepolisian bila melihat pelanggaran hukum yang terjadi.

Dengan berlakunya Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2002, maka jajaran kepolisian, semakin dituntut untuk mampu memberikan pelayanan yang sebaik-baiknya kepada masyarakat dan sekaligus mewujudkan ketentraman ditengah-tengah masyarakat. Tugas Kepolisian yang begitu mulia tersebut, maka dapat diwujudkan apabila aparaturnya mampu melaksanakan tugas-tugasnya dengan baik, benar dan bertanggungjawab, dengan memberikan pelayanan pada masyarakat secara optimal. Sehubungan dengan itu, maka Rahim, menyatakan bahwa tugas yang diembang oleh institusi Kepolisian sangat berat, sehingga sangat diperlukan aparatur yang handal, agar semua tugas-tugas dimaksud dapat dilaksanakan dengan baik dan efektif. [2]

Tugas kepolisian adalah merupakan bagian dari pada Tugas Negara dan untuk mencapai keseluruhannya tugas itu, maka diadakanlah pembagian tugas agar mudah dalam pelaksanaan dan juga koordinasi, karena itulah di bentuk organisasi polisi yang kemudian mempunyai tujuan untuk mengamankan dan memberikan perlindungan kepada masyarakat yang berkepentingan, terutama mereka yang melakukan suatu tindak pidana.

Menurut Gewin maka  tugas Polisi adalah sebagai berikut :

“Tugas polisi adalah bagian daripada tugas negara perundang-undangan dan pelaksanaan untuk menjamin tata tertib ketentraman dan keamanan, menegakkan negara, menanamkan pegertian, ketaatan dan kepatuhan”.

Tugas polisi dalam Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1961 tentang Ketentuan-Ketentuan Pokok Polisi Negara Republik Indonesia, telah ditentukan didalamnya yakni dalam Pasal 1 Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1961, menyatakan sebagai berikut :

(1)       Kepolisian Negara Republik Indonesia, selanjutnya disebut Kepolisian Negara ialah alat negara penegak hukum yang terutama bertugas memelihara keamanan dalam negeri.

(2)      Kepolisian Negara dalam menjalankan tugasnya selalu menjunjung tinggi hak-hak asasi rakyat dan hukum negara.

Dalam Keputusan Presiden Republik Indonesia Nomor 7 Tahun 1974 dalam butir 31 butir a   menyebutkan tugas dari kepolisian adalah sebagai berikut :

“Kepolisian Negara Republik Indonesia disingkat Polri bertugas dan bertanggung jawab untuk melaksanakan : segala usaha dan kegiatan sebagai alat negara dan penegak hukum terutama dibidang pembinaan keamanan da ketertiban masyarakat, sesuai dengan Undang-Undang Nomor 13 Tahun 1961 dan Keputusan Presiden Nomor 52 Tahun 1969”.

Untuk melaksanakan tugas dan membina keamanan dan ketertiban masyarakat, Polisi Republik Indonesia berkewajiban dengan segala usaha pekerjaan dan kegiatan untuk membina keamanan dan ketertiban masyarakat. Polisi sebagai pengayom masyarakat yang memberi perlindungan dan pelayanan kepada masyarakat bagi tegaknya ketentuan peraturan perundang-undangan, tidak terlepas dari suatu aturan yang mengikat untuk melakukan suatu tindakan dalam pelaksanaan tugasnya yang telah digariskan dalam Undang-Undang Nomor 13 Tahun 1961 pada Bab III, bahwa kewajiban dan wewenang kepolisian dalam menjalankan tugasnya harus bersedia ditempatkan di mana saja dalam Wilayah Negara Republik Indonesia.

Dari berbagai peraturan perundang-undangan yang mengatur tentang tugas Polisi Republik Indonesia seperti yang disebutkan di atas, maka jelaslah bahwa tugas Polisi Republik Indonesia sangat luas yang mencakup seluruh instansi mulai dari Departemen Pertahanan Keamanan sampai pada masyarakat kecil semua membutuhkan polisi sebagai pengaman dan ketertiban masyarakat

Adapun Tatacara Pelaporan atau Pengaduan, sebagai berikut :

1. Laporan/ pengaduan diajukan secara lisan atau tulisan. Pengaduan atau laporan secara lisan akan dicatat lalu ditandatangani di hadapan penyelidik/ penyidik, untuk laporan/pengaduan tertulis harus ditandatangani oleh yang bersangkutan.
2. Setelah menerima laporan/pengaduan Penyelidik/ Penyidik memberikan tanda penerimaan.
3. Penyelidik/ Penyidik akan mendatangi Tempat Kejadian Perkara (TKP) untuk melakukan pemeriksaan. Dalam pemeriksaan TKP, Penyidik dapat membawa dokter sebagai ahli kedokteran forensic atau ahli forensik lainnya. Di dalam forensik berlaku adagium “to touch as little as possible and to dsplace nothing” yang mempunyai arti “Menyentuh sesedikit mungkin dan tidak memindahkan apapun”.
4. Penyelidik/ Penyidik dapat melarang setiap orang meninggalkan/ masuk kedalam TKP dan bisa dengan paksa.
5. Penyelidik/Penyidik melakukan pemanggilan sah kepada tersangka saksi untuk didengar dan diperiksa dalam “tenggang waktu yang wajar” (menurut Kep. Men.Keh tgl 10 Desember 1983 No.14 PW.0703.Th 1983 : arti “tenggang waktu yang wajar” disesuaikan dengan situasi kondisi setempat, tidak dianalogikan dengan Penjelasan Pasal 152 ayat (2) KUHAP yang 3 hari).
6. Pemanggilan secara paksa dilakukan apabila yang bersangkutan tidak hadir kecuali ada alasan patut. Dalam hal ada alasan yang patut Penyidik akan datang sendiri untuk melakukan pemeriksaan. Dalam hal yang bersangkutan tidak mau hadir tanpa alasan yang patut sebenarnya di dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) terdapat ancaman pidana kepada yang bersangkutan yaitu di tingkat penyidikan (Pasal 216 KUHP) atau di tingkat pemeriksaan siding Pengadilan (Pasal 522 KUHP).

Bawengan membedakan delik aduan atas dua bagian yaitu delik aduan mutlak dan delik aduan relatif. Sementara Satochid membedakannya atas delik pengaduaun absolut (absolute klachtdelicten) dan delik aduan relative (relative klachtdelicten). Dari kedua ahli tersebut dapat disimpulkan bahwa delik aduan dibedakan atas dua jenis, yaitu [1]:

1. a) Delik aduan absolut atau mutlak (absolute klachtdelicten)
2. b) Delik aduan relatif (relative klachtdelicten)
3. Delik Aduan Absolut atau Mutlak (Absolute Klachtdelicten)

Delik aduan absolut atau mutlak adalah beberapa kejahatan-kejahatan tertentu yang untuk penuntutanya pada umumnya dibutuhkan pengaduan. Sifat pengaduan dalam delik aduan absolut (absolute klachtdelicten) ialah, bahwa pengaduan tidak boleh dibatasi pada beberapa orang tertentu, melainkan dianggap ditujukan kepada siapa saja yang melakukan kejahatan yang bersangkutan. Dalam hal ini dikatakan, bahwa pengaduan ini tidak dapat dipecah-pecah (onsplitsbaar).

Delik aduan absolut ini merupakan pengaduan untuk menuntut peristiwanya, sehingga pengaduan berbunyi : “saya minta agar peristiwa ini dituntut”. Jika pengaduan itu sudah diterima, maka pegawai Kejaksaan berhak akan menuntut segala orang yang turut campur dalam kejahatan itu. Pengaduan tentang kejahatan-kejahatan aduan absolut mengenai perbuatan, bukan pembuat atau orang lain yang turut campur didalamnya. Karena itu pengadu tidak berhak membatasi hak menuntut, yakni supaya yang satu dituntut dan yang lain tidak.

Larangan ini dinyatakan dengan perkataan : “Pengaduan tentang kejahatan-kejahatan aduan absolut tak dapat dibelah”. Contoh : A, istrinya B, mengaku pada suaminya, bahwa ia pernah terlena terhadap godaan C, sehingga ia berzina dengan C. Karena istrinya sangat menyesal tentang peristiwa itu, maka B mengampuni akan tetapi ia mengirim suatu permohonan kepada jaksa supaya C dituntut lantaran perkara itu. Secara formil permohonan ini harus ditolak karena menurut Pasal 284 ayat (2) “perzinahan” adalah kejahatan aduan absolut, jadi A hanya boleh mengadu tentang peristiwa itu, tidak kepada seorang khusus yang turut campur didalamnya. Kepada B harus diberitahukan, bahwa permohonannya baru dianggap sebagai pengaduan yang sah, jika ia menyatakan kehendaknya akan menyerahkan kepada jaksa keputusan apakah istrinya dituntut.

Kejahatan-kejahatan yang termasuk didalam delik aduan absolut yang diatur dalam KUHP, yaitu :

• Kejahatan Kesusilaan (zedenmisdrijven), yang diatur dalam Pasal 284 tentang “zina” (overspel), Pasal 287 tentang “perkosaan” (verkrachting), Pasal 293 tentang “perbuatan cabul” (ontucht), didalam salah satu ayat dari pasal itu ditentukan bahwa penuntutan harus dilakukan pengaduan.
• Kejahatan Penghinaan, yang diatur dalam Pasal 310 tentang “menista” (menghina), Pasal 311 tentang “memfitnah” (laster), Pasal 315 tentang “penghinaan sederhana” ( oenvoudige belediging), Pasal 316 (penghinaan itu terhadap seorang pejabat pemerintah atau pegawai negeri yang sedang melakukan tugas secara sah, untuk menuntutnya berdasarkan Pasal 319, tidak diperlukan pengaduan), Pasal 319 (disini ditentukan syaratnya bahwa kejahatan penghinaan dapat dituntut setelah oleh pihak penderita dilakukan pengaduan kecuali dalam hal Pasal 316, hal ini merupakan penyimpangan dari ketentuan delik aduan itu sendiri).
• Kejahatan membuka rahasia (schending van geheimen), yang diatur dalam Pasal 322 dan Pasal 323, yaitu bahwa guna melakukan penuntutan terhadap kejahatan ini harus dilakukan pengaduan, ditentukan dalam ayat terakhir dari kedua pasal itu.
• Kejahatan mengancam (afdreiging), yang diatur dalam Pasal 369 bahwa dalam ayat (2) ditentukan bahwa diperlukan pengaduan untuk mengadakan penuntutan.

2. Delik Aduan Relatif (Relative Klachtdelicten)

Delik aduan relatif adalah beberapa jenis kejahatan tertentu yang guna penuntutannya pada umumnya tidak dibutuhkan pengaduan, tetapi dalam hal ini hanya ditentukan bahwa pengaduan itu merupakan syarat, apabila diantara si pembuat dan si pengadu terdapat hubungan tertentu. Hubungan tertentu antara si pembuat dan si pengadu ialah hubungan keluarga-keluarga sedarah dalam garis lurus (bapak, nenek, anak, cucu) atau dalam derajat kedua dari garis menyimpang (saudara) dan keluarga-keluarga perkawinan dalam garis lurus (mertua, menantu) atau dalam derajat kedua dari garis menyimpang (ipar). Contoh-contoh delik aduan relatif yang diatur secara tersendiri dalam KUHP, yaitu[2] :

1. Pasal 362 tentang kejahatan pencurian (diefstal),
2. Pasal 367 tentang kejahatan pencurian yang biasa disebut “pencurian di dalam lingkungan keluarga”,
3. Pasal 369 jo Pasal 370 jo Pasal 367 tentang pemerasan dengan menista (afdreigging atau chantage), misalnya A mengetahui rahasia B, kemudian datang pada B dan minta suaya B memberi uang kepada A dengan ancaman, jika tidak mau memberikan uang itu, rahasianya akan dibuka. OLeh karena B takut akan dimalukan, maka ia terpaksa memberi uang itu,
4. Pasal 372 jo Pasal 376 jo Pasal 367 tentang penggelapan yang dilakukan dalam kalangan kekeluargaan,
5. Pasal 378 jo Pasal 394 jo Pasal 367 tentang penipuan yang dilakukan dalam kalangan kekeluargaan.

Hubungan kekeluargaan harus dinyatakan pada waktu mengajukan pengaduan. Penuntutan hanya terbatas pada orang yang disebutkan dalam pengaduannya. Apabila, misalnya, yang disebutkan ini hanya si pelaku kejahatan, maka terhadap si pembantu kejahatan, yang mungkin juga berkeluarga dekat, tidak dapat dilakukan penuntutan. Dengan demikian pengaduan ini adalah dapat dipecah-pecah (splitsbaar).

Dari pasal-pasal yang tercantum mengenai delik aduan itu, penggunaan istilah “hanya dapat dilakukan penuntutan kalau ada pengaduan”. Maka kalimat itu menimbulkan pemikiran atau pendapat bahwa dengan demikian pengusutan dapat dilakukan oleh pihak petugas hukum demi untuk kepentingan preventif. Walaupun pendapat demikian itu adalah benar, namun untuk kepentingan tertib hukum, adalah lebih beritikad baik bilamana pengusutan itu diajukan secara lisan dari pihak yang dirugikan bahwa ia akan mengajukan pengaduan.

Sedangkan pengertian mengenai Laporan Polisi disebutkan dalam Pasal 1 butir ke-24 KUHAP yaitu  pemberitahuan yang disampaikan oleh seseorang karena hak atau kewajiban berdasarkan UU kepada pejabat yang berwenang tentang telah atau sedang atau diduga akan terjadinya peristiwa pidana.

 

Perkataan delik aduan terdiri atas dua kata, yakni “delik” dan “aduan”. Kata delik sebenarnya berasal dari bahasa Belanda, yaitu “delict” atau juga disebut dengan istilah “strafbaarfeit” yang dalam bahasa Indonesia dikatakan tindak pidana atau peristiwa pidana. Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP), secara tegas tidak ada memberikan pengertian tentang apa yang dimaksud dengan delik aduan. Pengertian dan defenisi yang jelas dapat ditemui melalui argumentasi dari pakar-pakar dibidang ilmu pengetahuan hukum pidana, seperti yang diuraikan berikut ini[1]:

1. Menurut Samidjo, delik aduan (Klacht Delict) adalah suatu delik yang diadili apabila yang berkepentingan atau yang dirugikan mengadukannya. Bila tidak ada pengaduan, maka Jaksa tidak akan melakukan penuntutan.
2. Menurut R. Soesilo dari banyak peristiwa pidana itu hampir semuanya kejahatan yang hanya dapat dituntut atas pengaduan (permintaan) dari orang yang kena peristiwa pidana. Peristiwa pidana semacam ini disebut delik aduan
3. Menurut P. A. F Lamintang, tindak pidana tidak hanya dapat dituntut apabila ada pengaduan dari orang yang dirugikan. Tindak pidana seperti ini disebut Klacht Delicten

Delik aduan (Klacht Delicten) ini adalah merupakan suatu delik, umumnya kejahatan, dimana untuk penuntutan perkara diharuskan adanya pengaduan dari si korban atau pihak yang dirugikan sepanjang Penuntut Umum berpendapat kepentingan umum tidak terganggu dengan dilakukannya penuntutan atas perkara tersebut. Alasan persyaratan adanya pengaduan tersebut menurut Simons yangndikutip oleh Satochid adalah : “adalah karena pertimbangan, bahwa dalam beberapa macam kejahatan, akan lebih mudah merugikan kepentingan-kepentingan khusus (bizjondere belang) karena penuntutan itu, daripada kepentingan umum dengan tidak menuntutnya.

Dengan latar belakang alasan yang demikian, maka tujuan pembentuk undang-undang adalah memberikan keleluasaan kepada pihak korban atau pihak yang dirugikan untuk berpikir dan bertindak, apakah dengan mengadukan perkaranya akan lebih melindungi kepentingannya. Apakah itu menguntungkan ataukah dengan mengadukan perkaranya justru akan merugikan kepentingan pihaknya (contoh : tercemarnya nama baik keluarga, terbukanya rahasia pribadi atau kerugian lainnya). Pada akhirnya inisiatif untuk mengadukan dan menuntut perkara sepenuhnya (dengan tidak mengindahkan asas opportunitas) berada pada si korban atau pihak yang dirugikan.

Bila keberadaan asas opportunitas tidak diindahkan, maka keleluasaan untuk mengadu atau tidak mengadu yang ada pada si korban atau pihak yang dirugikan, dan tepatlah praduga sebagai yang dikemukakan diatas. Tetapi nyatanya, hal seperti ini ada kalanya tidak sepenuhnya berlaku. Dalam hal dan keadaan tertentu, penghargaan dan kesempatan (keleluasaan) yang diberikan itu tidak mempunyai arti apapun bilamana persoalannya diadakan pengusutan untuk kemudian dideponer oleh Penuntut Umum dengan hak opportunitasnya. Maka pada keadaan ini prinsip umum yang biasa berlaku dalam suatu delik yakni hak untuk melakukan penuntutan diletakkan pada Penuntut Umum kembali diberlakukan.

Menurut Moeljatno, bahwa delik adalah suatu perbuatan yang oleh aturan hukum pidana dilarang dan diancam dengan pidana, barang siapa yang melanggar larangan tersebut.  Dalam pernyataan tersebut juga mengemukakan bahwa menurut wujud atau sifatnya perbuatan-perbuatan pidana ini juga merugikan masyarakat, dalam arti bertentangan dengan atau menghambat terlaksananya pergaulan yang dianggap baik dan adil.[2]

Pompe mengemukakan 2 (dua) gambaran, yaitu suatu gambaran teoritis tentang peristiwa pidana dan suatu gambaran menurut hukum positif, yakni suatu  ”wettelijke defenitie” (defenisi menurut undang-undang) tentang peristiwa pidana itu. Dalam gambaran teoritis, suatu peristiwa pidana adalah suatu pelanggaran kaidah (pelanggaran tata hukum) yang diadakan karena kesalahan pelanggar, dan yang harus diberi hukuman untuk dapat mempertahankan tata hukum dan menyelamatkan kesejahteraan umum. Dalam gambaran menurut hukum positif, maka peristiwa pidana itu adalah suatu peristiwa yang oleh undang-undang ditentukan sebagai suatu peristiwa yang menyebabkan dijatuhkan hukuman. Selanjutnya VOS mengemukakan bahwa delik itu adalah suatu kelakuan manusia (menselijke gedraging) yang oleh peraturan perundang-undangan diberi hukuman. Jadi suatu kelakuan manusia yang pada umumnya dilarang dan diancam dengan hukuman.[3]

Menurut VOS unsur-unsur delik itu adalah :

1. Suatu kelakuan manusia
2. Suatu kelakuan manusia yang oleh peraturan perundang-undangan dilarang umum dan diancam dengan hukuman. [4]

Soesilo Yuwono, memberikan rumusan bahwa pengaduan adalah pemberitahuan yang disertai permintaan agar orang yang telah melakukan tindak pidana aduan diambil tindakan menurut hukum. Sedangkan menurut Satochid Kartanegara, memberikan rumusan delik aduan sebagai berikut, delik aduan adalah delik yang hanya dapat dituntut jika ada pengaduan (klacht).

Berdasarkan berbagai pendapat diatas maka  diatas, kesimpulan yang dapat dikemukakan adalah bahwa untuk dikatakan adanya suatu delik aduan, maka disamping delik tersebut memiliki anasir yang lazim dimiliki oleh tiap delik, delik ini haruslah juga mensyaratkan adanya pengaduan dari si korban atau pihak yang dirugikan untuk dapat dituntutnya si pelaku

Sistem peradilan (atau sistem penegakan hukum) dilihat secara integral, merupakan satu kesatuan berbagai sub-sistem (komponen) yang terdiri dari komponen ”substansi hukum” (legal substance), ”stuktur hukum” (legal structure), dan ”budaya hukum” (legal culture). Sebagai suatu sistem penegakan hukum, proses peradilan/penegakan hukum terkait erat dengan ketiga komponen itu, yaitu norma hukum/peraturan perundang-undangan (komponen substantif/normatif), lembaga/struktur/aparat penegak hukum (komponen struktural/institusional beserta mekanisme prosedural/ administrasinya), dan nilai-nilai budaya hukum (komponen kultural). Yang dimaksud dengan nilai-nilai “budaya hukum” (legal culture). Dalam konteks penegakan hukum, tentunya lebih terfokus pada nilai-nilai filosofi hukum, nilai-nilai hukum yang hidup dalam masyarakat dan kesadaran/sikap perilaku hukum/perilaku sosialnya, dan pendidikan/ilmu hukum.

Bertolak dari pengertian sistem yang integral, maka pengertian sistem peradilan (sistem penegakan hukum) dapat dilihat dari berbagai aspek :

1. Dilihat dari aspek/komponen substansi hukum (legal substance), sistem peradilan atau sistem penegakan hukum pada hakikatnya merupakan suatu sistem penegakan substansi hukum (di bidang hukum pidana meliputi hukum pidana materiel, hukum pidana formal, dan hukum pelaksanaan pidana). Dengan demikian, dilihat dari sudut substansi hukum, sistem peradilan/sistem penegakan hukum pada hakikatnya merupakan “integrated legal system” atau “integrated legal substance”. Hal ini sesuai dengan Encyclopedia dari Sanford H. Kadish di atas yang menyebutnya dengan istilah sistem normatif (normative system).
2. Dilihat dari aspek/komponen struktural (legal structure), sistem peradilan/sistem penegakan hukum pada dasarnya merupakan sistem bekerjanya/berfungsinya badan-badan/lembaga/ aparat penegak hukum dalam menjalankan fungsi/ kewenangannya masing-masing di bidang penegakan hukum. Dengan demikian, dilihat secara struktural, sistem peradilan/sistem penegakan hukum (SPH) juga merupakan “sistem administrasi/penyelenggaraan“ atau “sistem fungsional/ operasional” dari berbagai struktur/profesi penegak hukum. Dilihat dari sudut struktural/administrasi/fungsional inilah, di bidang sistem peradilan pidana (SPP), muncul istilah “integrated criminal justice system” atau “the administration of criminal justice”.

• Dilihat dari aspek/komponen budaya hukum (“legal culture”), sistem peradilan atau sistem penegakan hukum (SPH) pada dasarnya merupakan perwujudan dari sistem “nilai-nilai budaya hukum” (yang dapat mencakup filsafat hukum, asas-asas hukum, teori hukum, ilmu hukum dan kesadaran/sikap perilaku hukum). Dengan demikian, dilihat dari sudut budaya hukum, sistem peradilan (SPH) dapat dikatakan merupakan “integrated legal culture” atau “integrated cultural legal system”, walaupun ada pendapat bahwa tidaklah mudah membuat batasan tentang “legal culture”. Karena nilai-maka aspek/komponen budaya hukum juga dapat dilihat sebagai sistem sosial (social system)

Hukum pidana sebagai obyek ilmu hukum pidana, pada dasarnya merupakan obyek yang abstrak, sedangkan obyek pidana yang lebih kongkrit sama dengan ilmu hukum pada umumnya, ialah tingkah laku (perbuatan) manusia dalam pergaulan hidup bermasyarakat. Hanya saja yang menjadi obyek adalah perbuatan manusia yang termasuk di dalam ruang lingkup sasaran dari hukum pidana itu sendiri, yaitu perbuatan dari warga masyarakat pada umumnya maupun perbuatan dari penguasa atau aparat penegak hukum.[1]

Bekerjanya hukum pidana, pemberian pidana atau pemidanaan dalam arti kongkrit, yakni pada terjadinya perkara pidana, bukanlah tujuan akhir. Fungsi umum hukum pidana adalah mengatur hidup kemasyarakatan atau menyelenggarakan tata dalam masyarakat. Sementara itu, fungsi khusus hukum pidana adalah melindungi kepentingan hukum dari perbuatan yang hendak merugikannya dengan menggunakan sanksi yang berupa pidana yang sifatnya lebih tajam dibandingkan dengan sanksi yang terdapat dalam bidang hukum lainnya.

Hukum pidana dapat dikatakan menyaring dari sekian banyak perbuatan yang tercela, yang tidak susila atau yang merugikan masyarakat, sejumlah perbuatan yang dijadikan tindak pidana yang relatif kecil jumlahnya. Memang tidak mungkin semua perbuatan tercela dan sebagainya dan sebagainya itu dijadikan tindak pidana. oleh karena itu, kita harus memperhatikan hal-hal sebagai berikut sebelum memberikan ancaman pidana, yaitu: (1) tujuan hukum pidana, (2) penetapan perbuatan yang tidak dikehendaki, (3) perbandingan antara sarana dan hasil dan, (4) kemampuan badan penegak hukum. Dengan memperhatikan empat hal dalam hubungannya dengan persoalan kriminalitas maka dapat kita lihat bahwa penanggulangan kejahatan belum terwujud hanya dengan terbentuknya undang-undang pidana saja. [2]

Hukum pidana adalah bagian dari keseluruhan hukum yang berlaku disuatu negara, yang mengadakan dasar-dasar atau aturan-aturan untuk :

1. Menentukan perbuatan-perbuatan mana yang tidak boleh dilakukan, yang dilarang, dengan disertai ancaman atau sangsi berupa pidana tertentu bagi barang siapa melanggar larangan tersebut
2. Menentukan kapan dan dalam hal-hal apa kepada mereka yang telah melanggar larangan-larangan itu dapat dikenakan atau dijatuhi pidana sebagaimana yang telah diancamkan
3. Menentukan dengan cara bagaimana pengenaan pidana itu dapat dilaksanakan apabila ada orang yang disangka telah melanggar larangan tersebut.[3]

Unsur-unsur Tindak Pidana ialah unsur formal meliputi :

1. Perbuatan manusia, yaitu perbuatan dalam arti luas, artinya tidak berbuat yang termasuk perbuatan dan dilakukan oleh manusia.
2. Melanggar peraturan pidana. dalam artian bahwa sesuatu akan dihukum apabila sudah ada peraturan pidana sebelumnya yang telah mengatur perbuatan tersebut, jadi hakim tidak dapat menuduh suatu kejahatan yang telah dilakukan dengan suatu peraturan pidana, maka tidak ada tindak pidana.
3. Diancam dengan hukuman, hal ini bermaksud bahwa KUHP mengatur tentang hukuman yang berbeda berdasarkan tindak pidana yang telah dilakukan.
4. Dilakukan oleh orang yang bersalah, dimana unsur-unsur kesalahan yaitu harus ada kehendak, keinginan atau kemauan dari orang yang melakukan tindak pidana serta Orang tersebut berbuat sesuatu dengan sengaja, mengetahui dan sadar sebelumnya terhadap akibat perbuatannya. Kesalahan dalam arti sempit dapat diartikan kesalahan yang disebabkan karena si pembuat kurang memperhatikan akibat yang tidak dikehendaki oleh undang-undang.
5. Pertanggungjawaban yang menentukan bahwa orang yang tidak sehat ingatannya tidak dapat diminta pertanggungjawabannya. Dasar dari pertanggungjawaban seseorang terletak dalam keadaan jiwanya.

Sedangkan Unsur material dari tindak pidana bersifat bertentangan dengan hukum, yaitu harus benar-benar dirasakan oleh masyarakat sehingga perbuatan yang tidak patut dilakukan. Jadi meskipun perbuatan itu memenuhi rumusan undang-undang, tetapi apabila tidak bersifat melawan hukum, maka perbuatan itu bukan merupakan suatu tindak pidana. Unsur-unsur tindak pidana dalam ilmu hukum pidana dibedakan dalam dua macam, yaitu unsur objektif dan unsur subjektif. Unsur objektif adalah unsur yang terdapat di luar diri pelaku tindak pidana. Unsur ini meliputi :

1. Perbuatan atau kelakuan manusia, dimana perbuatan atau kelakuan manusia itu ada yang aktif (berbuat sesuatu), misal membunuh (Pasal 338 KUHP), menganiaya (Pasal 351 KUHP).
2. Akibat yang menjadi syarat mutlak dari delik. Hal ini terdapat dalam delik material atau delik yang dirumuskan secara material, misalnya pembunuhan (Pasal 338 KUHP), penganiayaan (Pasal 351 KUHP), dan lain-lain.
3. Ada unsur melawan hukum. Setiap perbuatan yang dilarang dan diancam dengan pidana oleh peraturan perundang-undangan hukum pidana itu harus bersifat melawan hukum, meskipun unsur ini tidak dinyatakan dengan tegas dalam perumusan.

Ada beberapa tindak pidana yang untuk mendapat sifat tindak pidanya itu memerlukan hal-hal objektif yang menyertainya, seperti penghasutan (Pasal 160 KUHP), melanggar kesusilaan (Pasal 281 KUHP), pengemisan (Pasal 504 KUHP), mabuk (Pasal 561 KUHP). Tindak pidana tersebut harus dilakukan di muka umum.

1. Unsur yang memberatkan tindak pidana. Hal ini terdapat dalam delik-delik yang dikualifikasikan oleh akibatnya, yaitu karena timbulnya akibat tertentu, maka ancaman pidana diperberat, contohnya merampas kemerdekaan seseorang (Pasal 333 KUHP) diancam dengan pidana penjara paling lama 8 (delapan) tahun, jika perbuatan itu mengakibatkan luka-luka berat ancaman pidana diperberat lagi menjadi pidana penjara paling lama 12 (dua belas) tahun.
2. Unsur tambahan yang menentukan tindak pidana. Misalnya dengan sukarela masuk tentara asing, padahal negara itu akan berperang dengan Indonesia, pelakunya hanya dapat dipidana jika terjadi pecah perang (Pasal 123 KUHP).

Tindak pidana juga mengenal adanya unsur subjektif, unsur ini meliputi :

1. Kesengajaan (dolus), dimana hal ini terdapat di dalam pelanggaran kesusilaan (Pasal 281 KUHP), perampasan kemerdekaan (Pasal 333 KUHP), pembunuhan (Pasal 338).
2. Kealpaan (culpa), dimana hal ini terdapat di dalam perampasan kemerdekaan (Pasal 334 KUHP), dan menyebabkan kematian (Pasal 359 KUHP), dan lain-lain.
3. Niat (voornemen), dimana hal ini terdapat di dalam percobaan atau poging (Pasal 53 KUHP)
4. Maksud (oogmerk), dimana hal ini terdapat dalam pencurian (Pasal 362 KUHP), pemerasan (Pasal 368 KUHP), penipuan (Pasal 378 KUHP), dan lain-lain
5. Dengan rencana lebih dahulu (met voorbedachte rade), dimana hal ini terdapat dalam membuang anak sendiri (Pasal 308 KUHP), membunuh anak sendiri (Pasal 341 KUHP), membunuh anak sendiri dengan rencana (Pasal 342 KUHP)

Teori tentang Keadilan telah dibicarakan oleh para filsuf sejak zaman Purbakala dengan tokoh pemikirnya antara lain Sokrates, Plato, Aristotelse dan filsuf-filsuf lainnya. Socrates dalam dialognya dengan Thrasymachus berpendapat bahwa dengan mengukur apa yang baik dan apa yang buruk, indah dan jelek, berhak dan tidak berhak jangan diserahkan semata-mata kepada orang perseorangan atau kepada mereka yang memiliki kekuatan atau penguasa yang zalim. Hendaknya dicari ukuran-ukuran yang objektif untuk menilainya. Soal keadilan bukanlah hanya berguna bagi mereka yang kuat melainkan keadilan itu hendaknya berlaku juga bagi seluruh masyarakat. [1]

Dalam kurun waktu, konsep keadilan terus mengalami perdebatan karena adanya perbedaan cara pandang terhadap sesuatu dalam hal ini konsep keadilan. Sebagai contoh, dalam filsafat terdapat pertentangan antara filsafat idealisme yang digagas oleh Hegel dengan filsafat materialisme Feurbach yang berbeda dalam memandang sesuatu. Filsafat idealism memandang bahwa ide lebih dulu ada daripada materi sedangkan filsafat materialism memandang sebaliknya.

Dalam konteks keadilan, dewasa ini kita mengenal istilah keadilan substantive yang dipertentangkan dengan keadilan prosedural. Keadilan prosedural dalam filsafat hukum identik dengan madzab hukum positivisme yang melihat hukum adalah fakta bahwa hukum diciptakan dan diberlakukan oleh orang-orang tertentu di dalam masyarakat yang mempunya kewenangan untuk membuat hukum. Sumber dan validitas norma hukum bersumber dari kewenangan tersebut. Hukum harus dipisahkan dari moral.[2]

Keadilan prosedural (procedural justice) dan keadilan substantif (substantive justice). Dalam hal ini kami mencoba memberi batasan apa yang dimaksud dengan keadilan prosedural dan keadilan substantif ini. Keadilan prosedural adalah keadilan yang didasarkan pada ketentuan-ketentuan yang dirumuskan dari peraturan hukum formal, seperti mengenai tenggat waktu maupun syarat-syarat beracara di pengadilan lainnya. Keadilan substantif adalah keadilan yang didasarkan pada nilainilai yang lahir dari sumber-sumber hukum yang responsif sesuai hati nurani.

Dalam perkembangan teoeri keadilan procedural dan substantive dikenal berbagai tokoh. Diantaranya adalah Aristoteles yang mengemukakan bahwa pada pokoknya pandangan keadilan ini sebagai suatu pemberian hak persamaan tapi bukan persamarataan. Aristoteles membedakan hak persamaanya sesuai dengan hak proposional. Kesamaan hak dipandangan manusia sebagai suatu unit atau wadah yang sama. Inilah yang dapat dipahami bahwa semua orang atau setiap warga negara dihadapan hukum sama. Kesamaan proposional memberi tiap orang apa yang menjadi haknya sesuai dengan kemampuan dan prestasi yang telah dilakukanya.[3]

Lebih lanjut, keadilan menurut pandangan Aristoteles dibagi kedalam dua macam keadilan, keadilan “distributief” dan keadilan “commutatief”. Keadilan distributief ialah keadilan yang memberikan kepada tiap orang porsi menurut pretasinya. Keadilan commutatief memberikan sama banyaknya kepada setiap orang tanpa membeda-bedakan prestasinya dalam hal ini berkaitan dengan peranan tukar menukar barang dan jasa. Dari pembagian macam keadilan ini Aristoteles mendapatkan banyak kontroversi dan perdebatan. Keadilan distributif menurut Aristoteles berfokus pada distribusi, honor, kekayaan, dan barang-barang lain yang sama-sama bisa didapatkan dalam masyarakat. Dengan mengesampingkan “pembuktian” matematis, jelaslah bahwa apa yang ada dibenak Aristoteles ialah distribusi kekayaan dan barang berharga lain berdasarkan nilai yang berlaku dikalangan warga. Distribusi yang adil boleh jadi merupakan distribusi yang sesuai degan nilai kebaikannya, yakni nilainya bagi masyarakat. [4]

Dikenal juga adanya tokoh John Rawls yang dipandang sebagai perspektif “liberal-egalitarian of social justice”, berpendapat bahwa keadilan adalah kebajikan utama dari hadirnya institusi-institusi sosial (social institutions). Akan tetapi, kebajikan bagi seluruh masyarakat tidak dapat mengesampingkan atau menggugat rasa keadilan dari setiap orang yang telah memperoleh rasa keadilan. Khususnya masyarakat lemah pencari keadilan. Secara spesifik, John Rawls mengembangkan gagasan mengenai prinsip-prinsip keadilan dengan menggunakan sepenuhnya konsep ciptaanya yang dikenal dengan “posisi asli” (original position) dan “selubung ketidaktahuan” (veil of ignorance). Pandangan Rawls memposisikan adanya situasi yang sama dan sederajat antara tiap-tiap individu di dalam masyarakat. Tidak ada pembedaan status, kedudukan atau memiliki posisi lebih tinggi antara satu dengan yang lainnya, sehingga satu pihak dengan lainnya dapat melakukan kesepakatan yang seimbang, itulah pandangan Rawls sebagai suatu “posisi asasli” yang bertumpu pada pengertian ekulibrium reflektif dengan didasari oleh ciri rasionalitas (rationality), kebebasan (freedom), dan persamaan (equality) guna mengatur struktur dasar masyarakat (basic structure of society).[5]

Dalam perkembangannya dikenal juga adanya konsep mengenai hukum progresif. Dimana Hukum Progressif dimulai dari asumsi dasar bahwa hukum adalah untuk manusia, bukan sebaliknya. Hukum progressif tidak menerima hukum sebagai institusi yang mutlak serta final melakinkan sangat ditentukan oleh kemampuannya untuk mengabdi kepada manusia. Hukum Progressif menolak tradisi analytical jurisprudence atau rechtsdogmatiek dan berbagi paham atau aliran seperti legal realism, freirechtslehre, sociological jurisprudence, interessenjuriprudenz di Jerman, teori hukum alam dan critical legal studies. [6]

Hukum Progressif muncul sebagai bentuk keprihatinan terhadap praktek keadilan hukum di Indonesia. Pengadilan tidak hanya berperan dari dari institusi hukum namun juga menjadi pengadilan (untuk) rakyat. Dengan demikian hukum progressif dapat berkembang dengan lahirnya pengadilan progressif yaitu proses yang sarat dengan dengan compassion yang memuat empati, determinasi, nurani dan sebagainya. Untuk mewujudkan pengadilan yang progressif diperlukan hakim yang progressif pula yaitu hakim yang menjadikan dirinya bagian masyarakat yang tidak hanya bekerja di bawah undang-undang namun juga mampu mendengarkan keinginan dari rakyat. [7]

C

Dengan pengakuan hak hidup orang lain, dengan sendirinya diwajibkan memberikan kesempatan kepada orang lain tersebut untuk mempertahankan hak hidupnya. Konsepsi demikian apabila dihubungkan dengan sila kedua dari Pancasila sebagai sumber hukum nasional bangsa Indonesia, pada hakikatnya menginstruksikan agar senantiasa melakukan perhubungan  yang serasi antar manusia secara individu dengan kelompok individu yang lainnya sehingga tercipta hubungan yang adil dan beradab.

Hubungan adil dan beradab dapat diumpamakan sebagai cahaya dan api, bila apinya besar maka cahayanya pun terang : jadi bila peradabannya tinggi, maka keadilanpun mantap. Lebih lanjut apabila dihubungkan dengan “keadilan sosial”, maka keadilan itu harus dikaitkan dengan hubungan-hubungan kemasyarakatan. Keadilan sosial dapat diartikan sebagai mengembalikan hak-hak yang hilang kepada yang berhak, menumpas keaniayaan, ketakutan dan perkosaan dan pengusaha-pengusaha dan merealisasikan persamaan terhadap hukum antara setiap individu, pengusaha-pengusaha dan orang-orang mewah yang didapatnya dengan tidak wajar”.[8]

Dengan demikian hukum nasional hanya mengatur keadilan bagi semua pihak, oleh karenanya keadilan didalam perspektif hukum nasional adalah keadilan yang menserasikan atau menselaraskan keadilan-keadilan yang bersifat umum diantara sebagian dari keadilan-keadilan individu. Dalam keadilan ini lebih menitikberatkan pada keseimbangan antara hak-hak individu masyarakat dengan kewajiban-kewajiban umum yang ada didalam kelompok masyarakat hukum.

Kata-kata yang paling sering digunakan oleh para ahli hukum ketika memuji atau mencela hukum atau pelaksanaannya adalah kata adil dan tidak adil, dan mereka seringkali menulis seolah-olah ide keadilan dan moralitas adalah dua hal yang tinggal berdampingan. Memang ada alasan yang amat kuat mengapa keadilan memiliki kedudukan paling menonjol dalam kritik atas tatanan hukum. Namun keadilan adalah segmen lain moralitas, dan bahwa hukum dan pelaksanaan hukum bisa jadi memiliki atau tidak memiliki jenis kelebihan yang berbeda pula. Ciri khas keadilan dan hubungan spesialnya dengan hukum mulai muncul jika diamati sebagian besar kritik dalam tinjauan adildan tidak adil hampir sama bisa diungkapkan dengan kata-kata fair (berimbang) dan unfair (tidak berimbang).[1] Keadilan yang paling besar adalah pemenuhan keinginan untuk sebanyak-banyak orang.[2]

Tendensi mengidentikkan hukum dan keadilan adalah tendensi untuk menjustifikasi suatu tata aturan sosial. Hal ini merupakan tendensi dan cara kerja politik, bukan tendensi ilmu pengetahuan. Pertanyaan apakah suatu hukum adalah adil atau tidak dan apa elemen esensial dari keadilan, tidak dapat dijawab secara ilmiah, maka the pure theory of law sebagai analisis yang ilmiah tidak dapat menjawabnya. Yang dapat dijawab hanyalah bahwa tata aturan tersebut mengatur perilaku manusia yang berlaku bagi semua orang dan semua orang menemukan kegembiraan di dalamnya. Maka keadilan sosial adalah kebahagiaan sosial.[3]

Nilai dapat diartikan sebagai sifat atau kualitas dari sesuatu yang bermanfaat bagi kehidupan makdnusia baik lahir maupun bathin.[4] Nilai itu merupakan suatu kejadian yang dapat dialami, sifatnya masih abstrak. Dalam lapangan hukum nilai tersebut harus dikonkritkan dalam bentuk asas hukum sehingga asas hukum merupakan landasan dibentuknya hukum. Upaya untuk mewujudkan keadilan dalam hukum tersebut merupakan proses yang dinamis yang memakan banyak waktu.[5]

Teori-teori Hukum Alam yang disampaikan sejak jaman Socretes hingga jaman Francois Geny menggunakan keadilan sebagai mahkota hukum. Beberapa teori yang disampaikan oleh tokoh dari jaman Socretes hingga jaman Francois Geny mengenai keadilan dan masyarakat yang adil. Dimaksud dengan teori-teori tersebut diantaranya adalah teori keadilan Aristoteles dalam bukunya Nicomachean Ethics, teori keadilan sosial John Rawl dalam A Theory Of Justice serta teori hukum dan keadilan Hans Kelsen dalam  General Theory Of Law And State[6]. Dalam pernyataan teori-teori tersebut memuat mengenai hak dan kebebasan, peluang kekuasaan, pendapatan dan kemakmuran. Hal ini mendasarkan pernyataan bahwa Teori Hukum Alam  sebenarnya mengutamakan the search for justice.[7]

Menurut pandangan Aristoteles bahwa konsep keadilan dibagi ke dalam dua macam keadilan yaitu keadilan distributief dan keadilan commutatief. Dimaksud dengan keadilan distributief ialah keadilan yang diberikan pada masing-masing individu sesuai dengan prestasi di antara anggota masyarakat lainnya. Sedangkan pegertian keadilan commutatief adalah keadilan yang diberikan sama banyaknya kepada setiap orang tanpa membeda-bedakan prestasinya. Dalam konsep ini maka keadilan berkaitan dengan peranan tukar menukar barang dan jasa.[8]

Sementara itu, John Rawls menyampaikan konsep keadilan berdasarkan perspektif liberal-egalitarian of social justic. Dimana dalam konsep keadilan ini maka   kebajikan utama  muncul dari hadirnya institusi-institusi sosial (social institutions). Namun tetap saja dalam konsep ini maka kebajikan bagi seluruh masyarakat tidak dapat mengesampingkan atau menggugat rasa keadilan dari setiap orang yang telah memperoleh rasa keadilan.[9]

Lebih lanjut lagi, John Rawls mengembangkan gagasan mengenai prinsip-prinsip keadilan dengan menggunakan sepenuhnya konsep ciptaanya yang dikenal dengan original position dan selubung ketidaktahuan (veil of ignorance).[10] Pandangan Rawls memposisikan adanya situasi yang sama dan sederajat antara tiap-tiap individu di dalam masyarakat. Tidak ada pembedaan status, kedudukan atau memiliki posisi lebih tinggi antara satu dengan yang lainnya, sehingga satu pihak dengan lainnya dapat melakukan kesepakatan yang seimbang, itulah pandangan Rawls sebagai suatu original position yang bertumpu pada pengertian ekulibrium reflektif dengan didasari oleh ciri rasionalitas (rationality), kebebasan (freedom), dan persamaan (equality) guna mengatur struktur dasar masyarakat (basic structure of society)[11].

Rekonstruksi dalam Kamus Besar Bahasa Indonesia berasal dari kata ‘konstruksi’ yang berarti pembangunan yang kemudian di tambah imbuhan ‘re’ pada kata konstruksi menjadi ‘rekonstruksi’ yang berarti pengembalian seperti semula.[1] Dalam Black Law Dictionary, disebutkan bahwa “reconstruction is the act or process of rebuilding, recreating, or reorganizing something”, rekonstruksi di sini dimaknai sebagai proses membangun kembali atau menciptakan Kembali atau melakukan pengorganisasian kembali atas sesuatu.[2] Dalam pernyataan lain menyebutkan bahwa rekonstruksi adalah pengembalian sesuatu ketempatnya yang semula, penyusunan atau penggambaran kembali dari bahan-bahan yang ada dan disusun kembali sebagaimana adanya atau kejadian semula. [3]

Rekonstruksi yang berarti membangun atau pengembalian kembali sesuatu berdasarkan kejadian semula, dimana dalam rekonstruksi tersebut terkandung nilai–nilai primer yang harus tetap ada dalam aktifitas membangun kembali sesuatu sesuai dengan kondisi semula. Untuk kepentingan pembangunan kembali sesuatu, apakah itu peristiwa, fenomena-fenomena sejarah masa lalu, hingga pada konsepsi pemikiran yang telah dikeluarkan oleh pemikira-pemikir terdahulu, kewajiban para rekonstruktor adalah melihat pada segala sisi, agar kemudian sesuatu yang coba dibangun kembali sesuai dengan keadaan yang sebenarnya dan terhindar pada subjektifitas yang berlebihan, dimana nantinya dapat mengaburkan substansi dari sesuatu yang ingin di bangun tersebut.

Qardhawi menjelaskan bahwa rekonstruksi itu mencakup tiga poin penting, yaitu pertama, memelihara inti bangunan asal dengan tetap menjaga watak dan karakteristiknya. Kedua, memperbaiki hal – hal yang telah runtuh dan memperkuat kembali sendi -sendi yang telah lemah. Ketiga, memasukkan beberapa pembaharuan tanpa mengubah watak dan karakteristik aslinya. [4] Sedangkan menurut Andi Hamzah pengertian dari rekonstruksi adalah penyusunan kembali, reorganisasi, usaha memeriksa kembali kejadian terjadinya delik dengan mengulangi peragaan seperti kejadian yang sebenarnya.Ini dilakukan baik oleh penyidik maupun oleh hakim, untuk memperoleh keyakinan . Sehingga dalam hal ini dapat ditarik kesimpulan bahwa rekonstruksi adalah penyusunan kembali guna untuk memperbaiki hal yang salah akan sesuatu yang telah ada dengan tujuan untuk penyempurnaan. [5]

Berdasarkan uraian di atas maka dapat disimpulkan bahwa rekonstruksi hukum adalah kajian untuk membangun atau pengembalian Kembali sistem hukum berdasarkan kejadian semula, dimana dalam rekonstruksi tersebut terkandung nilai–nilai primer yang harus tetap ada dalam aktifitas membangun kembali sistem hukum sesuai dengan kondisi semula.

Berbagai ahli memberikan pernyataan mengenai pengertian hak asasi manusia. Salah satu diantaranya berdasarkan pernyataan Philipus bahwa pengertian Hak Asasi Manusia merupakan seperangkat hak yang melekat pada hakikat dan keberadaan manusia sebagai makhluk ciptaan Tuhan Yang Maha Esa dan sehingga memiliki anugerah-Nya yang wajib dihormati, dijunjung tinggi dan dilindungi oleh negara, hukum, pemerintah, dan setiap orang demi kehormatan serta perlindungan harkat dan martabat manusia. Pengertian ini serupa dengan yang termuat dalam  Pasal 1 Undang-undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang HAM[1].

Dalam Deklarasi Universal Hak Asasi Manusia (DUHAM) menunjukan nilai normatifnya Hak Asasi Manusia sebagai hak yang fundamental. Sebagaimana ditegaskan dalam Pasal 1 semua manusia dilahirkan bebas dan sama dalam martabat dan hak. Mereka dikaruniai akal dan hati nurani dan harus bertindak sesama manusia dalam semangat persaudaraan[2].

Implementasi HAM secara tersirat sebenarnya sudah diakui dalam KUHP. Menurut ketentuan Pasal 117 ayat 1, keterangan tersangka dan atau saksi kepada penyidik diberikan tanpa menggunakan tekanan dari siapapun dan atau   bentuk apapun. Dengan demikian, dengan adanya Pasal tersebut maka pemeriksaan oleh penyidik untuk kepentingan penyidikan harus sesuai dan menghormati HAM[3].

Dalam proses peradilan pidana yang merupakan serangkaian rantai-rantai (the series of chains). Kejaksaan yang menempati posisi sebagai penjaga pintu (as agate of keeper), tentunya juga harus memperhatikan hak-hak tersangka. Universal Declaration of Human Right diterjemahkan dalam bahasa Indonesia sebagai Deklarasi Universal Hak Asasi Manusia (1949). Deklarasi ini memuat 30 Pasal yang memuat berbagai hak asasi.[4]

Istilah restorative justice merupakan terminologi asing yang baru dikenal di Indonesia sejak era tahun 1960-an dengan istilah Keadilan Restoratif. Di beberapa negara maju keadilan restoratif bukan sekedar wacana oleh para akademisi hukum pidana maupun kriminologi. Amerika Utara, Australia dan beberapa negara di Eropa keadilan restoratif telah diterapkan dalam tahap proses peradilan pidana yang konvensional, mulai dari tahap penyidikan, penuntutan, ajudikasi dan tahap eksekusi.[1] PBB mendefinisikan keadilan restoratif sebagai a way of responding to criminals behavior by balancing the needs of the community, the victims and the offender.[2] (Sebuah penyelesaian terhadap perilaku pidana dengan cara melaraskan kembali harmonisasi antara masyarakat, korban dan pelaku). Miriam Liebman mendefinisikkan keadilan restoratif sebagai berikut:[3]

“Restorative justice has become the term generally used for an approach to criminal justice (and other justice systems such as a school diclipinary system) that emphasizes restoring the victim and community rather than punishing the offender” (Keadilan restortif telah menjadi suatu istilah yang sudah umum digunakan dalam pendekatan pemidanaan (sebagai sistem pemidanaan seperti sistem sekolah kedisiplinan) yang menekankan kepada konsep menempatkan kembali korban dan lingkungan kepada keadaan semula dibanding menghukum sang pelaku tindak pidana).

Menurut Eva Achjani Zulfa, keadilan restoratif adalah sebuah konsep pemikiran yang merespon pengembangan sistem peradilan pidana dengan menitikberatkan pada kebutuhan pelibatan masyarakat dan korban yang dirasa tersisih dengan mekanisme yang bekerja pada sistem peradilan pidana yang ada pada saat ini.[4] Menurut Bagir Manan, secara umum pengertian keadilan restoratif adalah penataan kembali sistem pemidanaan yang lebih adil, baik bagi pelaku, korban maupun masyarakat.[5]

Para penulis telah menawarkan definisi yang beragam mengenai apa itu restorative justice sehingga tidak ada definisi tunggal (single definition) dari konsep tersebut. Howard Zehr mendefinisikan restorative justice sebagai  suatu proses untuk melibatkan, sejauh mungkin, pihak-pihak yang terlibat dalam suatu tindak pidana tertentu untuk bersama-sama mengidentifikasi dan mengatasi bahaya, kebutuhan dan kewajiban dalam rangka memulihkan perkara sebaik mungkin  Tony Marshall menyodorkan definisi serupa yang seringkali dikutip oleh para penulis dan telah diterima secara luas, yakni  suatu proses di mana semua pihak yang terlibat dalam suatu tindak pidana tertentu bersama-sama memecahkan masalah bagaimana menangani akibat dari pelanggaran dan implikasinya di masa yang akan datang.  Kedua definisi tersebut pada dasarnya menangkap esensi keadilan restoratif sebagai suatu proses. [6]

Definisi lain yang lebih luas dan menggambarkan keadilan restoratif dengan fokus pada hasil  disodorkan oleh Bazemore and Walgrave, yakn setiap tindakan yang terutama berorientasi pada keadilan dengan memperbaiki kerugian yang telah disebabkan oleh kejahatan.  Meskipun terdapat pelbagai definisi formal yang berbeda, konsep keadilan restoratif pada dasarnya memuat beberapa prinsip dan asumsi yang nampaknya telah disepakati oleh banyak kalangan. [7]

Keadilan restoratif didasarkan pada beberapa prinsip sebagai berikut: (1) menciptakan ruang bagi keterlibatan personal kepada pihak-pihak yang terkait (terutama pelaku dan korban, tetapi juga keluarga dan masyarakat); (2) melihat problem kejahatan dalam konteks sosialnya; (3) pemecahan masalah yang berorientasi ke depan atau preventif; dan (4) fleksibilitas dalam tataran praktik (kreativitas).92 Selain prinsip-prinsip tersebut, keadilan restoratif juga didasarkan pada beberapa asumsi sebagai berikut: (a) respon terhadap kejahatan harus memperbaiki sebanyak mungkin kerugian yang diderita oleh korban; (b) pelaku harus diarahkan untuk memahami bahwa tindakannya tidak dapat diterima dan memiliki beberapa konsekuensi nyata bagi korban dan masyarakat; (c) pelaku dapat dan harus bertanggung jawab atas tindakannya; (d) korban harus memiliki kesempatan untuk mengekspresikan kebutuhannya dan berpartisipasi dalam menentukan cara terbaik bagi pelaku untuk melakukan perbaikan; dan (e) masyarakat memiliki tanggung jawab untuk berkontribusi pada proses ini. [8]

Program keadilan restoratif dengan demikian dirancang untuk mempertemukan pelaku, korban, keluarga masing-masing, teman-teman dan perwakilan masyarakat, dan berusaha untuk melibatkan mereka dalam proses rekonsiliasi dan reparasi. Tujuannya adalah untuk memungkinkan pelaku dan korban bertemu dalam konteks tatap muka (face-to-face context) meskipun kontak tidak langsung juga seringkali digunakan untuk menyuarakan pengalaman dan pemahaman mereka dan untuk mencapai resolusi yang disetujui bersama. Kendati demikian, kriteria yang digunakan untuk mendefinisikan restoratve justice tidak sepenuhnya jelas dan masih diselimuti oleh perdebatan. Dalam kurun waktu yang cukup panjang, restoratve justice dan mediasi dipahami sebagai sesuatu yang sinonim.

Namun beberapa penulis berpendapat bahwa meskipun restoratve justice secara tradisional kerap diasosiasikan dengan mediasi, tetapi keduanya bukanlah hal yang sama. Dalam konteks ini, Handbook on Restorative Justice Programmes yang dirilis oleh United Nations Office on Drugs and Crime (UNODC) menegaskan bahwa program-program restoratve justice pada dasarnya bersifat melengkapi dan bukan menggantikan sistem peradilan pidana yang ada. Oleh karena itu, sebuah intervensi restoratif dapat digunakan pada setiap tahap proses peradilan pidana. [9]

Dalam praktiknya, para praktisi keadilan restoratif cenderung setuju bahwa apa yang benar-benar membuat suatu respon tertentu terhadap kejahatan dianggap sebagai  restorative tidak melulu ditentukan oleh    prosesnya yang spesifik, namun juga harus mampu melihat kepatuhan terhadap seperangkat tujuan luas yang memberikan dasar umum untuk partisipasi para pihak dalam menanggapi insiden kriminal dan konsekuensinya. Dalam konteks ini, beberapa literatur mengemukakan tujuan keadilan restoratif dalam sejumlah cara yang berbeda, namun pada dasarnya memuat substansi yang sama. Menurut Marshal, tujuan keadilan restoratif adalah sebagai berikut: (1) memenuhi kebutuhan korban yaitu berupa material, finansial, emosional dan sosial (termasuk yang secara pribadi dekat dengan korban yang mungkin juga terkena dampak tindakan kejahatan); (2) mencegah pengulangan kejahatan dengan mengintegrasikan pelaku ke dalam masyarakat; (3) memungkinkan pelaku untuk memikul tanggung jawab aktif atas tindakannya; (4) menciptakan sebuah komunitas kerja yang mendukung rehabilitasi pelaku dan korban serta aktif dalam mencegah kejahatan; (5) menyediakan sarana untuk menghindari eskalasi keadilan hukum (legal justice) serta biaya-biaya dan keterlambatan-keterlambatan terkait. [10]

Berdasarkan definisi tersebut diatas, dapat dirumuskan bahwa keadilan restoratif merupakan suatu jalan untuk menyelesaikan kasus pidana yang melibatkan masyarakat, korban dan pelaku kejahatan dengan tujuan agar tercapainya keadilan bagi seluruh pihak, sehingga diharapkan terciptanya keadaan yang sama seperti sebelum terjadinya kejahatan dan mencegah terjadinya kejahatan lebih lanjut.

Van Ness, seperti yang dikutip oleh Mudzakkir, mengatakan bahwa keadilan restoratif dicirikan dengan beberapa preposisi, yaitu:[11]

1. Kejahatan adalah konflik antar individu yang mengakibatkan kerugian pada korban, masyarakat dan pelaku itu sendiri.
2. Tujuan yang harus dicapai dari proses peradilan pidana adalah melakukan rekonsiliasi diantara pihak-pihak sambil memperbaiki kerugian yang ditimbulkan oleh kejahatan
3. Proses peradilan pidana harus dapat memfasilitasi partisipasi aktif para korban, pelanggar dan masyarakat. Tidak semestinya peradilan pidana didominasi oleh negara dengan mengesampingkan yang lainnya.

Keadilan restoratif akan bertentangan dengan asas legalitas dan kepastian hukum (rechtzakerheid). Hal ini karena keadilan restoratif tidak berfokus pada hukuman penjara, melainkan pada bagaimana perbaikan atau pemulihan keadaan korban pasca terjadinya suatu tindak pidana.Dalam hal ini, pelaku tindak pidana dapat diwajibkan untuk membayar ganti rugi, melakukan kerja sosial, atau tindakan wajar lainnya yang diperintahkan oleh penegak hukum atau pengadilan.

Pendekatan keadilan restoratif dalam hukum pidana memiliki kekuatan yang mampu memulihkan hubungan antar pihak yang menjadi pelaku dan yang menjadi korban.Juga memiliki kekuatan untuk mencegah adanya permusuhan lebih mendalam antar para pihak dan mendorong rekonsilisasi antara pihak pelaku dan korban secara sukarela. Kekuatan lainnya ialah mendorong adanya partisipasi warga masyarakat lainnya, misalnya anggota keluarga atau tetangga serta menekankan pentingnya peran korban dalam suatu proses menuju keadilan.

Di sisi korban, keadilan restoratif memberi kekuatan untuk memberi kesempatan pada pelaku untuk mengungkapkan rasa penyesalan kepada korban dan lebih baik bila difasilitasi bertemu dalam pertemuan yang dilakukan secara professional.Perspektif keadilan restoratif ini sebagai akibat adanya pergeseran hukum dari lex talionis atau retributive justice dengan menekankan pada upaya pemulihan (restorative).Dalam upaya pemulihan korban bilamana dengan pilihan pendekatan yang lebih retributive dan legalistic sulit untuk mengobati luka korban. Maka keadilan restoratif berupaya untuk menekankan tanggung jawab pelaku atas perilakunya yang menyebabkan kerugian orang lain.[12]

Berdasarkan uraian di atas maka dapat disimpulkan bahwa keadilan restoratif adalah upaya penegakan hukum dengan memiliki kekuatan yang mampu memulihkan hubungan antar pihak yang menjadi pelaku dan yang menjadi korban. Dimana dalam penerapannya memasukkan upaya pemulihan korban bilamana dengan pilihan pendekatan yang lebih retributive dan legalistic sulit untuk mengobati luka korban. Dengan demikian keadilan restoratif berupaya untuk menekankan tanggung jawab pelaku atas perilakunya yang menyebabkan kerugian orang lain

Hukum acara pidana di Indonesia diatur dalam Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana (KUHAP), yakni Undang-Undang Nomer 8 Tahun 1981, yang diundangkan dalam Lembar Negara (LN) No. 76/1981 dan penjelasan dalam Tambahan Lembar Negara Republik Indonesia (TLNRI) No. 3209. Dengan diundangkannya Undang-undang tentang Hukum Acara Pidana Nasional tersebut, maka bangsa Indonesia telah selangkah lebih maju dalam usaha mengadakan pembaharuan hukum, yaitu dari hukum kolonial menjadi hukum nasional. Undang-undang yang lebih dikenal dengan KUHAP ini menjelaskan suatu perombakan total dari Hukum Acara Pidana Kolonial yaitu HIR (Herzienne Indische Reglement). KUHAP memuat perubahan yang sangat mendasar dalam aturan secara pidana dan secara konseptual obyektifitas, keprofesionalan apparat penegak hukum dalam melindungi hak asasi manusia.[1]

Ditinjau dari dimensi lain maka sistem peradilan pidana yang berlandaskan KUHAP memiliki asas-asas sebagai berikut[2]:

• Perlakuan yang sama didepan hukum bagi setiap orang (equality before the law);
• Praduga tidak bersalah (presumption of innoncent)
• Hak untuk memperoleh kompensasi (ganti rugi) dan rehabilitasi;
• Hak untuk memperoleh bantuan hukum;
• Hak adanya kehadilan terdakwa didepan persidangan;
• Peradilan bebas dilakukan secara cepat, sederhana dan biaya ringan;
• Peradilan terbuka untuk umum;
• Pelanggaran hak-hak warga negara (penangkapan, penahanan, pengeledahan dan penyitaan) harus didasarkan pada undang-undang yang dilakukan dengan surat perintah tertulis;
• Hak seorang tersangka untuk diberitahu tentang persangkaan dan dakwaan terhadapnya; dan
• Kewajiban pengadilan untuk mengamati pelaksanaan putusannya.

Dalam pandangan sistem peradilan pidana, terdapat beberapa institusi penegak hukum yang ikut mengambil peran dalam melakukan proses peradilan pidana. Proses pidana dilalui dalam berbagai tahapan yang masing-masing tahapan diwadahi oleh institusi dengan struktur dan kewenangan sendiri-sendiri. Dengan melalui berbagai institusi, maka proses peradilan pidana dimulai dari institusi Kepolisian, diteruskan ke institusi Kejaksaan, sampai ke institusi Pengadilan dan berakhir di institusi Lembaga Pemasyarakatan. Masing-masing institusi ini bertanggung jawab dan bekerja sesuai dengan tugas dan kewajibannya untuk mencapai tujuan mewujudkan keadilan sebagaimana yang dicita-citakan oleh semua pihak.[3]

Keseluruhan rangkaian proses peradilan pidana dapat dikelompokan menjadi 4 (empat) tahap, yakni: 1) Tahap penyelidikan dan penyidikan, yang menjadi tanggung jawab institusi Kepolisian; 2) Tahap penuntutan, yang menjadi tanggung jawab institusi Kejaksaan; 3) Tahap Pemeriksaan, Mengadili dan Memutus, yang menjadi tanggung jawab institusi Pengadilan; dan 4) Tahap eksekusi, yang menjadi tanggung jawab institusi Lembaga Pemasyarakatan. Hakekat aparat penegak hukum tersebut memiliki hubungan erat satu sama lain sebagai suatu proses (criminal justice process) yang dimulai dari proses penangkapan, pengeledahan, penahanan, penuntutan, pembelaan dan pemeriksaan dimuka sidang pengadilan serta diakhiri dengan pelaksanaan pidana di lembaga pemasyarakatan. Apabila dikaji dan dianalisis lebih intens hakekatnya penyelesaian perkara pidana berdasarkan KUHAP mengenal 4 (empat) proses pentahapan, yaitu: Pertama,proses penyelesaian perkara pidana dimulai dengan suatu penyelidikan oleh penyelidik. Kedua, dalam proses penyelesaian perkara pidana berupa penangkapan (Bab V bagian Kesatu Pasal 16-19 KUHAP). Ketiga, proses penyelesaian perkara pidana berupa penahanan (Bab V bagian Kedua Pasal 20-31 KUHAP).Keempat, proses penyelesaian perkara pidana berupa emeriksaan dimuka sidang pengadilan yang diawali pemberitahuan untuk datang ke sidang pengadilan setelah dipanggil secara patut dan sah menurut undangundang (Pasal 145, 146 KUHAP)[4]

 

Kejaksaan adalah lembaga pemerintahan yang melaksanakan kekuasaan negara di bidang penegakan hukum dengan berpegang pada peraturan perundang-undangan dan kebijakan yang ditetapkan oleh pemerintah. Perannya ditunjukkan dengan wewenagnya yaitu sebagai lembaga pemerintahan yang melaksanakan kekuasaan negara di bidang penuntutan. Pelaksaanaan tahapan tuntutan ini ditegaskan kekuasaan negara tersebut dilaksanakan secara merdeka. Oleh karena itu, kejaksaan dalam melaksanakan fungsi, tugas, dan wewenangnya terlepas dari pengaruh kekuasaan pemerintah dan kekuasaan lainnya. Selanjutnya ditentukan Jaksa Agung bertanggung jawab atas penuntutan yang dilaksanakan secara independen demi keadilan berdasarkan hukum dan hati nurani. Dengan demikian, Jaksa Agung selaku pimpinan Kejaksaan dapat sepenuhnya merumuskan dan mengendalikan arah dan kebijakan penanganan perkara untuk keberhasilan penuntutan.[1]

Dalam sistem hukum Indonesia maka tahap penuntutan merupakan salah satu tahap penyelesaian perkara pidana yang dilakukan oleh Jaksa Penuntut Umum. Hal ini bertujuan untuk memenuhi rasa keadilan. Oleh karenanya tahapa penuntutan diatur dengan tunduk pada Pasal 30 Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2004 tentang Kejaksaan Republik Indonesia. Dimana salah satu tugas dan wewenang Jaksa adalah melakukan penuntutan, dan juga tunduk pada Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana.

Dalam melakukan penuntutan, jaksa bertindak untuk dan atas nama negara bertanggung jawab menurut saluran hierarki. Dalam melakukan penuntutan maka jaksa dalam melakukan penuntutan dengan keyakinan berdasarkan alat bukti yang sah, demi keadilan dan kebenaran berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa. Sebagai pelaksanaan perannya maka dalam melaksanakan tugas dan wewenangnya, jaksa senantiasa bertindak berdasarkan hukum dan mengindahkan norma-norma keagamaan dan kesusilaan, serta wajib menggali nilai-nilai kemanusiaan, hukum, dan keadilan yang hidup dalam masyarakat.

Sebagaimana teori dari Montesquieu Negara Indonesia menganut sistem pembagian kekuasaan. “Menurut Montesquieu untuk tegaknya negara demokrasi perlu diadakan pemisahan kekuasaan negara kedalam organjm-organ Legislatif, Eksekutif, dan Yudikatif,”[2] yang dikenal dengan trias politika. Dapat dipahami dengan sistem trias politika tersebut mengandung arti pembagian tugas, tanggung jawab dan kekuasaan.

Sebagai diketahui, sebelum kemerdekaan dikenal “Procueur General” selalu menempel Hoggerechtsfaf. Maka untuk menjamin eksistensi dan tidak menimbulkan kekosongan dalam hukum diberlakukanlah berdasarkan Aturan Peralihan pasal II Undang-Undang Dasar 1945, yang dalam penyusunan kabinet pertama kali Jaksa Agung diangkat dan kedudukannya ada pada MA.Karenanya dahulu dikenal dengan sebutan Jaksa Agung pada Mahkamah Agung, Kejaksaan tinggi pada Pengadilan Tinggi, Kejaksaan Negeri pada Pengadilan Negeri.Atas dasar itu maka Jaksa Agung/Kejaksaan pada saat itu secara operasional bertanggung jawab kepada Departemen Kehakiman.Kedudukan ini bertahan hingga tahun 1961 dengan keluarnya Undang-Undang No.15 Tahun 1961. Sejak saat itu Kejaksaan terpisah dari Departemen Kehakiman.[3]

Pasal 2 ayat (1) Undang-Undang RI No.16 Tahun 2004 tentang Kejaksaan Republik Indonesia, berbunyi : “Kejaksaan Republik Indonesia yang selanjutnya dalam Undang-Undang ini disebut kejaksaan adalah lembaga pemerintah yang melaksanakan kekuasaan negara di bidang penuntutan serta kewenangan lain berdasarkan undang-undang.” Berdasarkan pasal tersebut, dipahami bahwa Kejaksaan masuk dalam ranah eksekutif

Berbagai ahli memberikan pernyataan mengenai pengertian hak asasi manusia. Salah satu diantaranya berdasarkan pernyataan Philipus bahwa pengertian Hak Asasi Manusia merupakan seperangkat hak yang melekat pada hakikat dan keberadaan manusia sebagai makhluk ciptaan Tuhan Yang Maha Esa dan sehingga memiliki anugerah-Nya yang wajib dihormati, dijunjung tinggi dan dilindungi oleh negara, hukum, pemerintah, dan setiap orang demi kehormatan serta perlindungan harkat dan martabat manusia. Pengertian ini serupa dengan yang termuat dalam  Pasal 1 Undang-undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang HAM[1].

Dalam pernyataan lain disebutkan bahwa Hak Asasi Manusia (HAM) adalah hak yang melekat di dalam diri pribadi individu, dan hak ini merupakan yang paling mendasar bagi setiap individu untuk berdiri dan hidup secara merdeka dalam komunitas masyarakat. Bangunan dasar HAM yang melekat di dalam episentrum otoritas individu yang merdeka, merupakan bawaan semenjak lahir, sehingga tidak bisa digugat dengan benalitas pragmatisme kepentingan kekuasaan, ambisi dan hasrat. Dengan dan atas nama apa pun, bahwa dasar-dasar kemanusiaan yang intim harus dilindungi, dipelihara dan tidak dibiarkan berada sama sekali dalam ruang-ruang sosial yang mengalienasinya. [2] Dalam Deklarasi Universal Hak Asasi Manusia (DUHAM) menunjukan nilai normatifnya Hak Asasi Manusia sebagai hak yang fundamental. Sebagaimana ditegaskan dalam Pasal 1 semua manusia dilahirkan bebas dan sama dalam martabat dan hak. Mereka dikaruniai akal dan hati nurani dan harus bertindak sesama manusia dalam semangat persaudaraan[3].

Prinsip-prinsip dan aturan HAM yang tertuang di dalam instrumen internasional telah dituangkan ke dalam perundang-undangan yang berhubungan dengan sistem peradilan pidana. Di antaranya, Undang-undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman, Undang-undang Nomor 8 Tahun 1981 tentang Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHAP), Undang-undang Nomor 14 Tahun 1985 tentang Mahkamah Agung yang telah diubah dengan UndangUndang Nomor 5 Tahun 2004, Undang-Undang Nomor 3 Tahun 1997 tentang Pengadilan Anak yang diganti dengan Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2012 tentang Sistem Peradilan Pidana Anak, Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2002 tentang Kepolisian Negara Republik Indonesia, Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2004 tentang Kebijaksanaan Republik Indonesia, dan Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat.[4] Implementasi HAM secara tersirat sebenarnya sudah diakui dalam KUHP. Menurut ketentuan Pasal 117 ayat 1, keterangan tersangka dan atau saksi kepada penyidik diberikan tanpa menggunakan tekanan dari siapapun dan atau   bentuk apapun. Dengan demikian, dengan adanya Pasal tersebut maka pemeriksaan oleh penyidik untuk kepentingan penyidikan harus sesuai dan menghormati HAM[5].

Apabila disimak konsiderans KUHAP, sangat jelas bahwa pembentukan KUHAP memiliki lima tujuan, yaitu perlindungan atas harkat dan martabat manusia (tersangka atau terdakwa), perlindungan atas kepentingan hukum dan pemerintahan, kodifikasi dan unifikasi hukum acara pidana, mencapai kesatuan sikap dan tindakan aparat penegak hukum, dan mewujudkan hukum acara pidana yang sesuai dengan Pancasila dan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945. Dalam KUHAP terdapat 10 asas yang relevan dengan upaya pengakuan dan perlindungan HAM, anatara lain : perlakuan yang sama di muka hukum tanpa diskriminasi apapun, praduga tak bersalah, hak untuk memperoleh konpensasi (ganti kerugian dan rehabilitasi), hak untuk memperoleh bantuan hukum, hak kehadiran terdakwa di muka pengadilan, peradilan yang bebas dan dilakukan dengan cepat dan sederhana, peradilan yang terbuka untuk umum, pelanggaran atas hak-hak warga negara (penangkapan, penahanan, penggeledahan, dan penyitaan) harus didasarkan pada undang-undang dan dilakukan dengan surat perintah, hak seorang tersangka untuk diberitahu tentang sangkaan dan dakwaan terhadapnya, dan kewajiban pengadilan untuk mengendalikan pelaksanaan putusannya. Aturan tentang penahanan berhubungan langsung dengan jaminan perlindungan HAM bagi orang yang disangka atau didakwa melakukan tindak pidana dan dikenakan penahanan. Kewenangan untuk melakukan penahanan hanya diberikan kepada penyidik, penuntut hukum, dan hakim pada semua tingkatan pengadilan. Hal ini diatur dalam Pasal 20 KUHAP yang berisi bahwa penahanan hanya dilakukan oleh aparat penyidik, penuntuk umum, dan hakim untuk kepentingan penyidikan, penuntutan, dan pemeriksaan di pengadilan. Selain dari institusi tersebut tidak boleh melalukan penahanan.[6]

Dalam proses peradilan pidana yang merupakan serangkaian rantai-rantai (the series of chains). Kejaksaan yang menempati posisi sebagai penjaga pintu (as agate of keeper), tentunya juga harus memperhatikan hak-hak tersangka. Universal Declaration of Human Right diterjemahkan dalam bahasa Indonesia sebagai Deklarasi Universal Hak Asasi Manusia (1949). Deklarasi ini memuat 30 Pasal yang memuat berbagai hak asasi.[7]

 

Kedudukan seseorang yang diduga melakukan tindak pidana di dalam sistem hukum negara Republik Indonesia disebut dengan istilah tersangka. Pasal 1 angka 14 KUHAP yang menyatakan bahwa yang dimaksud tersangka adalah seseorang yang karena perbuatannya atau eadaannya, berdasarkan bukti permulaan yang cukup patut diduga sebagai pelaku tindak pidana. Peraturan perundang-undangan di Indonesia telah mengatur adanya beberapa hak dari seseorang yang dinyatakan sebagai hak tersangka yang harus dihormati dan dipatuhi oleh setiap penegak hukum di dalam proses peradilan di Indonesia. Hak-hak tersangka adalah[1] :

1. Hak untuk segera mendapatkan pemeriksaan oleh penyidik, diajukan ke penuntut umum, dan perkaranya di limpahkan ke pengadilan untuk diadili
2. Hak untuk diberitahukan dengan jelas bahasa yang dimengerti olehnya tentang apa yang disangkakan kepadanya dan didakwakan pada waktu pemeriksaan dimulai
3. Hak untuk memeberi keterangan secara bebas kepada penyidik kepada hakim pada waktu tingkat penyidikan dan pengadilan
4. Hak untuk mendapatkan bantuan juru Bahasa e. Hak untuk mendapatkan bantuan hukum guna kepentingan pembelaan selama dalam waktu dan setiap tingkat pemeriksaan
5. Hak untuk memilih sendiri pensehat hukumnya
6. Hak untuk disediakan penasehat hukum oleh pejabat yang besangkutan di setiap tingkat proses peradilan, bagi tersangka atau terdakwa yang diancam hukuman pidana mati atau ancaman 15 tahun atau lebih atau bagi mereka tidak mampu yang diancam pidana 5 tahun tau lebih yang tidak mempunyai penasehat hukum sendiri
7. Hak tersangka apabila ditahan untuk dapat menghubungi penasehat hukum setiap saat diperlukan dan hak tersangka atau terdakwa warga negara asing untukmenghubungi dan berbicara dengan perwakilan negaranya
8. Hak tersangka atau terdakwa apabila ditahan untuk menghubungi dan menerima kunjungan dokter pribadinya
9. Hak agar diberitahukan kepada keluarganya atau orang lain yang serumah dengan tersangka atau terdakwa apabila ditahan untuk memperoleh bantuan hukum atau jaminan bagi penangguhannya dan hak berhubungan dengan keluarga sesuai dimaksud di atas
10. Hak tersangka atau terdakwa secara langsung atau dengan perantara penasehat hukumnya menerima kunjungan sanak keluarganya guna kepentingan pekerjaan atau keluarganya
11. Hak tersangka atau terdakwa mnegirim atau menerima surat dengan penasehat hukumnya dan atau sanak keluarganya
12. Hak tersangka atau terdakwa untuk menghubungi dan menerima kunjungan rohaniawan
13. Hak agar terdakwa diadili di sidang pengadilan yang terbuka untuk umum
14. Hak tersangka atau terdakwa untuk mengusahakan dan mengajukan saksi dan ahli a decharge
15. Hak tersangka atau terdakwa agar tidak dibebani kewajiban pembuktian
16. Hak terdakwa untuk mengajukan upaya berupa banding, kasasi, dan peninjauan kembali
17. Hak tersangka atau terdakwa untuk menuntut dan mendapatkan ganti kerugian dan rehabilitasi
18. Hak terdakwa untuk mengajukan keberatan bahwa pengadilan tidak berwenang mengadili perkaranya atau dakwaan tidak dapat diterima atau durat dakwaan harus dibatalkan.

Pernyataan Sedunia Tentang Hak-hak Asasi Manusia (Declaration Universal of Human Rights) telah banyak terserap dan tercerminkan dalam Undang-undang Nomor 8 Tahun 1981 tentang Kitab Undang-undang Hukum Acara Pidana. Ini terlihat pada Pasal 5 Declaration Universal of Human Rights yang menyatakan bahwa “tiada seorang juapun boleh dianiaya atau diperlakukan secara kejam, dengan tidak mengingat kemanusiaan ataupun jalan perlakuan atau hukum yang menghinakan‟‟. KUHAP yang menerpakan sistem akusator terhadap tersangka, pada Pasal 54 menyatakan “ guna kepentingan pembelaan, tersangka atau terdakwa berhak mendapat bantuan hukum dari seorang atau lebih penasehat hukum selama dalam waktu dan pada setiap tingkat pemeriksaan, menurut tata cara yang ditentukan dalam Undang-undang ini. Dengan ini berarti hakhak asasi yang dinyatakan pada Pasal 5 Declaration Universal of Human Rights sudah dapat dijamin pelaksanaannya. [2]

Hal ini juga terlihat dalam asas praduga tak bersalah yang dinyatakan pada Pasal 11 ayat (1) Declaration Universal of Human Rights “setiap orang yang dituntut karena disangka melakukan suatu pelanggaran pidana dianggap tidak bersalah, sampai dibuktikan kesalahannya menurut Undang-undang dalam suatu sidang pengadilan yang terbuka dan didalam sidang itu diberikan segala jaminan yang perlu untuk pembelaannya, yang juga terdapat dalam KUHAP Pasal 183 yang menyebutkan “hakim tidak boleh menjatuhkan pidana kepada seorang kecuali apabila dengan sekrang-kurangnya dua alat bukti yang sah ia memperoleh keyakinan bahwa suatu tindak pidana benar-benar terjadi dan bahwa terdakwalah yang bersalah melakukannya”. Dengan ketentuan tersebut, berbagai hak asasi manusia yang tercantum dalam Declaration Universal of Human Rights sudah memperoleh pengakuan, jaminan dan perlindungan dalam peraturan perundang-undangan yaitu KUHAP

Tersangka dan terdakwa adalah sebutan atau status bagi pelaku tindak pidana sesuai tingkat atau tahap pemeriksaan. Dalam Pasal 1 butir 14 KUHAP bahwa tersangka adalah seseorang yang karena perbuatannya atau keadaannya berdasarkan bukti permulaan patut diduga sebagai pelaku tindak pidana. Pasal 1 butir 15 KUHAP menyatakan terdakwa adalah seorang tersangka yang dituntut, diperiksa, dan diadili di sidang pengadilan. Dari pernyataan di atas, dapat dikatakan bahwa tersangka adalah sebutan orang yang diduga sebagai pelaku tindak pidana dalam tahap penyidikan. [1]

Untuk menetapkan seseorang berstatus sebagai tersangka, cukup didasarkan pada bukti permulaan atau bukti awal yang cukup. KUHAP tidak memberikan penjelasan mengenai apa yang dimaksud dengan bukti permulaan dan status terdakwa adalah didasarkan pada alat alat bukti yang sah serta didasarkan berkas perkara hasil penyidikan yang menurut penilaian penuntut umu sudah memenuhi syarat untuk dilimpahkan ke pengadilan ( Pasal 1 butir 14 jo pasal 139 KUHAP .[2]

Pasal 17 KUHAP, menyatakan bahwa : “Perintah penangkapan dilakukan terhadap seseorang yang diduga keras melakukan tindak pidana berdasarkan bukti permulaan yang cukup.” Berdasarkan Penjelasan Pasal 17 KUHAP, yang dimaksud dengan bukti permulaan yang cukup adalah bukti permulaan untuk menduga adanya suatu tindak pidana sesuai dengan bunyi Pasal 1 Butir 14 KUHAP. Pengertian ini tidak jelas karena hanya merupakan pengulangan kata bukti permulaan tanpa menjelaskan arti kata tersebut. Jika pengertian ketentuan penjelasan Pasal 17 KUHAP dihubungkan dengan Pasal 1 Butir 14 KUHAP, maka bukti permulaan dapat diartikan sebagai suatu nilai bukti yang telah mampu atau telah selaras untuk menduga seseorang sebagai tersangka, di mana bukti yang diperoleh penyidik telah bersesuaian dengan keadaan yang dijumpai pada seseorang tersebut.[3]

Disebutkan pula bahwa bukti permulaan yang cukup dalam rumusan Pasal 17 KUHAP itu harus diartikan sebagai bukti-bukti minimal, berupa alatalat bukti seperti dimaksud dalam Pasal 184 ayat 1 KUHAP ang dapat menjamin bahwa penyidik tidak akan menjadi terpaksa untuk menghentikan terhadap seseorang yang disangka melakukan tindak pidana setelah terhadap orang tersebut dilakukan penangkapan. Jika yang dimaksud bukti permulaan untuk menentukan seseorang diduga sebagai tersangka bahwa yang paling rasional adalah bila perkataan permulaan dibuang, sehingga akan didapat pengertian serupa dengan pengertian yang terdapat dalam Hukum Acara Pidana Amerika Serikat, yang menegaskan bahwa untuk melakukan tindak penangkapan atau penahanan harus didasarkan pada affidavit dan testimony, yakni harus didasarkan pada adanya bukti dan kesaksian[4].

Apabila ditelaah lebih lanjut uraian di atas, bukti permulaan yang cukup menurut Hukum Acara Pidana Amerika Serikat, mempunyai kemiripan pengertian dengan rumusan ketentuan Pasal 183 KUHAP, yang menganut prinsip batas minimal pembuktian, yaitu sekurangnya 2 (dua) alat bukti, bisa terdiri dari 2 orang saksi, dan bukti lain.  Wetboek van Strafvordering Belanda tidak membedakan istilah tersangka dan terdakwa (tidak lagi memakai dua istilah beklaagde dan verdachte). Namun demikian, dibedakan pengertian verdachte sebelum penuntutan dan sesudah penuntutan, dan pengertian verdachte sebelum penuntutan paralel dengan pengertian tersangka dalam KUHAP kita. Sedangkan pengertian verdachte sesudah penuntutan parallel dengan pengertian terdakwa pada butir 15 [5].

Penyidikan adalah serangkaian tindakan penyidik dalam hal menurut cara yang diatur dalam undang-undang ini untuk mencari serta mengumpulkan bukti yang dengan bukti itu membuat terang tentang tindak pidana yang terjadi dan guna menemukan tersangkanya ( Pasal 1 butir 2 KUHAP ). Dalam berbagai bahasa, penyidikan adalah suatu istilah yang dimaksudkan sejajar dengan pengertian opsporing (Belanda) dan investigation (Inggris) atau penyiasatan atau siasat (Malaysia)

. Pengetahuan dan pengertian penyidikan perlu dinyatakan dengan pasti dan jelas, karena hal itu langsung menyinggung dan membatasi hak hak asasi manusia. Bagian bagian hukum acara pidana yang menyangkut penyidikan adalah :

1. Ketentuan tentang alat alat penyidik
2. Ketentuan tentang diketahui terjadinya delik
3. Pemeriksaan ditempat kejadian 4. Pemanggilan tersangka atau terdakwa
4. Penahanan sementara
5. Penggeledahan
6. Pemeriksaan atau interogasi

Terdapat hal yang membedakan antara penyelidikan dan penyidikan yaitu pada tindakan penyelidikan penekanan diletakkan pada tindakan mencari dan menemukan suatu peristiwa yang dianggap atau diduga sebagai tindak pidana sedangkan pada penyidikan maka titik berat tekanannya diletakkan pada tindakan mencari serta mengumpulkan bukti supaya tindak pidana yang ditemukan dapat menjadi terang, serta agar dapat menemukan dan menentukan pelakunya. Penyelidikan dan penyidikan merupakan tindakan pertama-tama yang dapat dan harus segera dilakukan oleh penyelidik atau penyidik jika terjadi atau timbul persangkaan telah terjadi suatu tindak pidana.  Dalam pernyataan lain disebutkan bahwa persangkaan atau pengetahuan adanya tindak pidana tersebut dapat diperoleh dari empat kemungkinan, yaitu :

• Kedapatan tertangkap tangan (Pasal 1 butir 19 Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana (KUHAP))
• Karena laporan (Pasal 1 butir 24 Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana (KUHAP)
• Karena pengaduan (Pasal 1 butir 25 Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana (KUHAP))
• Diketahui sendiri atau pemberitahuan atau cara lain sehingga penyidik mengetahui terjadinya delik, seperti baca di surat kabar, dengar di radio, dengan orang bercerita dan selanjutnya.

Penyidikan yang dilakukan tersebut didahului dengan pemberitahuan kepada penutut umum bahwa penyidikan terhadap suatu peristiwa pidana telah mulai dilakukan. Secara formal pemberitahuan tersebut disampaikan melalui mekanisme Surat Pemberitahuan Dimulainya Penyidikan (SPDP). Hal tersebut diatur dalam ketentuan Pasal 109 KUHAP. Namun kekurangan yang dirasa sangat menghambat adalah tidak ada ketegasan dari ketentuan tersebut kapan waktunya penyidikan harus diberitahukan kepada Penuntut Umum.

Tujuan dalam penyidikan terhadap tindak pidana diharapkan dapat diperoleh keterangan keterangan berupa[1] :

1. Jenis dan kualifikasi tindak pidana yang terjadi

Jenis jenis tindak pidana yang sangat banyak dan dalam satu jenis tindak pidana terdapat beberapa kualifikasi, penyidikan yang dilakukan adalah untuk mengetahui bentuk bentuk tindak pidana apa yang sesungguhnya telah terjadi sehingga dapat menentukan pasal pasal yang dilanggarnya.

2. Waktu tindak pidana dilakukan

Penyidikan yang dilakukan harus dapat mengungkap waktu yang dilakukannya suatu kejahatan ( hari, bulan, tahun, tanggal). Mengungkapkan waktu untuk memberikan keyakina tentang terjadinya suatu tindak pidana dan untuk dapat menjadi ukuran jika adanya alibi atau dalih pengingkaran dari pelaku.

3. Tempat terjadinya tindak pidana

Penyidikan dilakukan untuk mengetahui dimana tindak pidana dilakukan, juga untuk mencari keterangan dan menemukan saksi atau barang bukti yang digunakan pelaku.

4. Dengan apa tindak pidana dilakukan

Untuk mengungkapkan alat alat yang digunakan oleh pelaku dalam melakukan kejahatannya dan juga sebagai barang bukti guna untuk mendukung alat alat bukti yang ada sehingga menambah keyakinan hakim dalam menjatuhkan putusannya.

5. Alasan dilakukan tindak pidana
6. Untuk mengetahui yang menyebabkan pelaku melakukan kejahatannya dan apa tujuan yang akan dicapainya sehingga melakukan kejahatan dan juga sebagai pertimbangan hakim dalam menjatuhkan berat ringannya pidana.
7.  Pelaku tindak pidana

Tujuan terpenting adalah untuk mengungkap siapa pelaku dari tindak pidana tersebut. Penyidikan yang dilakukan oleh penyidik harus diberitahukan kepada Penuntut Umum. Jika penyidikan telah selesai, penyidik wajib  segera menyerahkan berkas perkara itu kepada Penuntut Umum. Kadang-kadang hasil penyidikan dinilai oleh Penuntut Umum kurang lengkap sehingga perlu dilengkapi penyidik. Jika terjadi demikian, Penuntut Umum harus segera mengembalikan berkas perkara itu kepada penyidik disertai petunjuk untuk dilengkapi. Apabila berkas perkaranya dikembalikan, penyidik harus segera melakukan penyidikan tambahan sesuai dengan petunjuk dari Penuntut Umum.

 

Mengenai siapa yang berwenang melakukan penyidikan tercantum dalam Pasal 6 KUHAP, namun pada prakteknya, sekarang ini terhadap beberapa tindak pidana tertentu ada penyidik – penyidik yang tidak disebutkan di dalam KUHAP. Untuk itu pada sub bab ini akan dipaparkan siapa sajakah penyidik yang disebutkan di dalam KUHAP dan siapa saja yang juga yang merupakan penyidik namun tidak tercantum di dalam KUHAP. Adapun tugas penyidik itu sendiri antara lain adalah:

1. Membuat berita acara tentang pelaksanaan Tindakan sebagaimana dimaksud dalam pasal 75 KUHAP. (pasal 8 ayat (1) KUHAP).
2. Menyerahkan berkas perkara kepada penuntut umum. (Pasal 8 ayat (2) KUHAP).
3. Penyidik yang mengetahui, menerima laporan atau pengaduan tentang terjadinya suatu peristiwa yang patut diduga merupakan tindak pidana wajib segera melakukan penyidikan yang diperlukan (Pasal 106 KUHAP).
4. Menyerahkan tanggung jawab atas tersangka dan barang bukti kepada penuntut umum (Pasal 8 ayat (3) KUHAP),.
5. Dalam hal penyidik telah mulai melakukan penyidikan suatu peristiwa yang merupakan tindak pidana, penyidik memberitahukan hal tersebut kepada penuntut umum. (Pasal 109 ayat (1) KUHAP).
6. Wajib segera menyerahkan berkas perkara penyidikan kepada penuntut umum, jika penyidikan dianggap telah selesai. (Pasal 110 ayat (1) KUHAP).
7. Dalam hal penuntut umum mengembalikan hasil penyidikan untuk dilengkapi, penyidik wajib segera melakukan penyidikan tambahan sesuai dengan petunjuk dari penuntut umum (Pasal 110 ayat (3) KUHAP).
8. Setelah menerima penyerahan tersangka, penyidik wajib melakukan pemeriksaan dan tindakan lain dalam rangka penyidikan (Pasal 112 ayat (2) KUHAP).
9. Sebelum dimulainya pemeriksaan, penyidik wajib memberitahukan kepada orang yang disangka melakukan suatu tindak pidana, tentang haknya untuk mendapatkan bantuan hukum atau bahwa ia dalam perkaranya itu wajib didampingi oleh penasihat hukum (Pasal 114 KUHAP).
10. Wajib memanggil dan memeriksa saksi yang menguntungkan bagi tersangka (Pasal 116 ayat (4) KUHAP).
11. Wajib mencatat dalam berita acara sesuai dengan kata yang dipergunakan oleh tersangka (Pasal 117 ayat (2) KUHAP).
12. Wajib menandatangani berita acara pemeriksaan tersangka dan atau saksi, setelah mereka menyetujui isinya (Pasal 118 ayat (2) KUHAP).
13. Dalam hal tersangka ditahan dalam waktu satu hari setelah perintah penahanan dijalankan, penyidik harus mulai melakukan pemeriksaan (Pasal 122 KUHAP).
14. Dalam rangka melakukan penggeledahan rumah, wajib terlebih dahulu menunjukkan tanda pengenalnya kepada tersangka atau keluarganya (Pasal 125 KUHAP).
15. Membuat berita acara tentang jalannya dan hasil penggeledahan rumah (Pasal 126 ayat (1) KUHAP).
16. Membacakan terlebih dahulu berita acara tentang penggeledahan rumah kepada yang bersangkutan, kemudian diberi tanggal dan ditandatanganinya, tersangka atau keluarganya dan atau kepala desa atau ketua lingkungan dengan dua orang saksi (Pasal 126 ayat (2) KUHAP).
17. Wajib menunjukkan tanda pengenalnya terlebih dahulu dalam hal melakukan penyitaan (Pasal 128 KUHAP).
18. Memperlihatkan benda yang akan disita kepada keluarganya dan dapat minta keterangan tentang benda yang akan disita itu dengan disaksikan oleh Kepala Desa atau ketua lingkungan dengan dua orang saksi (Pasal 129 ayat (1) KUHAP).
19. Penyidik membuat berita acara penyitaan (Pasal 129 ayat (2) KUHAP).
20. Menyampaikan turunan berita acara penyitaan kepada atasannya, keluarganya dan Kepala Desa (Pasal 129 ayat (4) KUHAP).
21. Menandatangani benda sitaan sesaat setelah dibungkus (Pasal 130 ayat (1) KUHAP).

Tugas dari penyidik sudah sangat jelas disebutkan dalam KUHAP seperti yang disebutkan penulis diatas seperti membuat berita acara tentang pelaksanaan tindakan, menyerahkan berkas perkara, kepada penuntut umum, menerima laporan atau pengaduan tentang terjadinya peristiwa dan lain-lain.

Pengertian kewenangan menurut kamus besar bahasa Indonesia (KBBI) adalah kekuasaan membuat keputusan memerintah dan melimpahkan tanggung jawab kepada orang lain. kewenangan dari penyidik adalah:

1. Sesuai dengan pasal 7 ayat (1) KUHAP, penyidik berwenang untuk
2. Menerima laporan atau pengaduan dari seseorang tentang adanya tindak pidana;
3. Melakukan tindakan pertama pada saat di tempat kejadian;
4. Menyuruh berhenti seorang tersangka dan memeriksa tanda pengenal diri tersangka;
5. Melakukan penangkapan, penahanan, penggeledahan dan penyitaan;
6. Melakukan pemeriksaan dan penyitaan surat;
7. Mengambil sidik jari dan memotret seseorang;
8. Memanggil orang untuk diperiksa sebagai tersangka atau saksi (Pasal 7 ayat (1) jo Pasal 112 ayat (1) KUHAP);
9. Mendatangkan orang ahli yang diperlukan dalam hubungannya dengan pemeriksaan perkara;
10. Mengadakan tindakan lain menurut hukum yang bertanggung jawab;
11. Dalam hal dianggap perlu dapat meminta pendapat seorang ahli atau orang yang memiliki keahlian khusus (Pasal 120 KUHAP jo Pasal 133 ayat (1) KUHAP).
12. Penyidik dapat mengabulkan permintaan tersangka, keluarga, atau penasihat hukum tersangka atas penahanan tersangka (Pasal 123 ayat (2) KUHAP).
13. Penyidik dapat mengadakan penjagaan atau penutupan tempat atau rumah yang digeledah demi keamanan dan ketertiban (Pasal 127 ayat (1) KUHAP).
14. Penyidik berhak memerintahkan setiap orang yang dianggap perlu tidaknya meninggalkan tempat terrsebut selama penggeledahan berlangsung (Pasal 127 ayat (2) KUHAP).
15. Dalam hal timbul dugaan kuat ada surat palsu atau yang dipalsukan, penyidik dengan izin ketua pengadilan negeri setempat dapat datang atau dapat minta kepada pejabat penyimpan umum yang wajib dipenuhi, supaya ia mengirimkan surat asli yang disimpannya itu kepadanya untuk dipakai sebagai bahan perbandingan (Pasal 132 ayat (2) KUHAP)

1Dalam suatu kasus yang berhubungan dengan tindak pidana tentu saja membutuhkan informasi atau data yang dianggap valid untuk menemukan fakta yang dilakukan oleh pihak berwajib. Di dalam kasus-kasus kejahatan yang ada saat ini banyak pelaku atau tersangka yang telah melakukan perbuatan melawan hukum atau tindak pidana, disinilah peran pihak berwajib atau yang terkait untuk menemukan siapa pelaku atau tersangka dalam satu kasus yaitu seperti penyidik kepolisian, PPNS, dll. Penyidikan harus dilakukan oleh para penyidik guna mencari atau mengumpulkan bukti agar kejahatan yang terjadi tersebut dapat terungkap. Pengertian penyidikan tercantum dalam Pasal 1 butir 2 KUHAP yaitu:

“Penyidikan adalah serangkaian tindakan penyidik dalam hal dan menurut cara yang diatur dalam undang-undang ini untuk mencari serta mengumpulkan bukti yang dengan bukti itu membuat terang tentang pidana yang terjadi dan guna menemukan tersangkanya”

Berdasarkan rumusan Pasal 1 butir 2 KUHAP, unsur-unsur yang terkandung dalam pengertian penyidikan adalah:

1. Penyidikan merupakan serangkaian tindakan yang mengandung tindakan- tindakan yang antara satu dengan yang lain saling berhubungan;
2. Penyidikan dilakukan oleh pejabat publik yang disebut penyidik;
3. Penyidikan dilakukan dengan berdasarkan peraturan perundang-undangan.
4. Tujuan penyidikan ialah mencari dan mengumpulkan bukti, yang dengan bukti itu membuat terang tindak pidana yang terjadi, dan menemukan tersangkanya.

Penyidikan merupakan tahapan penyelesaian perkara pidana setelah penyelidikan yang merupakan tahapan permulaan mencari ada atau tidaknya tindak pidana dalam suatu peristiwa. Ketika diketahui ada tindak pidana terjadi, maka saat itulah penyidikan dapat dilakukan berdasarkan hasil penyelidikan. Pada tindakan penyelidikan, penekanannya diletakkan pada tindakan “mencari dan menemukan” suatu “peristiwa” yang dianggap atau diduga sebagai tindak pidana. Sedangkan pada penyidikan titik berat penekanannya diletakkan pada tindakan “mencari serta mengumpulkan bukti dan menemukan tersangka”. Penyidikan bertujuan membuat terang tindak pidana yang ditemukan dan juga menentukan pelakunya.

Dalam Pasal 1 butir ke-1 KUHAP disebutkan Penyidik adalah “Pejabat Polisi Negara Republik Indonesia atau Pejabat Pegawai Negeri Sipil tertentu yang diberi wewenang khusus oleh undang-undang untuk melakukan penyidikan. KUHAP lebih jauh lagi mengatur tentang penyidik dalam pasal 6, yang memberikan batasan pejabat penyidik dalam proses pidana. Adapun batasan pejabat dalam tahap penyidikan tersebut adalah pejabat penyidik POLRI dan pejabat Penyidik Pegawai Negeri Sipil.” Untuk menjadi seorang penyidik harus memenuhi beberapa syarat yang sudah ditentukan oleh peraturan peundang-undangan, karena penyidik harus sudah mengerti hukum untuk melakukan proses penyidikan maka dari itu diperlukan penyidik yang mempunyai integritas yang baik agar penyidikan berjalan sesuai dengan prosedur yang ada. Apabila pejabat penyidik Polri berpangkat rendah maka tidak bisa ditunjuk atau dijadikan penyidik karena mereka masih dianggap belum memenuhi sarat sebagai seorang penyidik dan ilmu yang mereka dapatkan mengenai hukum masih kurang.

Pengertian Kepolisian, menurut Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2002, adalah Institusi Negara yang diberikan tugas, fungsi dan kewenangan tertentu, untuk menjaga keamanan, ketertiban dan mengayomi masyarakat.

Dalam Pasal 13 Undang-undang No. 2 Tahun 2002 disebutkan bahwa Tugas Pokok Kepolisian Negara Republik Indonesia adalah[1]:

1. Memelihara keamanan dan ketertiban masyarakat;
2. Menegakkan hukum; dan
3. Memberikan perlindungan, pengayoman, dan pelayanan kepada masyarakat.

Sedangkan wewenang polisi yaitu terutama yang berseragam wajib melakukan tindakan Kepolisian bila melihat pelanggaran hukum yang terjadi.

Dengan berlakunya Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2002, maka jajaran kepolisian, semakin dituntut untuk mampu memberikan pelayanan yang sebaik-baiknya kepada masyarakat dan sekaligus mewujudkan ketentraman di tengah – tengah masyarakat. Tugas Kepolisian yang begitu mulia tersebut, hanya dapat diwujudkan apabila aparaturnya mampu melaksanakan tugas-tugasnya dengan baik, benar dan bertanggung jawab, dengan memberikan pelayanan pada masyarakat secara optimal. Sehubungan dengan itu, maka Rahim, menyatakan bahwa tugas yang diemban oleh institusi Kepolisian sangat berat, sehingga sangat diperlukan aparatur yang handal, agar semua tugas-tugas dimaksud dapat dilaksanakan dengan baik dan efektif. [2]

Tugas kepolisian adalah merupakan bagian dari pada Tugas Negara dan untuk mencapai keseluruhannya tugas itu, maka diadakanlah pembagian tugas agar mudah dalam pelaksanaan dan juga koordinasi, karena itulah dibentuk organisasi polisi yang kemudian mempunyai tujuan untuk mengamankan dan memberikan perlindungan kepada masyarakat yang berkepentingan, terutama mereka yang melakukan suatu tindak pidana. Menurut Gewin maka  tugas Polisi adalah sebagai berikut :“Tugas polisi adalah bagian dari pada tugas negara berdasarkan peraturan perundang-undangan dan pelaksanaannya untuk menjamin tata tertib ketentraman dan keamanan, menegakkan negara, menanamkan pegertian, ketaatan dan kepatuhan”.

Tugas polisi dalam Undang-Undang Nomor 13 Tahun 1961 tentang Ketentuan-Ketentuan Pokok Polisi Negara Republik Indonesia, telah ditentukan didalamnya yakni dalam Pasal 13 Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1961, menyatakan sebagai berikut :

(1)  Kepolisian Negara Republik Indonesia, selanjutnya disebut Kepolisian Negara ialah alat negara penegak hukum yang terutama bertugas memelihara keamanan dalam negeri.

(2)   Kepolisian Negara dalam menjalankan tugasnya selalu menjunjung tinggi hak-hak asasi rakyat dan hukum negara.

Dalam Keputusan Presiden Republik Indonesia Nomor 7 Tahun 1974 dalam butir 31 butir a   menyebutkan tugas dari kepolisian adalah sebagai berikut :

“Kepolisian Negara Republik Indonesia disingkat Polri bertugas dan bertanggung jawab untuk melaksanakan : segala usaha dan kegiatan sebagai alat negara dan penegak hukum terutama di bidang pembinaan keamanan dan ketertiban masyarakat, sesuai dengan Undang-Undang Nomor 13 Tahun 1961 dan Keputusan Presiden Nomor 52 Tahun 1969”.

Untuk melaksanakan tugas dan membina keamanan dan ketertiban masyarakat, Polisi Republik Indonesia berkewajiban dengan segala usaha pekerjaan dan kegiatan untuk membina keamanan dan ketertiban masyarakat. Polisi sebagai pengayom masyarakat yang memberi perlindungan dan pelayanan kepada masyarakat bagi tegaknya ketentuan peraturan perundang-undangan, tidak terlepas dari suatu aturan yang mengikat untuk melakukan suatu tindakan dalam pelaksanaan tugasnya yang telah digariskan dalam Undang-Undang Nomor 13 Tahun 1961 pada Bab III, bahwa kewajiban dan wewenang kepolisian dalam menjalankan tugasnya harus bersedia ditempatkan di mana saja dalam Wilayah Negara Republik Indonesia.

Dari berbagai peraturan perundang – undangan yang mengatur tentang tugas Polisi Republik Indonesia seperti yang disebutkan di atas, maka jelaslah bahwa tugas Polisi Republik Indonesia sangat luas yang mencakup seluruh instansi mulai dari Departemen Pertahanan Keamanan sampai pada masyarakat kecil semua membutuhkan polisi sebagai pengaman dan ketertiban masyarakat

Teori tentang Keadilan telah dibicarakan oleh para filsuf sejak zaman Purbakala dengan tokoh pemikirnya antara lain Sokrates, Plato, Aristotelse dan filsuf-filsuf lainnya. Socrates dalam dialognya dengan Thrasymachus berpendapat bahwa dengan mengukur apa yang baik dan apa yang buruk, indah dan jelek, berhak dan tidak berhak jangan diserahkan semata-mata kepada orang perseorangan atau kepada mereka yang memiliki kekuatan atau penguasa yang zalim. Hendaknya dicari ukuran-ukuran yang objektif untuk menilainya. Soal keadilan bukanlah hanya berguna bagi mereka yang kuat melainkan keadilan itu hendaknya berlaku juga bagi seluruh masyarakat. [1]

Dalam kurun waktu, konsep keadilan terus mengalami perdebatan karena adanya perbedaan cara pandang terhadap sesuatu dalam hal ini konsep keadilan. Sebagai contoh, dalam filsafat terdapat pertentangan antara filsafat idealisme yang digagas oleh Hegel dengan filsafat materialisme Feurbach yang berbeda dalam memandang sesuatu. Filsafat idealisme memandang bahwa ide lebih dulu ada daripada materi sedangkan filsafat materialisme memandang sebaliknya.

Dalam konteks keadilan, dewasa ini kita mengenal istilah keadilan substantive yang dipertentangkan dengan keadilan prosedural. Keadilan prosedural dalam filsafat hukum identik dengan madzab hukum positivisme yang melihat hukum adalah fakta bahwa hukum diciptakan dan diberlakukan oleh orang-orang tertentu di dalam masyarakat yang mempunya kewenangan untuk membuat hukum. Sumber dan validitas norma hukum bersumber dari kewenangan tersebut. Hukum harus dipisahkan dari moral.[2]

Keadilan prosedural (procedural justice) dan keadilan substantif (substantive justice). Dalam hal ini kami mencoba memberi batasan apa yang dimaksud dengan keadilan prosedural dan keadilan substantif ini. Keadilan prosedural adalah keadilan yang didasarkan pada ketentuan-ketentuan yang dirumuskan dari peraturan hukum formal, seperti mengenai tenggang waktu maupun syarat-syarat beracara di pengadilan lainnya. Keadilan substantif adalah keadilan yang didasarkan pada nilai -nilai yang lahir dari sumber-sumber hukum yang responsif sesuai hati nurani.

Dalam perkembangan teoeri keadilan procedural dan substantive dikenal berbagai tokoh. Diantaranya adalah Aristoteles yang mengemukakan bahwa pada pokoknya pandangan keadilan ini sebagai suatu pemberian hak persamaan tapi bukan persamarataan. Aristoteles membedakan hak persamaanya sesuai dengan hak proposional. Kesamaan hak di pandangan manusia sebagai suatu unit atau wadah yang sama. Inilah yang dapat dipahami bahwa semua orang atau setiap warga negara di hadapan hukum sama. Kesamaan proposional memberi tiap orang apa yang menjadi haknya sesuai dengan kemampuan dan prestasi yang telah dilakukanya.[3]

Lebih lanjut, keadilan menurut pandangan Aristoteles dibagi kedalam dua macam keadilan, keadilan “distributief” dan keadilan “commutatief”. Keadilan distributief ialah keadilan yang memberikan kepada tiap orang porsi menurut pretasinya. Keadilan commutatief memberikan sama banyaknya kepada setiap orang tanpa membeda-bedakan prestasinya dalam hal ini berkaitan dengan peranan tukar menukar barang dan jasa. Dari pembagian bermacam keadilan ini Aristoteles mendapatkan banyak kontroversi dan perdebatan. Keadilan distributif menurut Aristoteles berfokus pada distribusi, honor, kekayaan, dan barang-barang lain yang sama-sama bisa didapatkan dalam masyarakat. Dengan mengesampingkan “pembuktian” matematis, jelaslah bahwa apa yang ada dibenak  Aristoteles ialah distribusi kekayaan dan barang berharga lain berdasarkan nilai yang berlaku dikalangan warga. Distribusi yang adil boleh jadi merupakan distribusi yang sesuai degan nilai kebaikannya, yakni nilainya bagi masyarakat. [4]

Dikenal juga adanya tokoh John Rawls yang dipandang sebagai perspektif “liberal-egalitarian of social justice”, berpendapat bahwa keadilan adalah kebajikan utama dari hadirnya institusi-institusi sosial (social institutions). Akan tetapi, kebajikan bagi seluruh masyarakat tidak dapat mengesampingkan atau menggugat rasa keadilan dari setiap orang yang telah memperoleh rasa keadilan. Khususnya masyarakat lemah pencari keadilan. Secara spesifik, John Rawls mengembangkan gagasan mengenai prinsip-prinsip keadilan dengan menggunakan sepenuhnya konsep ciptaanya yang dikenal dengan “posisi asli” (original position) dan “selubung ketidaktahuan” (veil of ignorance). Pandangan Rawls memposisikan adanya situasi yang sama dan sederajat antara tiap – tiap individu di dalam masyarakat. Tidak ada pembedaan status, kedudukan atau memiliki posisi lebih tinggi antara satu dengan yang lainnya, sehingga satu pihak dengan lainnya dapat melakukan kesepakatan yang seimbang, itulah pandangan Rawls sebagai suatu “posisi asasi” yang bertumpu pada pengertian ekulibrium reflektif dengan didasari oleh ciri rasionalitas (rationality), kebebasan (freedom), dan persamaan (equality) guna mengatur struktur dasar masyarakat (basic structure of society).[5]

Dalam perkembangannya dikenal juga adanya konsep mengenai hukum progresif. Dimana Hukum Progressif dimulai dari asumsi dasar bahwa hukum adalah untuk manusia, bukan sebaliknya. Hukum progressif tidak menerima hukum sebagai institusi yang mutlak serta final melakinkan sangat ditentukan oleh kemampuannya untuk mengabdi kepada manusia. Hukum Progressif menolak tradisi analytical jurisprudence atau rechtsdogmatiek dan berbagi paham atau aliran seperti legal realism, freirechtslehre, sociological jurisprudence, interessenjuriprudenz di Jerman, teori hukum alam dan critical legal studies. [6]

Hukum Progressif muncul sebagai bentuk keprihatinan terhadap praktek keadilan hukum di Indonesia. Pengadilan tidak hanya berperan dari institusi hukum namun juga menjadi pengadilan (untuk) rakyat. Dengan demikian hukum progressif dapat berkembang dengan lahirnya pengadilan progressif yaitu proses yang sarat dengan dengan compassion yang memuat empati, determinasi, nurani dan sebagainya. Untuk mewujudkan pengadilan yang progressif diperlukan hakim yang progressif pula yaitu hakim yang menjadikan dirinya bagian masyarakat yang tidak hanya bekerja di bawah undang-undang namun juga mampu mendengarkan keinginan dari rakyat. [7]

Dengan pengakuan hak hidup orang lain, dengan sendirinya diwajibkan memberikan kesempatan kepada orang lain tersebut untuk mempertahankan hak hidupnya. Konsepsi demikian apabila dihubungkan dengan sila kedua dari Pancasila sebagai sumber dari segala sumber hukum bangsa Indonesia, pada hakikatnya memerintahkan  agar manusia senantiasa melakukan hubungan  yang serasi antaar manusia secara individu dengan kelompok individu yang lainnya sehingga tercipta hubungan yang adil dan beradab.

Hubungan adil dan beradab dapat diumpamakan sebagai cahaya dan api, bila apinya besar maka cahayanya pun terang : jadi bila peradabannya tinggi, maka keadilanpun mantap. Lebih lanjut apabila dihubungkan dengan “keadilan sosial”, maka keadilan itu harus dikaitkan dengan hubungan – hubungan kemasyarakatan. Keadilan sosial dapat diartikan sebagai mengembalikan hak-hak yang hilang kepada yang berhak, menumpas keaniayaan, ketakutan dan perkosaan dan pengusaha-pengusaha dan merealisasikan persamaan terhadap hukum antara setiap individu, pengusaha-pengusaha dan orang-orang mewah yang didapatnya dengan tidak wajar”.[8]

Dengan demikian hukum nasional hanya mengatur keadilan bagi semua pihak, oleh karenanya keadilan di dalam perspektif hukum nasional adalah keadilan yang menserasikan atau menselaraskan keadilan – keadilan yang bersifat umum diantara sebagian dari keadilan-keadilan individu. Dalam keadilan ini lebih menitikberatkan pada keseimbangan antara hak-hak individu dalam masyarakat dengan kewajiban-kewajiban umum yang ada di dalam kelompok masyarakat hukum.

 

Manusia adalah ciptaan Tuhan yang memiliki kekuasaan yang dapat
berbuat untuk mengeksploitasi dan mengeksplorasi dunia. Kekuasaan
yang menjadi titik sentral dari seluruh kehidupan manusia dalam
melakukan kegiatan di dunia. Manusia merupakan pelaku atau subyek
bukan alat atau obyek yang memiliki kepentingan dan tuntutan yang di
harapkan dapat terlaksana dengan baik. (Sudikno Mertokusumo : 2012 :
13)
Kaidah hukum melindungi kepentingan manusia terhadap bahaya
yang mengancam juga mengatur hubungan diantara manusia. Mengatur
hubungan diantara manusia agar tercipta ketertiban atau stabilitas dan
diharapkan dapat dicegah atau diatasi terjadinya konflik atau gangguan
kepentingan-kepentingan.
Mengatur hubungan manusia dan meningkatkan atau
mengembangkan hubungan antar manusia. Kaidah hukum fungsinya
melindungi kepentingan manusia, baik secara individual maupun secara
kelompok maka manusia yang memiliki kepentingan hukum itu dihayati,
dipatuhi, dilaksanakan dan ditegakkan. Kesadaran pada diri manusia pada
dasarnya adalah manusia memerlukan perlindungan kepentingan yaitu
hukum yang dipatuhi dan dilaksanakan serta ditegakkan agar
kepentingannya maupun kepentingan orang lain terlindungi dari
ancaman disekelilingnya. (Sodikno Mertokusumo : 2012: 17)
Sunaryati Hartono mengemukakan bahwa hukum sebagai alat yang
merupakan sarana dan langkah yang dilakukan oleh pemerintah untuk
menciptakan sistem hukum nasional guna mencapai cita – cita bangsa
dan tujuan negara. Negara mempunyai tujuan yang harus dicapai dan
upaya untuk mencapai tujuan dengan menggunakan hukum sebagai alat
melalui pemberlakuan atau penindak berlakuan hukum-hukum sesuai
dengan tahap-tahap perkembangan yang dihadapi oleh masyarakat dan
negara kita. ( Moh.Mahfud MD : 2009 : 2)
Filosofi dari sudut filsafat ada dua masalah yang penting yang
menjadi penting dalam sumber hukum :
a) Ukuran untuk menentukan bahwa sesuatu itu bersifat adil, karena
hukum yang dimaksudkan adalah untuk menciptakan keadilan maka
hal – hal yang secara filosofis dianggap adil dapat dijadikan sebagai
sumber hukum materiil.
b) Faktor – faktor yang mendorong seseorang mau tunduk pada hukum.
Hukum diciptakan agar ditaati, maka semua faktor yang dapat
mendorong seseorang taat pada hukum harus diperhatikan dalam
pembuatan aturan hukum positif. (SF. Marbun : 2000: 23)
Menurut fungsinya aturan hukum dapat dibagi menjadi dua :
a) Hukum materiil (materieel recht) adalah aturan – aturan hukum yang
mengatur hubungan – hubungan hukum antara orang – orang yang
menentukan hak dan kewajiban, memerintahkan dan melarang
berbagai perbuatan kepada orang dalang didalam masyarakat.
b) Hukum formil (formeel recht) adalah aturan hukum yang mengatur
cara bagaimana mempertahankan aturan hukum materil.
Mempertahankan atau melaksanakan hukum materiil didalam Negara
hukum adalah jalan tertentu, jalan hukum yaitu dengan beracara.
(Hartono Hadisoeprapto : 2000 :35)
Jeremy Bentham dalam ajarannya mengemukakan bahwa tujuan
hukum dan wujud keadilan adalah untuk mewujudkan the greatest
happiness of thegreatest number (kebahagiaan yang sebesar – besarnya
untuk sebanyak – banyaknya orang). Bentham juga mengemukakan
bahwa tujuan perundang – undangan untuk menghasilkan kebahagian
bagi masyarakat. Perundangan – undangan harus berusaha untuk
mencapai empat tujuan yaitu :
a) To provide subsistence (untuk memberi nafkah hidup)
b) To provide abundance (untuk memberikan makanan yang berlimpah)
c) To provide security (untuk memberikan perlindungan)
d) To attain equity (untuk mencapai kebersamaan). ( Teguh Prasetyo :
2012 :111-112)
Ide dasar utilitarianisme sangat sederhana untuk dilakukan adalah
yang menghasilkan kebaikan terbesar. Fakta menunjukkan bahwa ide
seperti ini merupakan cara banyak orang mendekati putusan – putusan
etis, sangat mudah untuk melihat kenapa teori ini memiliki daya tarik
yang sangat besar.
Prinsip utilitarianisme dikemukakan oleh mill yang menyatakan
bahwa kemanfaatan atau prinsip kebahagian terbesar menyatakan bahwa
tindakan tertentu benar dan cenderung memperbesar kebahagian.
Ide dasar utilitarianisme adalah suatu tindakan dinilai benar atau salah
tergantung pada apakah tindakan tersebut meningkatkan kebahagiaan
atau kebaikan gagasan tersebut menentukan pengimplementasian mazhab
ini saat membahas mengenai keadilan.
Keadilan tradisional tampak diabaikan oleh konsep teori yang
mengklaim benarnya tindakan jika dapat memaksimalkan kebaikan. Hak
atau klaim individual dipertimbangkan berdasarkan kebahagian orang
lain. Kemanfaatan dan kecenderungan dari luhurnya keadilan demi
memperoleh kebahagiaan dan rasa aman dengan cara memelihara
keteraturan didalam masyarakat. ( Karen Lebacqz : 1986 : 17 – 18)
Menurut Gustav Radbruch tujuan hukum yaitu keadilan, kepastian
dan kemanfaatan. Keadilan harus mempunyai posisi yang pertama dan
yang paling utama dari pada kepastian hukum dan kemanfaatan. Tujuan
kepastian hukum menempati peringkat yang paling atas diantara tujuan
yang lain namun, setelah melihat kenyataan bahwa dengan teorinya
tersebut di Jerman di bawah kekuasaan Nazime legalisasi praktek –
praktek yang tidak berperikemanusiaan selama masa Perang Dunia II
dengan jalan membuat hukum yang mensahkan praktek – praktek
kekejaman perang pada masa itu. Gustav Radbruch pun akhirnya meralat
teorinya tersebut diatas dengan menempatkan tujuan keadilan menempati
posisi diatas tujuan hukum yang lain. kenyataannya sering kali antara
kepastian hukum terjadi benturan dengan kemanfaatan, atau antara
keadilan dengan kepastian hukum, antara keadilan terjadi benturan
dengan kemanfaatan. (Mohamad Aunurrohim : 2015 : diakses pada
website:http://www.academia.edu/10691642/_Keadilan_Kepastian_dan_
Kemanfaatan_Hukum_di_Indonesia_Disusun_guna_memenuhi_tugas_uj
ian_mata_kuliah_Perspektif_Global)
Tujuan hukum adalah terpelihara dan terjaminnya keteraturan (kepastian)
dan ketertiban. Tanpa keteraturan dan ketertiban kehidupan manusia yang
wajar memang tidak mungkin, seseorang tidak dapat mengembangkan
bakatnya tanpa adanya kepastian dan keteraturan. Memandang hukum
secara abstrak atau formal memang demikian benarnya. (Mochtar
Kumaatmadja : 2000 : 49)
Berdasarkan uraian diatas bahwa tujuan hukum adalah suatu sarana
yang diciptakan oleh pejabat yang berwenang (legislatif) untuk membuat
peraturan yang memberikan kemanfaatan, keadilan dan kepastian hukum
bagi masyarakat

Hukum bukan merupakan ilmu pasti yang dapat dipastikan secara
mutlak. Tidak ada kepastian mutlak mengenai pengertian hukum.
Banyaknya para ahli hukum mendefinisikan hukum secara berbeda –
beda. Hukum berlangsung selama ribuan tahun, dan merupakan warisna
paling berharga dari peradaban barat. Pendekatan terhadap hukum tidak
dapat didefinisikan secara tepat.
Menurut Hilian Seagle hukum dianggap sebagai kucing hitam
didalam karung ilmu hukum (the dark cat in bag of jurisprudence),
sedangkan pendapat Lawrence M. Friedman bahwa hukum berada di
awang – awang, tidak tampak dan tidak terasa bahkan biasanya selembut
udara dalam sentuhan normal (law is in atmosphere, invisible and unfeltoften as light as air to the normal touch). ( Achmad Ali : 2012 : 28 )
Hukum tidak hanya dapat berubah ( berbeda ) dalam ruang melainkan
juga dalam waktu, ini berlaku baik untuk sumber – sumber hukum formal
yakni bentuk – bentuk penampilan dari kaidah – kaidah hukum maupun
bentuk hukum tersebut. (Emeritus John Gilissen : 2005 : x)
Sumber hukum pada umumnya adalah segala sesuatu yang dapat
menimbulkan aturan hukum serta tempat diketemukannya aturan hukum.
Sumber hukum bisa dilihat dari faktor – faktor yang mempengaruhinya
atau dilihat dari bentuknya. Sumber hukum yaitu sumber hukum materiil
dan formil. Sumber hukum materil meliputi faktor – faktor yang ikut
mempengaruhi materi (isi) dari aturan – aturan hukum, sedangkan
sumber hukum formil adalah berbagai bentuk aturan hukum yang ada.
(S.F. Marbun : 2006 : 21)
Sumber hukum formal adalah sumber dengan bentuk tertentu yang
merupakan dasar berlakunya hukum secara formal. Sumber hukum
formal merupakan dasar kekuatan mengikat peraturan – peraturan agar
ditaati masyarakat maupun penegak hukum. Sumber hukum formal
antara lain :
a. Undang – Undang adalah peraturan negara yang dibentuk oleh alat
perlengkapan negara yang berwenang dan mengikat masyarakat.
b. Kebiasaan adalah perbuatan manusia mengenai hal tertentu yang
dilakukan secara berulang – ulang dan terhadapnya dipertalikan
adanya ide hukum, sehingga perbuatan tersebut diterima dan
dilakukan oleh suatu masyarakat.
c. Yurisprudensi adalah keputusan pengadilan atau keputusan hakim
yang terdahulu, yang dianggap tepat sehingga diikuti oleh pengadilan
atau hakim lain.
d. Traktat ( perjanjian antar negara) adalah perjanjian antar Negara yang
telah disahkan berlaku mengikat Negara peserta, termasuk warga
negaranya.
e. Doktrin adalah pendapat para sarjana hukum terkemuka yang besar
pengaruhnya terhadap perkembangan hukum pada umumnya dan
secara khusus terhadap hakim dalam mengambil keputusannya.
(Agus Sudaryanto : 2015 : 89 – 99)
Definisi umum dari hukum adalah perangkat asas dan kaidah – kaidah
yang mengatur hubungan antara manusia dalam masyarakat, baik yang
merupakan kekerabatan, kampung atau desa, atau suatu Negara yang
dengan demikian masyarakat mengatur kehidupannya menurut nilai –
nilai yang sama–sama mereka anut (Shared Values), karena mempunyai
tujuan tertentu. Hukum merupakan suatu sistem atau tatanan asas – asas
dan kaidah – kaidah hukum yang tidak lepas dari masalah keadilan, maka
definisi hukum positif yang lengkap adalah sistem atau tatanan hukum
dan asas–asas berdasarkan keadilan yang mengatur kehidupan manusia di
dalam masyarakat. (Mochtar Kusumaatmadja : 2000 : 4-5)
Hukum adalah norma yang mengajak masyarakat untuk mencapai
cita–cita serta keadaan tertentu tanpa mengabaikan dunia kenyataan oleh
karenanya digolongkan kedalam norma kultur yang memperlihatkan ciri–
ciri dari suatu norma yang digolongkan kedalam norma susila yang
menunjukkan apa yang seharusnya dilakukan, bukan apa yang pasti akan
dilakukan. (Satjipto Rahardjo, 2012 : 25 )
Menurut Meuwissen bahwa hukum berkaitan dengan cirinya
(positivistik) yaitu ;
a) Ketetapan yang berasal dari kekuasaan atau kewibawaan yang
berwenang. Hampir sama dengan perlengkapan penguasa (overheidsorgaan).
b) Lugas obyektif (hukum positif)
c) Berkaitan dengan tindakan – tindakan dan perilaku manusia yang
diamati.
d) Cara keberadaan tertentu yang dinamakan keberlakuan (moral, sosial
dan yuridik);
e) Mempunyai bentuk tertentu, suatu struktur formal;
f) Mempunyai obyek dan isi.
Menurut O. Notohamidjojo mengenai pengertian hukum bahwa
keseluruhan peraturan yang tertulis dan tidak tertulis yang biasanya
bersifat memaksa untuk kelakuan manusia dalam masyarakat Negara
serta antarnegara yang berorientasi pada (sekurang – kurangnya) dua asas
yaitu keadilan dan daya guna, demi tata dan damai dalam masyarakat.
Hukum mempunyai kategori atau unsur – unsur yang merupakan
kerangka dari hukum, yaitu:
a) Subyek yang membuatnya (ordenings subject) yaitu kewibawaan atau
otoritas.
b) Dasar (substraat) dari tataran hukum atau obyek yang diatur tata
hukum yang bersangkutan yaitu masyarakat yang di organisasikan.
Berkaitan dengan itu hukum adalah perintah, izin, janji dan disposisi
(peraturan yang disediakan)
c) Norma hukum (Sollen yang seharusnya diwujudkan dalam Sein)
d) Isi dari tata hukum adalah kehidupan sosial dalam masyarakat
e) Hubungan hukum (antara subyek hukum dengan subyek hukum dan
subyek hukum dengan obyek hukum)
f) Dasar hukum (fakta), akibat hukum dan fakta hukum (peristiwa yang
diatur oleh hukum). (Hyronimus Rhiti : 2011 : 3-4)
Pembentukan hukum adalah penciptaan hukum baru dalam arti umum
yang berkaitan dengan perumusan aturan – aturan umum, yang dapat
berupa penambahan atau perubahan aturan – aturan yang sudah berlaku.
Pembentukan hukum juga dapat ditimbulkan dari keputusan – keputusan
kongkret (hukum yang preseden atau yurisprudensi). Tindakan nyata
dengan suatu tindakan yang hanya terjadi sekali saja (einmalig) yang
dilakukan oleh pihak yang berwenang atau organ – organ pusat
berdasarkan konstitusi (pemerintah dan parlemen), misalnya yang
menimbulkan perubahan yang fundamental pada hukum tata Negara
tanpa perubahan Undang – Undang atau Undang – Undang Dasar. Hal ini
bukan hukum kebiasaan melainkan lebih merupakan sejenis hukum
preseden yang bukan keputusan hakim (niet recterlijke
precedentenrecht).
Perundang – undangan adalah jenis pembentukan hukum yang paling
penting dan juga paling modern. Model perilaku abstrak yang diciptakan
yang kemudian hari diharapkan dapat dipergunakan untuk menyelesaikan
masalah–masalah kemasyarakatan yang kongret. Model ynag
dimunculkan dengan konflik tipe tertentu dan menstandarisasikan
penyelesaian–penyelesaian. Merumuskan semua aturan abstrak dan
umum bagi sejumlah persoalan. ( Arief Sidharta :2007 : 9-10)
Penemuan hukum ihwalnya adalah berkenaan dengan hal
mengkonkretisasikan produk pembentukan hukum. Penemuan hukum
adalah proses pengambilan keputusan yuridik kongkret secara langsung
yang menimbulkan akibat hukum bagi suatu situasi individual (putusan –
putusan hakim, ketetapan, pembuatan akta oleh notaries, dan
sebagainya). Penemuan hukum adalah pencerminan pembentukan hukum
yang menetapkan hal umum yang berdasarkan pada saatnya dapat
dijabarkan secara khusus, maka penemuan hukum yang khususlah yang
mengemuka (dimunculkan terlebih dahulu) pada saat bersamaan dapat di
kostatasi dampak keberlakuan secara umum. (Arief Sidharta : 2007 : 11)
Thomas Aquinas merumuskan hukum sebagai peraturan yang berasal
dari akal untuk kebaikan umum. Konseptualisasi seperti ini menunjukkan
adanya latar belakang yang transpositif, yaitu diluar dunia kita ada
sebuah tatanan ideal yang menjadi acuan dari tatanan didunia ini.
Cecero menggunakan akal manusia sebagai metode untuk dapat
masuk kedalam fenomena hukum yang transendetal. Hakikat hukum
adalah akal yang benar, yang sesuai dengan alam dapat diterapkan
dimanapun, tidak berubah dan abadi dapat menuntut haak dan kewajiban
menurut perintah-perintahnya dan mencegah perbuatan yang salah
melalui larangan-larangan. ( Satjipto Rahardjo : 2002 : 02)
Hukum dipahami sebagai tatanan pemaksa yakni sebagai tatanan yang
menerapkan sanksi berupa tindakan paksa, maka ketentuan yang
menjelaskan hukum dalam Undang – Undang akan tampak sebagai
pernyataan bahwa dalam kondisi tertentu, yang ditetapkan oleh tatanan
hukum itu, tindakan paksa tertentu yang ditetapkan oleh tatanan itu
seharusnya dilakukan. Tindakan paksa adalah tindakan yang dilakukan
bukan atas keinginan individu yang menjadi sasaran dan bila terjadi
perlawanan akan digunakan pemaksaan fisik.
Tindakan paksa merupakan sanksi tindakan ini tetap sebagai reaksi
terhadap tindakan atau terhadap tidak dilakukannya tindakan yang
ditetapkan oleh tatanan hukum. ( Hans Kelsen : 2008 :123)
Hukum adalah suatu aturan yang dibuat oleh pejabat yang berwenang
yaitu badan legislatif kedalam suatu peraturan perundang-undang.
Hukum yang dibuat oleh badan legislatif tersebut berasal dari fenomena
masyarakat yang terjadi secara terus menerus dan belum ada aturan yang
mengaturnya dan dituangkan kedalam bentuk Undang–Undang.
Penemuan hukum yang dilakukan berbeda dengan hakim yang
mengambil keputusan atas suatu kejadian dimana belum ada sama sekali
aturan yang mengaturnya, maka hakim memiliki kebebasan dalam
memutuskan suatu perkara dan harus melakukan penemuan hukum
melalui sumber hukum.
Berdasarkan uraian diatas definisi hukum adalah suatu peraturan yang
berbentuk konkrit yang mengatur tingkah laku manusia dan dibuat oleh
pejabat berwenang dan didalamnya mengandung sanksi yang tegas.

Berbagai ahli memberikan pernyataan mengenai pengertian hak asasi manusia. Salah satu diantaranya berdasarkan pernyataan Philipus bahwa pengertian Hak Asasi Manusia merupakan seperangkat hak yang melekat pada hakikat dan keberadaan manusia sebagai makhluk ciptaan Tuhan Yang Maha Esa dan sehingga memiliki anugerah-Nya yang wajib dihormati, dijunjung tinggi dan dilindungi oleh negara, hukum, pemerintah, dan setiap orang demi kehormatan serta perlindungan harkat dan martabat manusia. Pengertian ini serupa dengan yang termuat dalam  Pasal 1 Undang-undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang HAM[1].

Dalam pernyataan lain disebutkan bahwa Hak Asasi Manusia (HAM) adalah hak yang melekat di dalam diri pribadi individu, dan hak ini merupakan yang paling mendasar bagi setiap individu untuk berdiri dan hidup secara merdeka dalam komunitas masyarakat. Bangunan dasar HAM yang melekat di dalam episentrum otoritas individu yang merdeka, merupakan bawaan semenjak lahir, sehingga tidak bisa digugat dengan benalitas pragmatisme kepentingan kekuasaan, ambisi dan hasrat. Dengan dan atas nama apa pun, bahwa dasar-dasar kemanusiaan yang intim harus dilindungi, dipelihara dan tidak dibiarkan berada sama sekali dalam ruang-ruang sosial yang mengalienasinya. [2] Dalam Deklarasi Universal Hak Asasi Manusia (DUHAM) menunjukan nilai normatifnya Hak Asasi Manusia sebagai hak yang fundamental. Sebagaimana ditegaskan dalam Pasal 1 semua manusia dilahirkan bebas dan sama dalam martabat dan hak. Mereka dikaruniai akal dan hati nurani dan harus bertindak sesama manusia dalam semangat persaudaraan[3].

Prinsip-prinsip dan aturan HAM yang tertuang di dalam instrumen internasional telah dituangkan ke dalam perundang-undangan yang berhubungan dengan sistem peradilan pidana. Di antaranya, Undang-undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman, Undang-undang Nomor 8 Tahun 1981 tentang Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHAP), Undang-undang Nomor 14 Tahun 1985 tentang Mahkamah Agung yang telah diubah dengan UndangUndang Nomor 5 Tahun 2004, Undang-Undang Nomor 3 Tahun 1997 tentang Pengadilan Anak yang diganti dengan Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2012 tentang Sistem Peradilan Pidana Anak, Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2002 tentang Kepolisian Negara Republik Indonesia, Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2004 tentang Kebijaksanaan Republik Indonesia, dan Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat.[4] Implementasi HAM secara tersirat sebenarnya sudah diakui dalam KUHP. Menurut ketentuan Pasal 117 ayat 1, keterangan tersangka dan atau saksi kepada penyidik diberikan tanpa menggunakan tekanan dari siapapun dan atau   bentuk apapun. Dengan demikian, dengan adanya Pasal tersebut maka pemeriksaan oleh penyidik untuk kepentingan penyidikan harus sesuai dan menghormati HAM[5].

Apabila disimak konsiderans KUHAP, sangat jelas bahwa pembentukan KUHAP memiliki lima tujuan, yaitu perlindungan atas harkat dan martabat manusia (tersangka atau terdakwa), perlindungan atas kepentingan hukum dan pemerintahan, kodifikasi dan unifikasi hukum acara pidana, mencapai kesatuan sikap dan tindakan aparat penegak hukum, dan mewujudkan hukum acara pidana yang sesuai dengan Pancasila dan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945. Dalam KUHAP terdapat 10 asas yang relevan dengan upaya pengakuan dan perlindungan HAM, anatara lain : perlakuan yang sama di muka hukum tanpa diskriminasi apapun, praduga tak bersalah, hak untuk memperoleh konpensasi (ganti kerugian dan rehabilitasi), hak untuk memperoleh bantuan hukum, hak kehadiran terdakwa di muka pengadilan, peradilan yang bebas dan dilakukan dengan cepat dan sederhana, peradilan yang terbuka untuk umum, pelanggaran atas hak-hak warga negara (penangkapan, penahanan, penggeledahan, dan penyitaan) harus didasarkan pada undang-undang dan dilakukan dengan surat perintah, hak seorang tersangka untuk diberitahu tentang sangkaan dan dakwaan terhadapnya, dan kewajiban pengadilan untuk mengendalikan pelaksanaan putusannya. Aturan tentang penahanan berhubungan langsung dengan jaminan perlindungan HAM bagi orang yang disangka atau didakwa melakukan tindak pidana dan dikenakan penahanan. Kewenangan untuk melakukan penahanan hanya diberikan kepada penyidik, penuntut hukum, dan hakim pada semua tingkatan pengadilan. Hal ini diatur dalam Pasal 20 KUHAP yang berisi bahwa penahanan hanya dilakukan oleh aparat penyidik, penuntuk umum, dan hakim untuk kepentingan penyidikan, penuntutan, dan pemeriksaan di pengadilan. Selain dari institusi tersebut tidak boleh melalukan penahanan.[6]

Dalam proses peradilan pidana yang merupakan serangkaian rantai-rantai (the series of chains). Kejaksaan yang menempati posisi sebagai penjaga pintu (as agate of keeper), tentunya juga harus memperhatikan hak-hak tersangka. Universal Declaration of Human Right diterjemahkan dalam bahasa Indonesia sebagai Deklarasi Universal Hak Asasi Manusia (1949). Deklarasi ini memuat 30 Pasal yang memuat berbagai hak asasi.[7]

 

Kedudukan seseorang yang diduga melakukan tindak pidana di dalam sistem hukum negara Republik Indonesia disebut dengan istilah tersangka. Pasal 1 angka 14 KUHAP yang menyatakan bahwa yang dimaksud tersangka adalah seseorang yang karena perbuatannya atau eadaannya, berdasarkan bukti permulaan yang cukup patut diduga sebagai pelaku tindak pidana. Peraturan perundang-undangan di Indonesia telah mengatur adanya beberapa hak dari seseorang yang dinyatakan sebagai hak tersangka yang harus dihormati dan dipatuhi oleh setiap penegak hukum di dalam proses peradilan di Indonesia. Hak-hak tersangka adalah[1] :

1. Hak untuk segera mendapatkan pemeriksaan oleh penyidik, diajukan ke penuntut umum, dan perkaranya di limpahkan ke pengadilan untuk diadili
2. Hak untuk diberitahukan dengan jelas bahasa yang dimengerti olehnya tentang apa yang disangkakan kepadanya dan didakwakan pada waktu pemeriksaan dimulai
3. Hak untuk memeberi keterangan secara bebas kepada penyidik kepada hakim pada waktu tingkat penyidikan dan pengadilan
4. Hak untuk mendapatkan bantuan juru Bahasa e. Hak untuk mendapatkan bantuan hukum guna kepentingan pembelaan selama dalam waktu dan setiap tingkat pemeriksaan
5. Hak untuk memilih sendiri pensehat hukumnya
6. Hak untuk disediakan penasehat hukum oleh pejabat yang besangkutan di setiap tingkat proses peradilan, bagi tersangka atau terdakwa yang diancam hukuman pidana mati atau ancaman 15 tahun atau lebih atau bagi mereka tidak mampu yang diancam pidana 5 tahun tau lebih yang tidak mempunyai penasehat hukum sendiri
7. Hak tersangka apabila ditahan untuk dapat menghubungi penasehat hukum setiap saat diperlukan dan hak tersangka atau terdakwa warga negara asing untukmenghubungi dan berbicara dengan perwakilan negaranya
8. Hak tersangka atau terdakwa apabila ditahan untuk menghubungi dan menerima kunjungan dokter pribadinya
9. Hak agar diberitahukan kepada keluarganya atau orang lain yang serumah dengan tersangka atau terdakwa apabila ditahan untuk memperoleh bantuan hukum atau jaminan bagi penangguhannya dan hak berhubungan dengan keluarga sesuai dimaksud di atas
10. Hak tersangka atau terdakwa secara langsung atau dengan perantara penasehat hukumnya menerima kunjungan sanak keluarganya guna kepentingan pekerjaan atau keluarganya
11. Hak tersangka atau terdakwa mnegirim atau menerima surat dengan penasehat hukumnya dan atau sanak keluarganya
12. Hak tersangka atau terdakwa untuk menghubungi dan menerima kunjungan rohaniawan
13. Hak agar terdakwa diadili di sidang pengadilan yang terbuka untuk umum
14. Hak tersangka atau terdakwa untuk mengusahakan dan mengajukan saksi dan ahli a decharge
15. Hak tersangka atau terdakwa agar tidak dibebani kewajiban pembuktian
16. Hak terdakwa untuk mengajukan upaya berupa banding, kasasi, dan peninjauan kembali
17. Hak tersangka atau terdakwa untuk menuntut dan mendapatkan ganti kerugian dan rehabilitasi
18. Hak terdakwa untuk mengajukan keberatan bahwa pengadilan tidak berwenang mengadili perkaranya atau dakwaan tidak dapat diterima atau durat dakwaan harus dibatalkan.

Pernyataan Sedunia Tentang Hak-hak Asasi Manusia (Declaration Universal of Human Rights) telah banyak terserap dan tercerminkan dalam Undang-undang Nomor 8 Tahun 1981 tentang Kitab Undang-undang Hukum Acara Pidana. Ini terlihat pada Pasal 5 Declaration Universal of Human Rights yang menyatakan bahwa “tiada seorang juapun boleh dianiaya atau diperlakukan secara kejam, dengan tidak mengingat kemanusiaan ataupun jalan perlakuan atau hukum yang menghinakan‟‟. KUHAP yang menerpakan sistem akusator terhadap tersangka, pada Pasal 54 menyatakan “ guna kepentingan pembelaan, tersangka atau terdakwa berhak mendapat bantuan hukum dari seorang atau lebih penasehat hukum selama dalam waktu dan pada setiap tingkat pemeriksaan, menurut tata cara yang ditentukan dalam Undang-undang ini. Dengan ini berarti hakhak asasi yang dinyatakan pada Pasal 5 Declaration Universal of Human Rights sudah dapat dijamin pelaksanaannya. [2]

Hal ini juga terlihat dalam asas praduga tak bersalah yang dinyatakan pada Pasal 11 ayat (1) Declaration Universal of Human Rights “setiap orang yang dituntut karena disangka melakukan suatu pelanggaran pidana dianggap tidak bersalah, sampai dibuktikan kesalahannya menurut Undang-undang dalam suatu sidang pengadilan yang terbuka dan didalam sidang itu diberikan segala jaminan yang perlu untuk pembelaannya, yang juga terdapat dalam KUHAP Pasal 183 yang menyebutkan “hakim tidak boleh menjatuhkan pidana kepada seorang kecuali apabila dengan sekrang-kurangnya dua alat bukti yang sah ia memperoleh keyakinan bahwa suatu tindak pidana benar-benar terjadi dan bahwa terdakwalah yang bersalah melakukannya”. Dengan ketentuan tersebut, berbagai hak asasi manusia yang tercantum dalam Declaration Universal of Human Rights sudah memperoleh pengakuan, jaminan dan perlindungan dalam peraturan perundang-undangan yaitu KUHAP

Tersangka dan terdakwa adalah sebutan atau status bagi pelaku tindak pidana sesuai tingkat atau tahap pemeriksaan. Dalam Pasal 1 butir 14 KUHAP bahwa tersangka adalah seseorang yang karena perbuatannya atau keadaannya berdasarkan bukti permulaan patut diduga sebagai pelaku tindak pidana. Pasal 1 butir 15 KUHAP menyatakan terdakwa adalah seorang tersangka yang dituntut, diperiksa, dan diadili di sidang pengadilan. Dari pernyataan di atas, dapat dikatakan bahwa tersangka adalah sebutan orang yang diduga sebagai pelaku tindak pidana dalam tahap penyidikan. [1]

Untuk menetapkan seseorang berstatus sebagai tersangka, cukup didasarkan pada bukti permulaan atau bukti awal yang cukup. KUHAP tidak memberikan penjelasan mengenai apa yang dimaksud dengan bukti permulaan dan status terdakwa adalah didasarkan pada alat alat bukti yang sah serta didasarkan berkas perkara hasil penyidikan yang menurut penilaian penuntut umu sudah memenuhi syarat untuk dilimpahkan ke pengadilan ( Pasal 1 butir 14 jo pasal 139 KUHAP .[2]

Pasal 17 KUHAP, menyatakan bahwa : “Perintah penangkapan dilakukan terhadap seseorang yang diduga keras melakukan tindak pidana berdasarkan bukti permulaan yang cukup.” Berdasarkan Penjelasan Pasal 17 KUHAP, yang dimaksud dengan bukti permulaan yang cukup adalah bukti permulaan untuk menduga adanya suatu tindak pidana sesuai dengan bunyi Pasal 1 Butir 14 KUHAP. Pengertian ini tidak jelas karena hanya merupakan pengulangan kata bukti permulaan tanpa menjelaskan arti kata tersebut. Jika pengertian ketentuan penjelasan Pasal 17 KUHAP dihubungkan dengan Pasal 1 Butir 14 KUHAP, maka bukti permulaan dapat diartikan sebagai suatu nilai bukti yang telah mampu atau telah selaras untuk menduga seseorang sebagai tersangka, di mana bukti yang diperoleh penyidik telah bersesuaian dengan keadaan yang dijumpai pada seseorang tersebut.[3]

Disebutkan pula bahwa bukti permulaan yang cukup dalam rumusan Pasal 17 KUHAP itu harus diartikan sebagai bukti-bukti minimal, berupa alatalat bukti seperti dimaksud dalam Pasal 184 ayat 1 KUHAP ang dapat menjamin bahwa penyidik tidak akan menjadi terpaksa untuk menghentikan terhadap seseorang yang disangka melakukan tindak pidana setelah terhadap orang tersebut dilakukan penangkapan. Jika yang dimaksud bukti permulaan untuk menentukan seseorang diduga sebagai tersangka bahwa yang paling rasional adalah bila perkataan permulaan dibuang, sehingga akan didapat pengertian serupa dengan pengertian yang terdapat dalam Hukum Acara Pidana Amerika Serikat, yang menegaskan bahwa untuk melakukan tindak penangkapan atau penahanan harus didasarkan pada affidavit dan testimony, yakni harus didasarkan pada adanya bukti dan kesaksian[4].

Apabila ditelaah lebih lanjut uraian di atas, bukti permulaan yang cukup menurut Hukum Acara Pidana Amerika Serikat, mempunyai kemiripan pengertian dengan rumusan ketentuan Pasal 183 KUHAP, yang menganut prinsip batas minimal pembuktian, yaitu sekurangnya 2 (dua) alat bukti, bisa terdiri dari 2 orang saksi, dan bukti lain.  Wetboek van Strafvordering Belanda tidak membedakan istilah tersangka dan terdakwa (tidak lagi memakai dua istilah beklaagde dan verdachte). Namun demikian, dibedakan pengertian verdachte sebelum penuntutan dan sesudah penuntutan, dan pengertian verdachte sebelum penuntutan paralel dengan pengertian tersangka dalam KUHAP kita. Sedangkan pengertian verdachte sesudah penuntutan parallel dengan pengertian terdakwa pada butir 15

 

Penyidikan adalah serangkaian tindakan penyidik dalam hal menurut cara yang diatur dalam undang-undang ini untuk mencari serta mengumpulkan bukti yang dengan bukti itu membuat terang tentang tindak pidana yang terjadi dan guna menemukan tersangkanya ( Pasal 1 butir 2 KUHAP ). Dalam berbagai bahasa, penyidikan adalah suatu istilah yang dimaksudkan sejajar dengan pengertian opsporing (Belanda) dan investigation (Inggris) atau penyiasatan atau siasat (Malaysia)

. Pengetahuan dan pengertian penyidikan perlu dinyatakan dengan pasti dan jelas, karena hal itu langsung menyinggung dan membatasi hak hak asasi manusia. Bagian bagian hukum acara pidana yang menyangkut penyidikan adalah :

1. Ketentuan tentang alat alat penyidik
2. Ketentuan tentang diketahui terjadinya delik
3. Pemeriksaan ditempat kejadian 4. Pemanggilan tersangka atau terdakwa
4. Penahanan sementara
5. Penggeledahan
6. Pemeriksaan atau interogasi

Terdapat hal yang membedakan antara penyelidikan dan penyidikan yaitu pada tindakan penyelidikan penekanan diletakkan pada tindakan mencari dan menemukan suatu peristiwa yang dianggap atau diduga sebagai tindak pidana sedangkan pada penyidikan maka titik berat tekanannya diletakkan pada tindakan mencari serta mengumpulkan bukti supaya tindak pidana yang ditemukan dapat menjadi terang, serta agar dapat menemukan dan menentukan pelakunya. Penyelidikan dan penyidikan merupakan tindakan pertama-tama yang dapat dan harus segera dilakukan oleh penyelidik atau penyidik jika terjadi atau timbul persangkaan telah terjadi suatu tindak pidana.  Dalam pernyataan lain disebutkan bahwa persangkaan atau pengetahuan adanya tindak pidana tersebut dapat diperoleh dari empat kemungkinan, yaitu :

• Kedapatan tertangkap tangan (Pasal 1 butir 19 Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana (KUHAP))
• Karena laporan (Pasal 1 butir 24 Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana (KUHAP)
• Karena pengaduan (Pasal 1 butir 25 Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana (KUHAP))
• Diketahui sendiri atau pemberitahuan atau cara lain sehingga penyidik mengetahui terjadinya delik, seperti baca di surat kabar, dengar di radio, dengan orang bercerita dan selanjutnya.

Penyidikan yang dilakukan tersebut didahului dengan pemberitahuan kepada penutut umum bahwa penyidikan terhadap suatu peristiwa pidana telah mulai dilakukan. Secara formal pemberitahuan tersebut disampaikan melalui mekanisme Surat Pemberitahuan Dimulainya Penyidikan (SPDP). Hal tersebut diatur dalam ketentuan Pasal 109 KUHAP. Namun kekurangan yang dirasa sangat menghambat adalah tidak ada ketegasan dari ketentuan tersebut kapan waktunya penyidikan harus diberitahukan kepada Penuntut Umum.

Tujuan dalam penyidikan terhadap tindak pidana diharapkan dapat diperoleh keterangan keterangan berupa[1] :

1. Jenis dan kualifikasi tindak pidana yang terjadi

Jenis jenis tindak pidana yang sangat banyak dan dalam satu jenis tindak pidana terdapat beberapa kualifikasi, penyidikan yang dilakukan adalah untuk mengetahui bentuk bentuk tindak pidana apa yang sesungguhnya telah terjadi sehingga dapat menentukan pasal pasal yang dilanggarnya.

2. Waktu tindak pidana dilakukan

Penyidikan yang dilakukan harus dapat mengungkap waktu yang dilakukannya suatu kejahatan ( hari, bulan, tahun, tanggal). Mengungkapkan waktu untuk memberikan keyakina tentang terjadinya suatu tindak pidana dan untuk dapat menjadi ukuran jika adanya alibi atau dalih pengingkaran dari pelaku.

3. Tempat terjadinya tindak pidana

Penyidikan dilakukan untuk mengetahui dimana tindak pidana dilakukan, juga untuk mencari keterangan dan menemukan saksi atau barang bukti yang digunakan pelaku.

4. Dengan apa tindak pidana dilakukan

Untuk mengungkapkan alat alat yang digunakan oleh pelaku dalam melakukan kejahatannya dan juga sebagai barang bukti guna untuk mendukung alat alat bukti yang ada sehingga menambah keyakinan hakim dalam menjatuhkan putusannya.

5. Alasan dilakukan tindak pidana
6. Untuk mengetahui yang menyebabkan pelaku melakukan kejahatannya dan apa tujuan yang akan dicapainya sehingga melakukan kejahatan dan juga sebagai pertimbangan hakim dalam menjatuhkan berat ringannya pidana.
7.  Pelaku tindak pidana

Tujuan terpenting adalah untuk mengungkap siapa pelaku dari tindak pidana tersebut. Penyidikan yang dilakukan oleh penyidik harus diberitahukan kepada Penuntut Umum. Jika penyidikan telah selesai, penyidik wajib  segera menyerahkan berkas perkara itu kepada Penuntut Umum. Kadang-kadang hasil penyidikan dinilai oleh Penuntut Umum kurang lengkap sehingga perlu dilengkapi penyidik. Jika terjadi demikian, Penuntut Umum harus segera mengembalikan berkas perkara itu kepada penyidik disertai petunjuk untuk dilengkapi. Apabila berkas perkaranya dikembalikan, penyidik harus segera melakukan penyidikan tambahan sesuai dengan petunjuk dari Penuntut Umum.

 

Mengenai siapa yang berwenang melakukan penyidikan tercantum dalam Pasal 6 KUHAP, namun pada prakteknya, sekarang ini terhadap beberapa tindak pidana tertentu ada penyidik – penyidik yang tidak disebutkan di dalam KUHAP. Untuk itu pada sub bab ini akan dipaparkan siapa sajakah penyidik yang disebutkan di dalam KUHAP dan siapa saja yang juga yang merupakan penyidik namun tidak tercantum di dalam KUHAP. Adapun tugas penyidik itu sendiri antara lain adalah:

1. Membuat berita acara tentang pelaksanaan Tindakan sebagaimana dimaksud dalam pasal 75 KUHAP. (pasal 8 ayat (1) KUHAP).
2. Menyerahkan berkas perkara kepada penuntut umum. (Pasal 8 ayat (2) KUHAP).
3. Penyidik yang mengetahui, menerima laporan atau pengaduan tentang terjadinya suatu peristiwa yang patut diduga merupakan tindak pidana wajib segera melakukan penyidikan yang diperlukan (Pasal 106 KUHAP).
4. Menyerahkan tanggung jawab atas tersangka dan barang bukti kepada penuntut umum (Pasal 8 ayat (3) KUHAP),.
5. Dalam hal penyidik telah mulai melakukan penyidikan suatu peristiwa yang merupakan tindak pidana, penyidik memberitahukan hal tersebut kepada penuntut umum. (Pasal 109 ayat (1) KUHAP).
6. Wajib segera menyerahkan berkas perkara penyidikan kepada penuntut umum, jika penyidikan dianggap telah selesai. (Pasal 110 ayat (1) KUHAP).
7. Dalam hal penuntut umum mengembalikan hasil penyidikan untuk dilengkapi, penyidik wajib segera melakukan penyidikan tambahan sesuai dengan petunjuk dari penuntut umum (Pasal 110 ayat (3) KUHAP).
8. Setelah menerima penyerahan tersangka, penyidik wajib melakukan pemeriksaan dan tindakan lain dalam rangka penyidikan (Pasal 112 ayat (2) KUHAP).
9. Sebelum dimulainya pemeriksaan, penyidik wajib memberitahukan kepada orang yang disangka melakukan suatu tindak pidana, tentang haknya untuk mendapatkan bantuan hukum atau bahwa ia dalam perkaranya itu wajib didampingi oleh penasihat hukum (Pasal 114 KUHAP).
10. Wajib memanggil dan memeriksa saksi yang menguntungkan bagi tersangka (Pasal 116 ayat (4) KUHAP).
11. Wajib mencatat dalam berita acara sesuai dengan kata yang dipergunakan oleh tersangka (Pasal 117 ayat (2) KUHAP).
12. Wajib menandatangani berita acara pemeriksaan tersangka dan atau saksi, setelah mereka menyetujui isinya (Pasal 118 ayat (2) KUHAP).
13. Dalam hal tersangka ditahan dalam waktu satu hari setelah perintah penahanan dijalankan, penyidik harus mulai melakukan pemeriksaan (Pasal 122 KUHAP).
14. Dalam rangka melakukan penggeledahan rumah, wajib terlebih dahulu menunjukkan tanda pengenalnya kepada tersangka atau keluarganya (Pasal 125 KUHAP).
15. Membuat berita acara tentang jalannya dan hasil penggeledahan rumah (Pasal 126 ayat (1) KUHAP).
16. Membacakan terlebih dahulu berita acara tentang penggeledahan rumah kepada yang bersangkutan, kemudian diberi tanggal dan ditandatanganinya, tersangka atau keluarganya dan atau kepala desa atau ketua lingkungan dengan dua orang saksi (Pasal 126 ayat (2) KUHAP).
17. Wajib menunjukkan tanda pengenalnya terlebih dahulu dalam hal melakukan penyitaan (Pasal 128 KUHAP).
18. Memperlihatkan benda yang akan disita kepada keluarganya dan dapat minta keterangan tentang benda yang akan disita itu dengan disaksikan oleh Kepala Desa atau ketua lingkungan dengan dua orang saksi (Pasal 129 ayat (1) KUHAP).
19. Penyidik membuat berita acara penyitaan (Pasal 129 ayat (2) KUHAP).
20. Menyampaikan turunan berita acara penyitaan kepada atasannya, keluarganya dan Kepala Desa (Pasal 129 ayat (4) KUHAP).
21. Menandatangani benda sitaan sesaat setelah dibungkus (Pasal 130 ayat (1) KUHAP).

Tugas dari penyidik sudah sangat jelas disebutkan dalam KUHAP seperti yang disebutkan penulis diatas seperti membuat berita acara tentang pelaksanaan tindakan, menyerahkan berkas perkara, kepada penuntut umum, menerima laporan atau pengaduan tentang terjadinya peristiwa dan lain-lain.

Pengertian kewenangan menurut kamus besar bahasa Indonesia (KBBI) adalah kekuasaan membuat keputusan memerintah dan melimpahkan tanggung jawab kepada orang lain. kewenangan dari penyidik adalah:

1. Sesuai dengan pasal 7 ayat (1) KUHAP, penyidik berwenang untuk
2. Menerima laporan atau pengaduan dari seseorang tentang adanya tindak pidana;
3. Melakukan tindakan pertama pada saat di tempat kejadian;
4. Menyuruh berhenti seorang tersangka dan memeriksa tanda pengenal diri tersangka;
5. Melakukan penangkapan, penahanan, penggeledahan dan penyitaan;
6. Melakukan pemeriksaan dan penyitaan surat;
7. Mengambil sidik jari dan memotret seseorang;
8. Memanggil orang untuk diperiksa sebagai tersangka atau saksi (Pasal 7 ayat (1) jo Pasal 112 ayat (1) KUHAP);
9. Mendatangkan orang ahli yang diperlukan dalam hubungannya dengan pemeriksaan perkara;
10. Mengadakan tindakan lain menurut hukum yang bertanggung jawab;
11. Dalam hal dianggap perlu dapat meminta pendapat seorang ahli atau orang yang memiliki keahlian khusus (Pasal 120 KUHAP jo Pasal 133 ayat (1) KUHAP).
12. Penyidik dapat mengabulkan permintaan tersangka, keluarga, atau penasihat hukum tersangka atas penahanan tersangka (Pasal 123 ayat (2) KUHAP).
13. Penyidik dapat mengadakan penjagaan atau penutupan tempat atau rumah yang digeledah demi keamanan dan ketertiban (Pasal 127 ayat (1) KUHAP).
14. Penyidik berhak memerintahkan setiap orang yang dianggap perlu tidaknya meninggalkan tempat terrsebut selama penggeledahan berlangsung (Pasal 127 ayat (2) KUHAP).
15. Dalam hal timbul dugaan kuat ada surat palsu atau yang dipalsukan, penyidik dengan izin ketua pengadilan negeri setempat dapat datang atau dapat minta kepada pejabat penyimpan umum yang wajib dipenuhi, supaya ia mengirimkan surat asli yang disimpannya itu kepadanya untuk dipakai sebagai bahan perbandingan (Pasal 132 ayat (2) KUHAP)

Dalam suatu kasus yang berhubungan dengan tindak pidana tentu saja membutuhkan informasi atau data yang dianggap valid untuk menemukan fakta yang dilakukan oleh pihak berwajib. Di dalam kasus-kasus kejahatan yang ada saat ini banyak pelaku atau tersangka yang telah melakukan perbuatan melawan hukum atau tindak pidana, disinilah peran pihak berwajib atau yang terkait untuk menemukan siapa pelaku atau tersangka dalam satu kasus yaitu seperti penyidik kepolisian, PPNS, dll. Penyidikan harus dilakukan oleh para penyidik guna mencari atau mengumpulkan bukti agar kejahatan yang terjadi tersebut dapat terungkap. Pengertian penyidikan tercantum dalam Pasal 1 butir 2 KUHAP yaitu:

“Penyidikan adalah serangkaian tindakan penyidik dalam hal dan menurut cara yang diatur dalam undang-undang ini untuk mencari serta mengumpulkan bukti yang dengan bukti itu membuat terang tentang pidana yang terjadi dan guna menemukan tersangkanya”

Berdasarkan rumusan Pasal 1 butir 2 KUHAP, unsur-unsur yang terkandung dalam pengertian penyidikan adalah:

1. Penyidikan merupakan serangkaian tindakan yang mengandung tindakan- tindakan yang antara satu dengan yang lain saling berhubungan;
2. Penyidikan dilakukan oleh pejabat publik yang disebut penyidik;
3. Penyidikan dilakukan dengan berdasarkan peraturan perundang-undangan.
4. Tujuan penyidikan ialah mencari dan mengumpulkan bukti, yang dengan bukti itu membuat terang tindak pidana yang terjadi, dan menemukan tersangkanya.

Penyidikan merupakan tahapan penyelesaian perkara pidana setelah penyelidikan yang merupakan tahapan permulaan mencari ada atau tidaknya tindak pidana dalam suatu peristiwa. Ketika diketahui ada tindak pidana terjadi, maka saat itulah penyidikan dapat dilakukan berdasarkan hasil penyelidikan. Pada tindakan penyelidikan, penekanannya diletakkan pada tindakan “mencari dan menemukan” suatu “peristiwa” yang dianggap atau diduga sebagai tindak pidana. Sedangkan pada penyidikan titik berat penekanannya diletakkan pada tindakan “mencari serta mengumpulkan bukti dan menemukan tersangka”. Penyidikan bertujuan membuat terang tindak pidana yang ditemukan dan juga menentukan pelakunya.

Dalam Pasal 1 butir ke-1 KUHAP disebutkan Penyidik adalah “Pejabat Polisi Negara Republik Indonesia atau Pejabat Pegawai Negeri Sipil tertentu yang diberi wewenang khusus oleh undang-undang untuk melakukan penyidikan. KUHAP lebih jauh lagi mengatur tentang penyidik dalam pasal 6, yang memberikan batasan pejabat penyidik dalam proses pidana. Adapun batasan pejabat dalam tahap penyidikan tersebut adalah pejabat penyidik POLRI dan pejabat Penyidik Pegawai Negeri Sipil.” Untuk menjadi seorang penyidik harus memenuhi beberapa syarat yang sudah ditentukan oleh peraturan peundang-undangan, karena penyidik harus sudah mengerti hukum untuk melakukan proses penyidikan maka dari itu diperlukan penyidik yang mempunyai integritas yang baik agar penyidikan berjalan sesuai dengan prosedur yang ada. Apabila pejabat penyidik Polri berpangkat rendah maka tidak bisa ditunjuk atau dijadikan penyidik karena mereka masih dianggap belum memenuhi sarat sebagai seorang penyidik dan ilmu yang mereka dapatkan mengenai hukum masih kurang.

Pengertian Kepolisian, menurut Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2002, adalah Institusi Negara yang diberikan tugas, fungsi dan kewenangan tertentu, untuk menjaga keamanan, ketertiban dan mengayomi masyarakat.

Dalam Pasal 13 Undang-undang No. 2 Tahun 2002 disebutkan bahwa Tugas Pokok Kepolisian Negara Republik Indonesia adalah[1]:

1. Memelihara keamanan dan ketertiban masyarakat;
2. Menegakkan hukum; dan
3. Memberikan perlindungan, pengayoman, dan pelayanan kepada masyarakat.

Sedangkan wewenang polisi yaitu terutama yang berseragam wajib melakukan tindakan Kepolisian bila melihat pelanggaran hukum yang terjadi.

Dengan berlakunya Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2002, maka jajaran kepolisian, semakin dituntut untuk mampu memberikan pelayanan yang sebaik-baiknya kepada masyarakat dan sekaligus mewujudkan ketentraman di tengah – tengah masyarakat. Tugas Kepolisian yang begitu mulia tersebut, hanya dapat diwujudkan apabila aparaturnya mampu melaksanakan tugas-tugasnya dengan baik, benar dan bertanggung jawab, dengan memberikan pelayanan pada masyarakat secara optimal. Sehubungan dengan itu, maka Rahim, menyatakan bahwa tugas yang diemban oleh institusi Kepolisian sangat berat, sehingga sangat diperlukan aparatur yang handal, agar semua tugas-tugas dimaksud dapat dilaksanakan dengan baik dan efektif. [2]

Tugas kepolisian adalah merupakan bagian dari pada Tugas Negara dan untuk mencapai keseluruhannya tugas itu, maka diadakanlah pembagian tugas agar mudah dalam pelaksanaan dan juga koordinasi, karena itulah dibentuk organisasi polisi yang kemudian mempunyai tujuan untuk mengamankan dan memberikan perlindungan kepada masyarakat yang berkepentingan, terutama mereka yang melakukan suatu tindak pidana. Menurut Gewin maka  tugas Polisi adalah sebagai berikut :“Tugas polisi adalah bagian dari pada tugas negara berdasarkan peraturan perundang-undangan dan pelaksanaannya untuk menjamin tata tertib ketentraman dan keamanan, menegakkan negara, menanamkan pegertian, ketaatan dan kepatuhan”.

Tugas polisi dalam Undang-Undang Nomor 13 Tahun 1961 tentang Ketentuan-Ketentuan Pokok Polisi Negara Republik Indonesia, telah ditentukan didalamnya yakni dalam Pasal 13 Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1961, menyatakan sebagai berikut :

(1)  Kepolisian Negara Republik Indonesia, selanjutnya disebut Kepolisian Negara ialah alat negara penegak hukum yang terutama bertugas memelihara keamanan dalam negeri.

(2)   Kepolisian Negara dalam menjalankan tugasnya selalu menjunjung tinggi hak-hak asasi rakyat dan hukum negara.

Dalam Keputusan Presiden Republik Indonesia Nomor 7 Tahun 1974 dalam butir 31 butir a   menyebutkan tugas dari kepolisian adalah sebagai berikut :

“Kepolisian Negara Republik Indonesia disingkat Polri bertugas dan bertanggung jawab untuk melaksanakan : segala usaha dan kegiatan sebagai alat negara dan penegak hukum terutama di bidang pembinaan keamanan dan ketertiban masyarakat, sesuai dengan Undang-Undang Nomor 13 Tahun 1961 dan Keputusan Presiden Nomor 52 Tahun 1969”.

Untuk melaksanakan tugas dan membina keamanan dan ketertiban masyarakat, Polisi Republik Indonesia berkewajiban dengan segala usaha pekerjaan dan kegiatan untuk membina keamanan dan ketertiban masyarakat. Polisi sebagai pengayom masyarakat yang memberi perlindungan dan pelayanan kepada masyarakat bagi tegaknya ketentuan peraturan perundang-undangan, tidak terlepas dari suatu aturan yang mengikat untuk melakukan suatu tindakan dalam pelaksanaan tugasnya yang telah digariskan dalam Undang-Undang Nomor 13 Tahun 1961 pada Bab III, bahwa kewajiban dan wewenang kepolisian dalam menjalankan tugasnya harus bersedia ditempatkan di mana saja dalam Wilayah Negara Republik Indonesia.

Dari berbagai peraturan perundang – undangan yang mengatur tentang tugas Polisi Republik Indonesia seperti yang disebutkan di atas, maka jelaslah bahwa tugas Polisi Republik Indonesia sangat luas yang mencakup seluruh instansi mulai dari Departemen Pertahanan Keamanan sampai pada masyarakat kecil semua membutuhkan polisi sebagai pengaman dan ketertiban masyarakat

 

Teori tentang Keadilan telah dibicarakan oleh para filsuf sejak zaman Purbakala dengan tokoh pemikirnya antara lain Sokrates, Plato, Aristotelse dan filsuf-filsuf lainnya. Socrates dalam dialognya dengan Thrasymachus berpendapat bahwa dengan mengukur apa yang baik dan apa yang buruk, indah dan jelek, berhak dan tidak berhak jangan diserahkan semata-mata kepada orang perseorangan atau kepada mereka yang memiliki kekuatan atau penguasa yang zalim. Hendaknya dicari ukuran-ukuran yang objektif untuk menilainya. Soal keadilan bukanlah hanya berguna bagi mereka yang kuat melainkan keadilan itu hendaknya berlaku juga bagi seluruh masyarakat. [1]

Dalam kurun waktu, konsep keadilan terus mengalami perdebatan karena adanya perbedaan cara pandang terhadap sesuatu dalam hal ini konsep keadilan. Sebagai contoh, dalam filsafat terdapat pertentangan antara filsafat idealisme yang digagas oleh Hegel dengan filsafat materialisme Feurbach yang berbeda dalam memandang sesuatu. Filsafat idealisme memandang bahwa ide lebih dulu ada daripada materi sedangkan filsafat materialisme memandang sebaliknya.

Dalam konteks keadilan, dewasa ini kita mengenal istilah keadilan substantive yang dipertentangkan dengan keadilan prosedural. Keadilan prosedural dalam filsafat hukum identik dengan madzab hukum positivisme yang melihat hukum adalah fakta bahwa hukum diciptakan dan diberlakukan oleh orang-orang tertentu di dalam masyarakat yang mempunya kewenangan untuk membuat hukum. Sumber dan validitas norma hukum bersumber dari kewenangan tersebut. Hukum harus dipisahkan dari moral.[2]

Keadilan prosedural (procedural justice) dan keadilan substantif (substantive justice). Dalam hal ini kami mencoba memberi batasan apa yang dimaksud dengan keadilan prosedural dan keadilan substantif ini. Keadilan prosedural adalah keadilan yang didasarkan pada ketentuan-ketentuan yang dirumuskan dari peraturan hukum formal, seperti mengenai tenggang waktu maupun syarat-syarat beracara di pengadilan lainnya. Keadilan substantif adalah keadilan yang didasarkan pada nilai -nilai yang lahir dari sumber-sumber hukum yang responsif sesuai hati nurani.

Dalam perkembangan teoeri keadilan procedural dan substantive dikenal berbagai tokoh. Diantaranya adalah Aristoteles yang mengemukakan bahwa pada pokoknya pandangan keadilan ini sebagai suatu pemberian hak persamaan tapi bukan persamarataan. Aristoteles membedakan hak persamaanya sesuai dengan hak proposional. Kesamaan hak di pandangan manusia sebagai suatu unit atau wadah yang sama. Inilah yang dapat dipahami bahwa semua orang atau setiap warga negara di hadapan hukum sama. Kesamaan proposional memberi tiap orang apa yang menjadi haknya sesuai dengan kemampuan dan prestasi yang telah dilakukanya.[3]

Lebih lanjut, keadilan menurut pandangan Aristoteles dibagi kedalam dua macam keadilan, keadilan “distributief” dan keadilan “commutatief”. Keadilan distributief ialah keadilan yang memberikan kepada tiap orang porsi menurut pretasinya. Keadilan commutatief memberikan sama banyaknya kepada setiap orang tanpa membeda-bedakan prestasinya dalam hal ini berkaitan dengan peranan tukar menukar barang dan jasa. Dari pembagian bermacam keadilan ini Aristoteles mendapatkan banyak kontroversi dan perdebatan. Keadilan distributif menurut Aristoteles berfokus pada distribusi, honor, kekayaan, dan barang-barang lain yang sama-sama bisa didapatkan dalam masyarakat. Dengan mengesampingkan “pembuktian” matematis, jelaslah bahwa apa yang ada dibenak  Aristoteles ialah distribusi kekayaan dan barang berharga lain berdasarkan nilai yang berlaku dikalangan warga. Distribusi yang adil boleh jadi merupakan distribusi yang sesuai degan nilai kebaikannya, yakni nilainya bagi masyarakat. [4]

Dikenal juga adanya tokoh John Rawls yang dipandang sebagai perspektif “liberal-egalitarian of social justice”, berpendapat bahwa keadilan adalah kebajikan utama dari hadirnya institusi-institusi sosial (social institutions). Akan tetapi, kebajikan bagi seluruh masyarakat tidak dapat mengesampingkan atau menggugat rasa keadilan dari setiap orang yang telah memperoleh rasa keadilan. Khususnya masyarakat lemah pencari keadilan. Secara spesifik, John Rawls mengembangkan gagasan mengenai prinsip-prinsip keadilan dengan menggunakan sepenuhnya konsep ciptaanya yang dikenal dengan “posisi asli” (original position) dan “selubung ketidaktahuan” (veil of ignorance). Pandangan Rawls memposisikan adanya situasi yang sama dan sederajat antara tiap – tiap individu di dalam masyarakat. Tidak ada pembedaan status, kedudukan atau memiliki posisi lebih tinggi antara satu dengan yang lainnya, sehingga satu pihak dengan lainnya dapat melakukan kesepakatan yang seimbang, itulah pandangan Rawls sebagai suatu “posisi asasi” yang bertumpu pada pengertian ekulibrium reflektif dengan didasari oleh ciri rasionalitas (rationality), kebebasan (freedom), dan persamaan (equality) guna mengatur struktur dasar masyarakat (basic structure of society).[5]

Dalam perkembangannya dikenal juga adanya konsep mengenai hukum progresif. Dimana Hukum Progressif dimulai dari asumsi dasar bahwa hukum adalah untuk manusia, bukan sebaliknya. Hukum progressif tidak menerima hukum sebagai institusi yang mutlak serta final melakinkan sangat ditentukan oleh kemampuannya untuk mengabdi kepada manusia. Hukum Progressif menolak tradisi analytical jurisprudence atau rechtsdogmatiek dan berbagi paham atau aliran seperti legal realism, freirechtslehre, sociological jurisprudence, interessenjuriprudenz di Jerman, teori hukum alam dan critical legal studies. [6]

Hukum Progressif muncul sebagai bentuk keprihatinan terhadap praktek keadilan hukum di Indonesia. Pengadilan tidak hanya berperan dari institusi hukum namun juga menjadi pengadilan (untuk) rakyat. Dengan demikian hukum progressif dapat berkembang dengan lahirnya pengadilan progressif yaitu proses yang sarat dengan dengan compassion yang memuat empati, determinasi, nurani dan sebagainya. Untuk mewujudkan pengadilan yang progressif diperlukan hakim yang progressif pula yaitu hakim yang menjadikan dirinya bagian masyarakat yang tidak hanya bekerja di bawah undang-undang namun juga mampu mendengarkan keinginan dari rakyat. [7]

Dengan pengakuan hak hidup orang lain, dengan sendirinya diwajibkan memberikan kesempatan kepada orang lain tersebut untuk mempertahankan hak hidupnya. Konsepsi demikian apabila dihubungkan dengan sila kedua dari Pancasila sebagai sumber dari segala sumber hukum bangsa Indonesia, pada hakikatnya memerintahkan  agar manusia senantiasa melakukan hubungan  yang serasi antaar manusia secara individu dengan kelompok individu yang lainnya sehingga tercipta hubungan yang adil dan beradab.

Hubungan adil dan beradab dapat diumpamakan sebagai cahaya dan api, bila apinya besar maka cahayanya pun terang : jadi bila peradabannya tinggi, maka keadilanpun mantap. Lebih lanjut apabila dihubungkan dengan “keadilan sosial”, maka keadilan itu harus dikaitkan dengan hubungan – hubungan kemasyarakatan. Keadilan sosial dapat diartikan sebagai mengembalikan hak-hak yang hilang kepada yang berhak, menumpas keaniayaan, ketakutan dan perkosaan dan pengusaha-pengusaha dan merealisasikan persamaan terhadap hukum antara setiap individu, pengusaha-pengusaha dan orang-orang mewah yang didapatnya dengan tidak wajar”.[8]

Dengan demikian hukum nasional hanya mengatur keadilan bagi semua pihak, oleh karenanya keadilan di dalam perspektif hukum nasional adalah keadilan yang menserasikan atau menselaraskan keadilan – keadilan yang bersifat umum diantara sebagian dari keadilan-keadilan individu. Dalam keadilan ini lebih menitikberatkan pada keseimbangan antara hak-hak individu dalam masyarakat dengan kewajiban-kewajiban umum yang ada di dalam kelompok masyarakat hukum.

• 1. Penyelenggara

Penyelenggara Layanan Pinjam Meminjam Uang Berbasis Teknologi Informasi yang selanjutnya disebut Penyelenggara menurut Pasal 1 Angka 6 POJK Nomor 77/POJK.01/2016 adalah badan hukum Indonesia yang menyediakan, mengelola, dan mengoperasikan Layanan Pinjam Meminjam Uang Berbasis Teknologi. Penyelenggara dalam pelaksanaan perjanjian pinjam meminjam uang online ini sebagai Lembaga Jasa Keuangan Lainnya yang berbentuk badan hukum berupa perseroan terbatas atau koperasi. Badan hukum yang menjadi penyelenggara layanan pinjam meminjam uang berbasis Teknologi Informasi tersebut wajib mengajukan pendaftaran dan perizinan kepada OJK. [1]

1. Penerima Pinjaman

Penerima pinjaman menurut Pasal 1 Angka 7 POJK Nomor 77/POJK.01/2016 adalah orang dan/atau badan hukum yang mempunyai utang karena perjanjian layanan pinjam meminjam uang berbasis Teknologi Informasi. Penerima pinjaman dana yang kemudian dipertemukan oleh penyelenggara dengan pemberi pinjaman. Ketentuan penerima pinjaman menurut POJK Nomor 77/POJK.01/2016 adalah orang perseorangan Warga Negara Indonesia atau badan hukum Indonesia.  Ketentuan mengenai syarat- syarat penerima pinjaman merupakan kebijakan masing-masing penyelenggara. [2]

1. Pemberi Pinjaman

Pemberi pinjaman menurut Pasal 1 Angka 8 POJK Nomor 77/POJK.01/2016 adalah orang, badan hukum dan/atau badan usaha yang mempunyai piutang karena perjanjian layanan pinjam meminjma berbasis Teknologi Informasi. Penerima pinjaman merupakan pihak yang memberikan pinjaman atau pendanaan kepada penerima pinjaman yang membutuhkan dana yang kemudian dipertemukan oleh penyelenggara. Ketentuan pemberi pinjaman menurut POJK Nomor 77/POJK.01/2016 adalah orang perseorangan Warga Negara Indonesia, orang perseorangan Warga Negara Asing, badan hukum Indonesia atau asing, badan usaha Indonesia atau asing dan/atau lembaga Internasional. Ketentuan mengenai syarat-syarat pemberi pinjaman merupakan kebijakan masing-masing penyelenggara. [3]

1. Hubungan Hukum

Penyelenggara dengan Penerima Pinjaman Antara pihak penyelenggara dengan penerima pinjaman, terjadi suatu hubungan hukum dalam bentuk perjanjian. Namun, perjanjian antara penyelenggara dan penerima pinjaman berupa perjanjian pengguna layanan pinjam peminjam uang berbasis Teknologi Informasi. Perjanjian tersebut lahir ketika penerima pinjaman telah melakukan penerimaan terkait dengan segala ketentuan penggunaan yang ditetapkan oleh penyelenggara dan kemudian mengajukan permohonan peminjaman berdasarkan syarat-syarat yang telah ditentukan pula oleh penyelenggara

 

Perjanjian pinjam meminjam uang berbasis teknologi informasi (online) diawali dengan adanya penawaran yang dilakukan oleh penyelenggara layanan pinjam meminjam uang berbasis Teknologi Informasi dan dilanjutkan dengan penerimaan yang dilakukan oleh nasabah. Penawaran dan penerimaan dalam perjanjian ini tentu saja memiliki mekanisme yang berbeda dari perjanjian pinjam meminjam konvensional, hal ini dilihat dari cara perjanjian online itu lahir[1].

1. Penawaran dilakukan secara online

Penawaran (offer) adalah pernyataan salah satu pihak, penawar (offeror), untuk masuk dalam ikatan suatu perjanjian. Dalam konteks online, sebuah jasa online lainnya dapat memajang informasi produk yang ditawarkan kepada konsumen. Informasi tersebut dapat berupa katalog produk dan layanan yang mereka berikan yang disertai dengan berbagai informasi seperti harga, spesifikasi barang, nilai rating produk atau jasa, perusahaan pembuat dan lain-lain.

1. Penerimaan dilakukan secara online

Penerimaan adalah persetujuan akhir dan mutlak terhadap isi dari suatu penawaran dan umumnya penerimaan penawaran harus disampaikan atau dikomunikasikan kepada pihak yang menyampaikan penawaran. Tanpa adanya penerimaan terhadap suatu penawaran, tidak akan mungkin lahir suatu kontrak. Biasanya penerimaan dilakukan dengan cara-cara yang telah ditentukan oleh offeror. Seperti halnya penawaran, penerimaan dapat diberikan secara lisan atau tulisan bahkan dapat dilakukan dengan suatu perbuatan tertentu

Dalam Pasal 1 angka 3 POJK No. 77/POJK.01/2016 tentang Layanan Pinjam Meminjam Uang Berbasis Teknologi Informasi (LPMUBT), bahwa layanan pinjam meminjam uang berbasis teknologi informasi didefinisikan sebagai penyelenggaraan layanan jasa keuangan untuk mempertemukan pemberi pinjaman dengan penerima pinjaman dalam rangka melakukan perjanjian pinjam meminjam dalam mata uang rupiah secara lansung melalui sistem elektronik dengan menggunakan jaringan internet. Dalam perjanjian layanan pinjam meminjam uang yang diatur di dalam fintech berdasarkan POJK No. 77/POJK.01/2016 tentang Layanan Pinjam Meminjam Uang Berbasis Teknologi Informasi (LPMUBT). Diatur bahwa dalam Pasal 18 POJK, Perjanjian pelaksanaan layanan pinjam meminjam uang berbasis teknologi informasi meliputi:

1. Perjanjian antara penyelenggara dengan pemberi pinjaman; dan
2. Perjanjian antara pemberi pinjaman dengan penerima pinjaman.

Bahwa selanjutnya dalam Pasal 19, dijelaskan bahwa Perjanjian penyelenggaraan layanan pinjam meminjam uang berbasis teknologi informasi antara penyelenggara dengan pemberi pinjaman dituangkan dalam dokumen elektronik. Dokumen elektronik dalam Pasal 1 angka 12 POJK, didefinisikan sebagai setiap informasi elektronik yang dibuat, diteruskan, dikirimkan, diterima, atau disimpan dalam bentuk analog, digital, elektromagnetik, optikal, atau sejenisnya, yang dapat dilihat, ditampilkan, dan atau didengar melalui komputer atau sistem elektronik termasuk tetapi tidak terbatas pada tulisan, suara, gambar, peta rancangan, foto atau sejenisnya, huruf, tanda, angka, kode akses, simbol, atau perforasi yang memiliki makna atau arti atau dapat dipahami oleh orang yang mampu memahaminya sebagaimana dimaksud dalam Undang-Undang Nomor 11 tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik.

Dokumen Elektronik sebagaimana dimaksud dalam Pasal 19 ayat (2) wajib paling sedikit memuat:

1. nomor perjanjian;
2. tanggal perjanjian;
3. identitas para pihak;
4. ketentuan mengenai hak dan kewajiban para pihak;
5. jumlah pinjaman;
6. suku bunga pinjaman;
7. besarnya komisi;
8. jangka waktu;
9. rincian biaya terkait;
10. ketentuan mengenai denda (jika ada);
11. mekanisme penyelesaian sengketa; dan
12. mekanisme penyelesaian dalam hal penyelenggara tidak dapat melanjutkan kegiatan operasionalnya.

Penyelenggara wajib menyediakan akses informasi kepada Pemberi Pinjaman atas penggunaan dananya. Akses informasi tidak termasuk informasi terkait identitas Penerima Pinjaman. Informasi penggunaan dana paling sedikit memuat:

1. jumlah dana yang dipinjamkan kepada Penerima Pinjaman;
2. tujuan pemanfaatan dana oleh Penerima Pinjaman;
3. besaran bunga pinjaman; dan
4. jangka waktu pinjaman.

Sedangkan dalam perjanjian antara pemberi pinjaman dengan penerima pinjaman dalam Pasal 20, dijelaskan lebih lanjut bahwa perjanjian pemberian pinjaman antara pemberi pinjaman dengan penerima pinjaman dituangkan dalam dokumen elektronik, yang wajib paling sedikit memuat[2]:

1. nomor perjanjian;
2. tanggal perjanjian;
3. identitas para pihak
4. ketentuan mengenai hak dan kewajiban para pihak;
5. jumlah pinjaman;
6. suku bunga pinjaman;
7. nilai angsuran;
8. jangka waktu;
9. objek jaminan (jika ada);
10. rincian biaya terkait;
11. ketentuan mengenai denda (jika ada); dan
12. mekanisme penyelesaian sengketa.

Penyelenggara wajib menyediakan akses informasi kepada Penerima Pinjaman atas posisi pinjaman yang diterima. Akses informasi tidak termasuk informasi terkait identitas Pemberi Pinjaman. Dijelaskan dalam Pasal 23, bahwa Penyelenggara wajib menggunakan escrow account dan virtual account dalam rangka Layanan Pinjam Meminjam Uang Berbasis Teknologi Informasi. Penyelenggara wajib menyediakan virtual account bagi setiap Pemberi Pinjaman. Dalam rangka pelunasan pinjaman,  Penerima Pinjaman melakukan pembayaran melalui escrowaccount Penyelenggara untuk diteruskan ke virtual account Pemberi Pinjaman.

Dengan demikian secara singkat dapat dirangkum bahwa proses aplikasi pinjaman peer lending lazimnya mengikuti proses berikut: Peminjam masuk ke website, registrasi dan mengisi form aplikasi. Platform kemudian memverifikasi dan menganalisa kualifikasi pinjaman tersebut. Pinjaman yang berhasil lolos di posting di website di mana pendana bisa memberikan komitmen dana untuk pinjaman itu. Ada beberapa cara yang di adopsi berbagai platform peer lending untuk mencocokkan peminjam dengan pendana. [3]

 

Layanan pinjam meminjam berbasis teknologi informasi atau online diatur dalam Peraturan Otoritas Jasa Keuangan Nomor 77/POJK.01/2016 Tahun 2016 yakni yang disebutkan pada Pasal 1 angka 3 bahwa : Layanan Pinjam Meminjam Uang Bebasis teknologi Informasi adalah penyelenggaraan layanan jasa keuangan untuk mempertemukan pemberi pinjaman dengan penerima pinjaman dalam rangka melakukan perjanjian pinjam meminjam dalam mata uang rupiah secara lansung melalui sistem elektronik dengan menggunakan jaringan internet. [1]

Semakin pesatnya perkembangan inovasi dan teknologi dan komunikasi telah memfasilitasi kemungkinan peningkatan dalam tata cara komunikasi, berbagai informasi secara cepat, dan dialog lintas budaya. Perkembangan teknologi memberikan peluang baru bagi beragam tindakan yang mengintervensi kehidupan pribadi seseorang.44 Oleh karena itu, pada Pasal 26 Peraturan Otoritas Jasa Keuangan Nomor 77/POJK.01/2016 Tahun 2016 diatur bahwa penyelenggara Layanan Pinjam Meminjam Online wajib [2]:

1. Menjaga kerahasiaan, keutuhan, dan ketersediaan data pribadi, data transaksi, dan data keuangan yang dikelolanya sejak data diperoleh hingga data tersebut dimusnahkan;
2. Memastikan tersedianya proses autentifikasi, verifikasi, dan validasi yang mendukung kenirsangkalan dalam mengakses, memproses dan mengeksekusi data pribadi, data transaksi, dan data keuangan yang dikelolanya;
3. Menjamin bahwa perolehan, penggunaan, pemanfaatan dan pengungkapan data pribadi, data transaksi, dan data keuangan yang diperoleh oleh Penyelenggara berdasarkan persetujuan pemilik data pribadi, data transaksi dan data keuangan, kecuali ditentukan lain oleh ketentuan peraturan perundangundangan;
4. Menyediakan media komunikasi lain selain Sistem elektronik Layanan Pinjam Meminjam Uang Berbasis Teknologi Informasi untuk memastikan kelangsungan layanan nasabah yang dapat berupa surat elektronik, call center, atau media komunikasi lainnya; dan
5. Memberitahukan secara tertulis kepada pemilik data pribadi, data transaksi dan data keuangan tersebut jika terjadi kegagalan dalam perlindungan kerahasiaan data pribadi, data transaksi dan data keuangan yang dikelolanya.

Ketentuan mengenai klasifikasi peminjam & pemberi pinjaman yang dapat berupa perorangan maupun badan hukum sebagaimana Pasal 15 dan pasal 16 Peraturan OJK Nomor 77/POJK.01/2016 juga tertuang didalam Syarat dan ketentuan Pohon Dana. Peminjam dalam layanan pinjam meminjam uang berbasis teknologi informasi ini dapat disebut juga dengan debitur, sedangkan pemberi pinjaman dapat disebut kreditur. Debitur dan kreditur merupakan subyek hukum yang harus memenuhi ketentuan dalam Pasal 1330 KUH Perdata yakni setidaknya telah dewasa dan tidak dibawah pengampuan, namun didalam syarat dan ketentuan layanan Peer to Peer Lending. Pohon Dana tidak mencantumkan syarat-syarat mutlak seseorang dapat menjadi subyek hukum sebagaimana Pasal 1330 KUH Perdata. Hanya ada ketentuan bahwa calon peminjam atau calon debitur harus melengkapi data dalam proses permohonan pengajuan pinjaman pada situs atau aplikasi Pohon Dana yang mana didalam aplikasi tersebut tersedia kolom pengisian sejumlah data pribadi dari calon peminjam baik berupa foto ktp, foto kartu keluarga serta kartu Nomor Pokok Wajib Pajak

 

Ketika hukum perlindungan data yang komprehensif tersedia, maka organisasi baik publik maupun swasta, yang mengumpulkan dan menggunakan informasi pribadi anda memiliki kewajiban untuk menangani data ini sesuai dengan hukum perlindungan data. Hukum ini didasarkan pada sejumlah prinsip dasar. Secara singkat prinsip-prinsip ini mengharuskan [1]:

1. Ada batas mengenai informasi apa saja yang dikumpulkan: batasan pada pengumpulan informasi pribadi, dan informasi tersebut harus diperoleh dengan sah dan adil, dengan pengetahuan atau persetujuan dari individu;
2. Informasi harus benar: informasi pribadi harus relevan dengan tujuan yang digunakan, harus akurat, lengkap dan up to date;
3. tidak boleh ada maksud rahasia: tujuan-tujuan penggunaan informasi harus ditentukan setidaknya pada saat pengumpulan informasi dan infromasi tersebut hanya boleh digunakan untuk tujuan-tujuan yang telah disepakati;
4. tidak boleh ada maksud tersembunyi: informasi pribadi hanya dapat diungkapkan, digunakan, atau disimpan hanya untuk tujuan asalnya, kecuali dengan persetujuan dari individu atau berdasarkan hukum, dan oleh larena itu harus dihapus bila tidak lagi diperlukan untuk tujuan itu;
5. Informasi harus aman: penjagaan keamanan yang sesuai, digunakan untuk melindungi informasi pribadi dari kerugian, akses tanpa izin, perusakan, penggunaan, modifikasi atau pengungkapan;
6. Tak ada organisasi, sumber, atau pengolahan rahasia: kita harus diberitahu perihal pegumpulan dan penggunaan informasi kita, kita harus tahu tujuan penggunaannya, dan kita harus tahu organisasi yang mengontrol data tersebut;
7. Individu berhak terlibat: kita harus memiliki akses ke informasi tersebut, dan kita berhak untuk menelusuri informasi yang dikumpulkan, meminta untuk menghapus, membetulkan, menyelesaikan atau memodifikasi informasi tersebut;
8. Organisasi harus dimintai pertanggungjawaban: organisasi yang mengumpulkan dan mengelola informasi anda harus bertanggungjawab untuk menerapkan prinsip-prinsip dan hak-hak di atas

 

Layanan Pinjam Meminjam Berbasis Teknologi adalah penyelenggaraan layanan jasa keuangan untuk mempertemukan pemberi pinjaman dengan penerima pinjaman dalam rangka melakukan pinjam meminjam dalam mata uang rupiah secara langsung melalui sistem elektronik dengan menggunakan jaringan internet.  Perjanjian pinjam meminjam uang online atau dikenal juga dengan nama Peer-To-Peer Lending (P2P Lending) pada dasarnya sama seperti perjanjian pinjam meminjam uang konvensional, hanya saja yang membedakan adalah para pihak tidak bertemu secara langsung, para pihak tidak perlu saling mengenal karena terdapat penyelenggara yang akan mempertemukan para pihak dan pelaksanaan perjanjian dilakukan secara online[1]

Secara teoritis, Peer-to-peer lending atau P2P Lending adalah kegiatan pinjam meminjam antar perseorangan. Praktisi ini sudah lama berjalan dalam bentuk yang berbeda, seringkali dalam bentuk perjanjian informal. Dengan berkembangnya teknologi dan e-commerce, kegiatan peminjaman turut berkembang dalam bentuk online dalam bentuk platform serupa dengan ecommerce. Dengan itu, seorang peminjam bisa mendapatkan pendanaan dari banyak individu. Dalam peer lending, kegiatan dilakukan secara online melalui platform website dari berbagai perusahaan peer lending. Terdapat berbagai macam jenis platform, produk, dan teknologi untuk menganalisa kredit. Peminjam dan pendana tidak bertemu secara fisik dan seringkali tidak saling mengenal. Peer lending tidak sama dan tidak bisa dikategorikan dalam bentuk-bentuk institusi finansial tradisional: himpunan deposito, investasi, ataupun asuransi. Karena itu, peer lending dikategorikan sebagai produk finansial alternatif.[2]

Sebelum membahas tentang aspek perlindungan data pribadi pada transaksi pinjam meminjam online, perlu dipahami bahwa layanan pinjam meminjam online merupakan layanan fintech peer-to-peer lending yang bertindak sebagai penyelenggara atau dengan kata lain, layanan pinjam meminjam yang hanya mempertemukan pemberi pinjaman dan penerima pinjaman. Hal ini didukung oleh pernyataan dari Direktorat Pengaturan,Perizinan dan Pengawasan Fintech (DP3F) Otoritas Jasa Keuangan (OJK) yang menyatakan sebagai berikut : “Fintech adalah layanan jasa keuangan berbasis teknologi, layanan jasa keuangan ada banyak sekali, ada pendanaan, pasar modal, asuransi dan lain-lan. Fintech Peer To Peer (P2P) Lending termasuk ke dalam layanan jasa keuangan yang berbasis pada teknologi informasi. Kategori fintech ada enam kategori, Fintech Peer To Peer (P2P) Lending di Indonesia hanya sebagai penyelenggara saja atau hanya sebagai platform saja, perusahaan tersebut tidak dapat bertindak sebagai penerima pinjaman ataupun pemberi pinjaman

Menurut Kamus Besar Bahasa Indonesia pengertian data adalah keterangan yang benar dan nyata yang dapat dijadikan dasar kajian.  Sedangkan Pribadi sendiri memiliki arti manusia sebagai perseorangan (diri manusia atau diri sendiri),  sehingga dapat disimpulkan bahwa data pribadi merupakan keterangan yang benar dan nyata yang dimiliki oleh manusia sebaga perseorangan. UU ITE tidak memberikan definisi hukum yang jelas tentang data pribadi. Akan tetapi, dilihat dari perspektif penafsiran resmi tentang hak pribadi (privacy right) dalam Pasal 26 ayat (1), maka data pribadi meliputi urusan kehidupan pribadi termasuk (riwayat) komunikasi seseorang dan data tentang seseorang.[1]

Data pribadi terdiri dari fakta-fakta, pendapat atau komunikasi yang berkaitan dengan individu yang merupakan informasi sangat pribadi atau sensitif sehingga individu yang bersangkutan ingin menyimpan atau membatas orang lain untuk mengkoleksi, menggunakan, atau menyebarkannya kepada pihak orang lain. Menurut Jerry Kang, data pribadi menggambarkan suatu informasi yang erat kaitannya dengan seseorang yang membedakan karakteristik masing-masing individu. [2]Pada dasarnya perlindungan data di bagi atas 2 (dua) jenis yaitu bentuk perlindungan data yang berupa perlindungan fisik data, baik data yang terlihat maupun tidak terlihatBentuk perlindungan data yang berikutnya adalah sisi regulasi yang mengatur mengenai penggunaan data oleh orang lain yang tidak berhak, penyalahgunaan data untuk kepentingan tertentu, dan perusakan terhadap data itu sendiri. [3]

Dalam PP No. 82 Tahun 2012 tentang Penyelenggara Sistem dan Transaksi Elektronik, mendefinisikan data pribadi yaitu “data perseorangan tertentu yang disimpan, dirawat, dijaga kebenaran serta dilindungi kerahasiaannya” (Pasal 1 ayat 27). Menurut penjelasan Pasal 1 ayat 1 Data Protection Act Inggris tahun 1998 menentukan bahwa data adalah setiap informasi yang diproses melalui peralatan yang berfungsi secara otomatis menanggapi instruksi-instruksi yang diberikan bagi tujuannya dan disimpan dengan maksud untuk dapat diproses. Data juga termasuk informasi yang merupakan bagian tertentu dari catatancatatan kesehatan, kerja sosial, pendidikan atau yang disimpan sebagai bagian dari suatu sistem penyimpanan yang relevan. [4]

Apabila membahas soal dasar hukum perlindungan data pribadi bahwasannya secara umum perlindungan data pribadi sudah terdapat dalam Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik yang kemudian diubah menjadi Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016. Selain itu terdapat juga dalam Rancangan Undang-Undang Perlindungan Data Pribadi yang sampaui saat ini masih dalam proses pembentukan. Perlindungan hukum itu sendiri adalah segala upaya pemenuhan hak dan pemberian bantuan untuk memberikan rasa aman kepada saksi dan/atau korban, perlindungan hukum korban kejahatan sebagai bagian dari perlindungan masyarakat, dapat diwujudkan dalam berbagai bentuk, seperti melalui pemberian restitusi, kompensasi, pelayanan medis, dan bantuan hukum. [5]

Apabila dikaitkan kepada perbuatan yang dilarang maka UU ITE sudah melarang perbuatan memperoleh informasi dengan cara apapun sebagaimana yang tertera dalam pasal 30 khususnya pada ayat (2). Ketika pelanggaran itu dilakukan maka dapat dikenakan sanksi pidana berupa pidana penjara maksimal 7 tahun dan denda maksimal Rp 700.000.000,- (Tujuh ratus juta rupiah). Hal ini berdasarkan pasal 46 ayat (2) UU ITE yang telah tertulis sehingga dengan adanya peraturan ini data pribadi seseorang sudah memiliki payung hukum dan dilindungi oleh hukum. [6]

Sebagaimana kewajiban sebagai penyelenggara layanan aplikasi yaitu menjaga kerahasiaan serta keamanan dari informasi elektronik yang dikleolanya. Hal ini sesuai dengan pasal 15 ayat (1) karena apabila penyelenggara aplikasi tidak dapat menjaga data yang dikelolanya dapat dikenakan sanksi administratif sesuai Pasal 84 ayat (1) dan (2) PP No 82 Tahun 2012 tentang Penyelenggaraan Sistem dan Transaksi Elektronik. Penyelenggara layanan aplikasi juga harus mematuhi UU ITE dan Juga seluruh perundang-undangan terkait yang berlaku di Indonesia hal ini juga dipertegas oleh Surat Edaran dari KOMINFO Nomor 3 Tahun 2016 terkait Penyediaan Layanan Aplikasi dan/atau Konten Melalui Internet.[7] Sehingga dari sinilah terdapat dasar hukum perlindungan data pribadi yang tersebar di beberapa peraturan perundang-undangan,

Dengan demikian data pribadi adalah data yang berkenaan dengan ciri seseorang, nama, umur, jenis kelamin, pendidikan, pekerjaan, alamat, dan kedudukan dalam keluarga. Data pribadi merupakan hal yang sensitif dimiliki setiap orang. Data pribadi menjadi hak privasi seseorang yang wajib dilindungi dari berbagai aspek kehidupan. Beberapa instrumen internasional seperti OECD Guidelines maupun Data Protection Convention dari Dewan Eropa data pribadi diartikan semua informasi yang berhubungan dengan orang-perorangan yang teridentifikasi dan dapat diindetifikasi (information relating to an identified or identifiable natural person ).

Awal mula dari munculnya teori perlindungan hukum ini bersumber dari teori hukum alam atau aliran hukum alam. Menurut aliran hukum alam menyebutkan bahwa hukum itu bersumber dari Tuhan yang bersifat universal dan abadi, serta antara hukum dan moral tidak boleh dipisahkan. Para penganut aliran ini memandang bahwa hukum dan moral adalah cerminan dan aturan secara internal dan eksternal dari kehidupan manusia yang diwujudkan melalui hukum dan moral. Perlindungan hukum harus melihat tahapan yakni perlindungan hukum lahir dari suatu ketentuan hukum dan segala peraturan hukum yang diberikan oleh masyarakat yang pada dasarnya merupakan kesepakatan masyarakat tersebut untuk mengatur hubungan prilaku antara anggota-anggota masyarakat dan antara perseoranan dengan pemerintah yang dianggap mewakili kepentingak masyarakat. [1]

Menurut Satijipto Raharjo, perlindungan hukum adalah memberikan pengayoman terhadap hak asasi manusia (HAM) yang dirugikan orang lain dan perlindungan itu di berikan kepada masyarakat agar dapat menikmati semua hak-hak yang diberikan oleh hukum. [2]Menurut Lili Rasjidi dan I.B Wysa Putra berpendapat bahwa hokum dapat difungsikan untuk mewujudkan perlindungan yang sifatnya tidak sekedar adaptif dan fleksibel, melainkan juga prediktif dan antisipatif.  [3] Pendapat Sunaryati Hartono mengatakan bahwa hukum dibutuhkan untuk mereka yang lemah dan belum kuat secara sosial, ekonomi dan politik untuk memperoleh keadilan sosial [4]Menurut Sudikno Mertokusumo, hukum berfungsi sebagai instrument perlindungan kepentingan manusia, agar kepentingan manusia dapat terlindungi, maka hukum harus dapat dilaksanakan dengan seadil-adilnya. Pelaksanaan hukum dapat berlangsung secara normal dan damai, akan tetapi dapat terjadi juga yang namanya pelanggaran hukum  Pelanggaran hukum ini dapat terjadi ketika subjek hukum tertentu tidak menjalankan kewajiban yang seharusnya dijalankan atau karena melanggar hak- hak subjek hukum lain. Oleh karenanya dalam hal ini subjek hukum yang dilanggar hak-haknya harus mendapatkan perlindungan hukum. [5]

Menurut pendapat Phillipus M. Hadjon bahwa perlindungan hukum bagi rakyat sebagai tindakan pemerintah yang bersifat preventif dan represif.  Perlindungan hukum yang preventif bertujuan untuk mencegah terjadinya sengketa, yang mengarahkan tindakan pemerintah berikap hati-hati dalam pengambilan keputusan berdasarkan diskresi, dan perlindungan yang represif bertujuan untuk menyelesaikan terjadinya sengketa, termasuk penangananya di lembaga peradilan. Patut dicatat bahwa upaya untuk mendapatkan perlindungan hukum tentunya yang diinginkan oleh manusia adalah ketertiban dan keteraturan antara nilai dasar dari hukum yakni adanya kepastian hukum, kegunaan hukum serta keadilan hukum, meskipun pada umumnya dalam praktek ketiga nilai dasar tersebut bersitegang, namun haruslah diusahakan untuk ketiga nilai dasar tersebut bersamaan.  Fungsi primer hukum, yakni melindungi rakyat dari bahaya dan tindakan yang dapat merugikan dan menderitakan hidupnya dari orang lain, masyarakat maupun penguasa. Di samping itu berfungsi pula untuk memberikan keadilan serta menjadi sarana untuk mewujudkan kesejahteraan bagi seluruh rakyat. Perlindungan, keadilan, dan kesejahteraan tersebut ditujukan pada subyek hukum yaitu pendukung hak dan kewajiban, tidak terkecuali kaum wanita. [6]

Perlindungan hukum merupakan hak setiap warga negara, dan dilain sisi bahwa perlindungan hukum merupakan kewajiban bagi negara itu sendiri, oleh karenanya negara wajib memberikan perlindungan hukum kepada warga negaranya. Pada prinsipnya perlindungan hukum terhadap masyarakat bertumpu dan bersumber pada konsep tentang pengakuan dan perlindungan terhadap harkat, dan martabat sebagai manusia. Prinsip perlindungan hukum terhadap suatu tindakan pemerintah bersumber serta bertumpu pada konsep tentang pengakuan dan perlindungan terhadap hak-hak asasi manusia karena menurut sejarah dari barat. Lahirnya konsep-konsep mengenai pengakuan dan perlindungan terhadap hak-hak asasi manusia diarahkan kepada pembatasan-pembatasan dan peletakan kewajiban masyarakat dan pemerintah.3 Prinsip kedua menyampaikan adanya suatu perlindungan hukum terhadap tindakan pemerintahan adalah prinsip negara hukum. Dengan demikian, pernyataan ini mengarah pada pengakuan dan perlindungan terhadap hak-hak asasi manusia, pengakuan dan perlindungan terhadap hak-hak asasi manusia menjadi tempat utama serta  dapat dikaitkan dengan tujuan dari negara hukum. [7]

 

Kata-kata yang paling sering digunakan oleh para ahli hukum ketika memuji atau mencela hukum atau pelaksanaannya adalah kata adil dan tidak adil, dan mereka seringkali menulis seolah-olah ide keadilan dan moralitas adalah dua hal yang tinggal berdampingan. Memang ada alasan yang amat kuat mengapa keadilan memiliki kedudukan paling menonjol dalam kritik atas tatanan hukum. Namun keadilan adalah segmen lain moralitas, dan bahwa hukum dan pelaksanaan hukum bisa jadi memiliki atau tidak memiliki jenis kelebihan yang berbeda pula. Ciri khas keadilan dan hubungan spesialnya dengan hukum mulai muncul jika diamati sebagian besar kritik dalam tinjauan adildan tidak adil hampir sama bisa diungkapkan dengan kata-kata fair (berimbang) dan unfair (tidak berimbang).[1] Keadilan yang paling besar adalah pemenuhan keinginan untuk sebanyak-banyak orang.[2]

Teori tentang Keadilan telah dibicarakan oleh para filsuf sejak zaman Purbakala dengan tokoh pemikirnya antara lain Sokrates, Plato, Aristotelse dan filsuf-filsuf lainnya. Socrates dalam dialognya dengan Thrasymachus berpendapat bahwa dengan mengukur apa yang baik dan apa yang buruk, indah dan jelek, berhak dan tidak berhak jangan diserahkan semata-mata kepada orang perseorangan atau kepada mereka yang memiliki kekuatan atau penguasa yang zalim. Hendaknya dicari ukuran-ukuran yang objektif untuk menilainya. Soal keadilan bukanlah hanya berguna bagi mereka yang kuat melainkan keadilan itu hendaknya berlaku juga bagi seluruh masyarakat. [3]

Istilah keadilan (Justitia) berasal dari kata adil yang berarti tidak berat sebelah, tidak memihak, berpihak kepada yang benar dan tidak sewenang-wenang. Keadilan menurut John Rawls adalah merupakan prinsip dari kebijakan rasional yang diaplikasikan untuk konsepsi jumlah dari kesejahteraan kelompok masyarakat.[4] Sedangkan keadilan menurut Aristoteles adalah justice consists in treating equally and unequalls unequally in proporti-on to their inequality, yang berarti untuk hal-hal yang sama diperlakukan sama dan yang tidak sama diperlakukan tidak sama, secara proporsional [5]

Dalam kurun waktu, konsep keadilan terus mengalami perdebatan karena adanya perbedaan cara pandang terhadap sesuatu dalam hal ini konsep keadilan. Sebagai contoh, dalam filsafat terdapat pertentangan antara filsafat idealisme yang digagas oleh Hegel dengan filsafat materialisme Feurbach yang berbeda dalam memandang sesuatu. Filsafat idealism memandang bahwa ide lebih dulu ada daripada materi sedangkan filsafat materialism memandang sebaliknya.

Dalam konteks keadilan, dewasa ini kita mengenal istilah keadilan substantive yang dipertentangkan dengan keadilan prosedural. Keadilan prosedural dalam filsafat hukum identik dengan madzab hukum positivisme yang melihat hukum adalah fakta bahwa hukum diciptakan dan diberlakukan oleh orang-orang tertentu di dalam masyarakat yang mempunya kewenangan untuk membuat hukum. Sumber dan validitas norma hukum bersumber dari kewenangan tersebut. Hukum harus dipisahkan dari moral.[6]

Tendensi mengidentikkan hukum dan keadilan adalah tendensi untuk menjustifikasi suatu tata aturan sosial. Hal ini merupakan tendensi dan cara kerja politik, bukan tendensi ilmu pengetahuan. Pertanyaan apakah suatu hukum adalah adil atau tidak dan apa elemen esensial dari keadilan, tidak dapat dijawab secara ilmiah, maka the pure theory of law sebagai analisis yang ilmiah tidak dapat menjawabnya. Yang dapat dijawab hanyalah bahwa tata aturan tersebut mengatur perilaku manusia yang berlaku bagi semua orang dan semua orang menemukan kegembiraan di dalamnya. Maka keadilan sosial adalah kebahagiaan sosial.[7]

Nilai dapat diartikan sebagai sifat atau kualitas dari sesuatu yang bermanfaat bagi kehidupan makdnusia baik lahir maupun bathin.[8] Nilai itu merupakan suatu kejadian yang dapat dialami, sifatnya masih abstrak. Dalam lapangan hukum nilai tersebut harus dikonkritkan dalam bentuk asas hukum sehingga asas hukum merupakan landasan dibentuknya hukum. Upaya untuk mewujudkan keadilan dalam hukum tersebut merupakan proses yang dinamis yang memakan banyak waktu.[9]

Teori-teori Hukum Alam yang disampaikan sejak jaman Socretes hingga jaman Francois Geny menggunakan keadilan sebagai mahkota hukum. Beberapa teori yang disampaikan oleh tokoh dari jaman Socretes hingga jaman Francois Geny mengenai keadilan dan masyarakat yang adil. Dimaksud dengan teori-teori tersebut diantaranya adalah teori keadilan Aristoteles dalam bukunya Nicomachean Ethics, teori keadilan sosial John Rawl dalam A Theory Of Justice serta teori hukum dan keadilan Hans Kelsen dalam  General Theory Of Law And State[10]. Dalam pernyataan teori-teori tersebut memuat mengenai hak dan kebebasan, peluang kekuasaan, pendapatan dan kemakmuran. Hal ini mendasarkan pernyataan bahwa Teori Hukum Alam  sebenarnya mengutamakan the search for justice.[11]

Menurut pandangan Aristoteles bahwa konsep keadilan dibagi ke dalam dua macam keadilan yaitu keadilan distributief dan keadilan commutatief. Dimaksud dengan keadilan distributief ialah keadilan yang diberikan pada masing-masing individu sesuai dengan prestasi di antara anggota masyarakat lainnya. Sedangkan pegertian keadilan commutatief adalah keadilan yang diberikan sama banyaknya kepada setiap orang tanpa membeda-bedakan prestasinya. Dalam konsep ini maka keadilan berkaitan dengan peranan tukar menukar barang dan jasa.[12]

Sementara itu, John Rawls menyampaikan konsep keadilan berdasarkan perspektif liberal-egalitarian of social justic. Dimana dalam konsep keadilan ini maka   kebajikan utama  muncul dari hadirnya institusi-institusi sosial (social institutions). Namun tetap saja dalam konsep ini maka kebajikan bagi seluruh masyarakat tidak dapat mengesampingkan atau menggugat rasa keadilan dari setiap orang yang telah memperoleh rasa keadilan.[13]

Lebih lanjut lagi, John Rawls mengembangkan gagasan mengenai prinsip-prinsip keadilan dengan menggunakan sepenuhnya konsep ciptaanya yang dikenal dengan original position dan selubung ketidaktahuan (veil of ignorance).[14] Pandangan Rawls memposisikan adanya situasi yang sama dan sederajat antara tiap-tiap individu di dalam masyarakat. Tidak ada pembedaan status, kedudukan atau memiliki posisi lebih tinggi antara satu dengan yang lainnya, sehingga satu pihak dengan lainnya dapat melakukan kesepakatan yang seimbang, itulah pandangan Rawls sebagai suatu original position yang bertumpu pada pengertian ekulibrium reflektif dengan didasari oleh ciri rasionalitas (rationality), kebebasan (freedom), dan persamaan (equality) guna mengatur struktur dasar masyarakat (basic structure of society)[15].

Pendapat Ludwig Von Bertalanffy tentang sistem adalah sekumpulan unsur-unsur yang sangat memberikan pengaruh, terhadap berlakunya hukum tertentu. H. Thierry berpendapat bahwa, sistem merupakan keseluruhan bagian yang saling mempengaruhi satu sama lain sesuai dengan yang telah ditentukan, untuk mencapai suatu tujuan. William A. Shorde dan Voich Jr mempertegas kedua definisi diatas dengan memberikan definisi mengenai sistem sebagai seperangkat bagian yang memiliki hubungan, namun bekerja secara bebas dalam mengejar keseluruhan tujuan dalam satu kesatuan lingkungan (Mustafa, 2003:4). Hal tersebut mau diperjelas oleh Winterton dalam pendapatnya tentang sistem yaitu, sekumpulan peraturan dan institusi dari suatu negara, sedangkan arti sistem hukum yang lebih luas adalah teknik atau cara-cara yang digunakan oleh sejumlah negara, dimana sistem hukumnya memiliki kesamaan secara umum (de Cruz, 2010:4-5). H.L.A.Hart berpendapat bahwa, sistem hukum adalah suatu kesatuan kumpulan peraturan ganda yaitu, kumpulan peraturan primer dan kumpulan peraturan sekunder. Kumpulan peraturan primer adalah norma-norma perilaku dan kumpulan 75 peraturan sekunder adalah norma tentang bagaimana memutuskan, apakah norma-norma perilaku itu valid, serta bagaimana memberlakukannya (Friedman, 2009:16). Sedangkan Sudikno Mertokusumo mengatakan bahwa, sistem hukum adalah tatanan atau kesatuan yang utuh mengenai kaidah-kaidah atau pernyataan tentang apa yang seharusnya, sehingga sistem hukum merupakan sistem normatif (Juni, 2012:275). Sistem Hukum Indonesia merupakan suatu kesatuan hukum yang berdasarkan pada Pancasila, berlaku diseluruh Indonesia, dibentuk untuk mencapai tujuan negara yang bersumber pada Pembukaan UndangUndang Dasar (UUD) 1945, sebab didalam Pembukaan dan Pasal-pasal UUD 1945, terdapat tujuan, dasar dan cita-cita hukum Indonesia. Didalamnya mengandung nilai-nilai budaya bangsa Indonesia, yang tumbuh dan berkembang dalam kesadaran hidup bermasyarakat selama berabad-abad(http://saifulanamlaw.blogspot.com/2013/03/peranan-hukumdalam-pembangunan-ekonomi.html Dipetik Mei 25, 2014). Sistem hukum Indonesia merupakan seperangkat tatanan atau aturan yang memiliki kesatuan yang utuh, berlaku bagi seluruh bangsa Indonesia. Hal ini ditunjukkan dengan adanya Pancasila sebagai dasar negara, pemersatu segala bentuk perbedaan bangsa dan Undang-Undang Dasar 1945 sebagai konstitusi bangsa yang didalamnya terdapat tujuan negara Republik Indonesia.

Berakhirnya suatu perjanjian dapat disebabkan oleh beberapa hal. Menurut Pasal 1381 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, suatu perjanjian dapat berakhir karena hal-hal sebagai berikut: 1) Karena pembayaran Maksud dari pembayaran pada bagian ini adalah pembayaran yang berupa uang maupun pembayaran yang berupa penyerahan barang sebagai suatu bentuk pemenuhan prestasi (Miru, 2011:87-88). Pembayaran merupakan bagian dari pemenuhan prestasi secara sukarela. Tujuan dari suatu perjanjian adalah dipenuhinya suatu prestasi. Pihak yang berkewajiban memenuhi prestasi pada umumnya adalah debitur, namun demikian dalam Pasal 1382 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, terdapat juga pihak-pihak lain yang dapat memenuhi prestasi (Syahrani, 2004:268-269) 60 Pihak lain yang dapat terlibat dalam memenuhi prestasi adalah: a) Orang yang turut berutang (tanggung-menanggung). b) Penanggung utang. c) Pihak ketiga yang tidak berkepentingan. Poin pertama dan kedua merupakan pihak ketiga yang memiliki kepentingan karena pihak yang turut berutang dalam tanggung menanggung, berkepentingan untuk membayar utang mereka karena sifat perjanjiannya tanggung-menanggung, sehingga semua pihak yang turut berutang tersebut berkewajiban untuk membayar utang tersebut. Hal ini dimaksud, apabila salah satu pihak yang turut dalam perjanjian tanggung-menanggung tersebut, membayar lunas utangnya maka para pihak yang berutang lainnya turut bebas dari utangnya terhadap kreditur (Miru, 2011:88). Pihak ketiga yang tidak berkepentingan dapat dimungkinkan untuk membayar utang debitur, asalkan di dalam pembayarannya harus bertindak atas nama debitur, seandainya pun dalam pembayaran utang debitur pihak ini bertindak atas nama sendiri juga tetap sah, asal saja tidak menggantikan hak-hak kreditur (Miru, 2011:88-89). Pembayaran yang dilakukan oleh pihak ketiga terdapat pengecualiannya, sebagaimana yang diatur pada Pasal 1383 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata yang mengatur mengenai pada perikatan untuk berbuat sesuatu, tidak 61 dapat dipenuhi oleh pihak yang lain (Syahrani, 2004:269). Penggantian pembayaran yang dilakukan oleh pihak ketiga adalah dalam hal pembayaran tersebut berupa benda atau menyerahkan sesuatu. Hal mengenai pembayaran berupa jasa yang menyangkut dengan keahlian seseorang tidak dapat diwakili (Miru, 2011:89). Berakhirnya suatu perjanjian dapat berupa pembayaran, baik dengan uang ataupun dalam rupa penyerahan barang atau jasa. Pembayaran merupakan salah satu cara untuk memenuhi kewajiban dalam perjanjian, yaitu terjadi serah terima baik berupa uang, barang ataupun jasa antara para pihak, sehingga apabila kewajiban dalam perjanjian telah dipenuhi, maka perjanjian tersebut berakhir. 2) Karena Penawaran pembayaran tunai, diikuti dengan penyimpanan atau penitipan Penawaran pembayaran tunai, diikuti dengan penyimpanan (cosignatie) caranya diatur pada Pasal 1404 sampai dengan Pasal 1412 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, yaitu barang atau uang yang akan dibayarkan kepada kreditur, ditawarkan oleh notaris atau juru sita pengadilan yang disertai oleh dua orang saksi. Notaris atau jurusita membuat rincian barang-barang atau uang yang akan dibayarkan, selanjutnya pergi ketempat di mana sesuai dengan perjanjian pembayaran harus dilakukan, apabila tidak ada perjanjian khusus mengenai hal ini, dapat secara langsung kepada 62 kreditur pribadi atau di tempat tinggalnya. Notaris atau juru sita selanjutnya memberitahukan kepada kreditur, bahwa ia atas permintaan debitur melakukan pembayaran tersebut dengan menyerahkan barang atau uang yang telah dirinci. Ketentuan Pasal 1404 sampai dengan Pasal 1412 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata hanyalah mengenai perjanjian yang prestasinya berupa memberi barang–barang bergerak (Syahrani, 2004:274-275). Hal mengenai perjanjian consignatie, debitur dapat melalui notaris melakukan pemenuhan prestasi, sebagaimana ditentukan dalam Pasal 1404 sampai dengan Pasal 1412 Kitab UndangUndang Hukum Perdata. Prestasi yang telah dipenuhi oleh debitur ini membawa akibat yaitu, berakhirnya perjanjian antara kreditur dan debitur tersebut. 3) Karena pembaharuan utang (novasi) Menurut Pasal 1413 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata terdapat tiga macam novasi, yaitu: a) Novasi objektif yaitu dapat terjadi dengan mengubah isi perjanjian namun para pihak tetap seperti semula. Misalnya X mempunyai utang kepada Y sebesar Rp2.000.000,00 untuk membayar utang tersebut, X menawarkan sebuat televisi kepada Y. Karena perbuatan tersebut, perjanjian pinjammeminjam uang antara X dan Y berakhir, diganti dengan perjanjian jual-beli barang. 63 b) Novasi Subjektif pasif yaitu debitur baru menggantikan debitur yang lama, dimana debitur yang lama dibebaskan dari kewajiban pembayaran oleh kreditur. Misalnya X berutang pada Y, keduanya sepakat bahwa yang akan membayar adalah Z. c) Novasi Subjektif aktif yaitu krediturnya yang diganti, dimana kreditur yang lama diganti dengan kreditur yang baru, sehingga kreditur yang lama tidak memiliki hak lagi untuk menuntut pembayaran dari perjanjian yang lama. Hal demikian mirip dengan subrogasi tetapi dalam subrogasi hal tersebut selain diperjanjikan tetapi juga dapat terjadi karena Undang-Undang. Sedangkan novasi hanya dapat terjadi karena diperjanjikan (Meliala, 2008:106). Berdasarkan ketentuan Pasal 1415 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, menekankan bahwa suatu pembaharuan utang harus jelas dan tegas kelihatan atau nyata melalui perbuatan hukum para pihak, sehingga tidak boleh hanya sebagai anggapan atau dianggap saja (voorondersteld), tetapi juga tidak harus selalu ada bukti tertulis, melainkan pembuktian dengan alat-alat bukti lain, yaitu saksi-saksi dan persangkaan-persangkaan (vermoedens) dapat digunakan (Prodjodikoro, 2011:139). Pembaharuan utang harus kelihatan secara nyata dan tegas dari tindakan atau perbuatan hukum para pihak. Berdasarkan 64 uraian dan contoh di atas, maka dengan adanya pembaharuan utang mengakibatkan perjanjian antara pihak yang berutang dengan pihak yang berpiutang menjadi berakhir. 4) Karena perjumpaan utang (schuldvergelijking compensatie) atau kompensasi Berdasarkan Pasal 1425 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, perjumpaan utang merupakan akibat dari suatu keadaan bahwa seorang X memiliki utang kepada seorang Y, tapi saat itu juga mempunyai piutang terhadap Y, sehingga posisi X adalah debitur juga sekaligus kreditur tehadap Y. Hal ini mengakibatkan terjadinya suatu perjumpaan utang, sehingga membawa perjanjian dua-duanya hapus atau berakhir (Prodjodikoro, 2011:143) Perjumpaan utang atau kompensasi adalah salah satu cara berakhirnya perjanjian, karena keadaan dua pihak yang saling mempunyai utang satu terhadap yang lain. Misalnya X mempunyai utang kepada Y sebesar Rp200.000,00 sedangkan Y mempunyai utang kepada X sebesar Rp150.000,00 diantara keduanya terjadi kompensasi, dengan demikian utang Y kepada X sebesar Rp50.000,00 saja. Adapula kedua utang saling menghapuskan yaitu pada saat utang-utang itu sama-sama ada dan memiliki jumlah yang sama pula (Syahrani, 2004:278). Berakhirnya suatu perjanjian dapat terjadi oleh karena adanya perjumpaan utang antara para pihak sebagaimana 65 dicontohkan di atas. Hal tersebut membawa akibat hukum yaitu, dengan adanya perjumpaan utang, maka kedua pihak yang saling utang dengan nilai utang yang sama, saling menghapuskan utangnya. 5) Karena pembebasan utang Pembebasan utang atau pelepasan hak untuk menuntut prestasi dalam perjanjian terhadap debitur, adalah suatu perbuatan hukum yang dilakukan oleh kreditur sebagai pihak yang berhak atas pemenuhan prestasi. Menyatakan secara tegas bahwa dia tidak lagi menuntut pembayaran utang terhadap debitur sebagai pihak yang berkewajiban untuk melakukan pemenuhan prestasi. Hal ini berarti, kreditur melepaskan haknya dan tidak menghendaki lagi pelaksanaan prestasi dalam perjanjian yang dibuat, serta membebaskan debitur untuk memenuhi prestasi (Syaifuddin, 2012:430). Perjanjian pada dasarnya atas kesukarelaan para pihak yang terlibat didalamnya, sehingga apabila salah satu pihak kemudian dengan sukarela berniat membebaskan pihak lain dari suatu perjanjian, pada hakekatnya tidak boleh dihalang-halangi. Ketentuan Pasal 1438 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata tentang, pembebasan utang tidak dapat diperkirakan atau dipersangkakan saja (vorondersteld) melainkan harus dibuktikan. Pembuktian yang dimaksud adalah sesuai dengan Pasal 1439 Kitab 66 Undang-Undang Hukum Perdata yaitu mengenai pengembalian surat tanda utang oleh pihak kreditur kepada pihak debitur, beserta dengan pihak lain yang turut berutang secara tanggungmenanggung (Prodjodikoro, 2011:193-194). Perjanjian dapat berakhir karena pembebasan utang. Pembebasan utang yang diberikan oleh pihak kreditur, harus disertai dengan bukti yang tertulis untuk mencegah hal-hal yang tidak diinginkan terjadi dikemudian hari. Pembebasan utang biasanya dilakukan dengan kerelaan hati oleh kreditur, sehingga pihak ketiga tidak dapat menghalang-halanginya. 6) Karena musnahnya barang yang terutang Musnahnya barang yang terutang adalah barang atau benda yang menjadi objek perjanjian musnah, hilang atau tidak dapat lagi diperdagangkan sehingga tidak diketahui lagi keadaan, kondisi dan keberadaan barang tersebut, apakah masih ada atau sudah tidak ada lagi. Berdasarkan Pasal 1444 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, suatu perjanjian berakhir dengan syarat musnah, hilang atau tidak dapat lagi diperdagangkannya benda atau barang yang menjadi objek dalam perjanjian, bukan karena kesalahan debitur dan sebelum ia lalai menyerahkan benda atau barang dalam rangka memenuhi prestasinya kepada kreditur. Bahkan dalam hal debitur lalai menyerahkan benda atau barang objek perjanjian tersebut, ia dibebaskan dari pelaksanaan perjanjian, apabila si debitur dapat 67 membuktikan bahwa benda atau barang tersebut musnah, hilang atau tidak dapat diperdagangkan lagi, karena keadaan memaksa (overmacht) atau kejadian diluar kuasanya (Syaifuddin, 2012:432- 433). Berdasarkan Pasal 1445 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata apabila barang atau benda yang terhutang diluar dari kesalahannya si berutang, musnah, hilang atau lenyap sehingga tidak lagi dapat diperdagangkan, maka apabila si berutang mempunyai hak-hak atau tuntutan-tuntutan ganti rugi mengenai benda atau barang tersebut, diwajibkan memberikan hak-hak atau tuntutan tersebut kepada orang yang memberikan utang kepadanya (Prodjodikoro, 2011:195-196). Berakhirnya suatu perjanjian dapat terjadi karena musnahnya barang yang terutang. Hal ini dapat dipahami secara sederhana, bahwa apabila objek dari perjanjian telah musnah karena suatu sebab yang tidak diharapkan atau diduga sebelumnya, maka perjanjian antara yang berutang dengan yang berpiutang berakhir. 7) Karena kebatalan dan pembatalan Kebatalan suatu perjanjian diatur dalam Pasal 1446 sampai dengan Pasal 1456 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata. Terdapat tiga penyebab timbulnya pembatalan perjanjian yaitu, 68 a) Para pihak yang terlibat dalam perjanjian belum dewasa dan di bawah pengampuan. b) Bentuk perjanjian tidak mengindahkan ketentuan dalam Undang-Undang. c) Adanya cacat kehendak (wilsgebreken) yaitu kekurangan dalam kehendak orang yang melakukan perbuatan yang menghalangi terjadinya persesuaian kehendak para pihak yang akan terlibat dalam suatu perjanjian (Salim, 2006:172). Cacat kehendak dibedakan menjadi tiga macam, yaitu kekhilafan (dwaling) adalah suatu penggambaran yang keliru tentang orangnya atau objek perjanjian yang dibuat oleh para pihak. Dwaling dibagi menjadi dua macam, yaitu dwaling tentang orangnya dan dwaling dalam kemandirian benda. Paksaan (dwang) yaitu ancaman yang diberikan oleh seseorang terhadap orang lain atau pihak ketiga, sehingga memberikan kesan dan ketakutan pada orang yang berakal sehat, bahwa dirinya, orang-orangnya atau kekayaannya terancam rugi besar dalam waktu dekat (Pasal 1324 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata). Penipuan (bedrog) yaitu, salah satu pihak sengaja memberikan gambaran atau fakta yang salah untuk memasuki suatu perjanjian, selain itu terdapat juga cacat kehendak berupa penyalagunaan keadaan (undue influence) yaitu, penyalagunaan keadaan ekonomis dan psikologis (Salim, 2006:172). 69 Akibat dari pembatalan suatu perjanjian, dilihat dari dua aspek yaitu, (1) orang-orang yang tidak cakap dalam melakukan perbuatan hukum, dan (2) cacat kehendak. Akibat pembatalan perjanjian bagi orang-orang yang tidak berwenang melakukan perbuatan hukum dan akibat pembatalan karena cacat kehendak adalah pulihnya barang-barang dan orang-orang yang bersangkutan seperti sebelum terjadinya perjanjian. Hal ini di atur dalam Pasal 1451 dan Pasal 1452 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata (Salim, 2006:174). Kebatalan atau pembatalan suatu perjanjian dapat dibedakan dalam dua jenis pembatalan, yaitu pertama, pembatalan mutlak (absolute nietigheid) dalam hal ini perjanjian harus dianggap batal, walaupun tidak diminta oleh suatu pihak. Perjanjian seperti ini dianggap tidak ada sejak semula dan terhadap siapapun juga. Perjanjian yang dimaksud adalah perjanjian yang tidak mengikuti cara (vorm) yang mutlak dikehendaki oleh Undang-Undang, serta kausanya bertentangan dengan kesusilaan atau dengan ketertiban umum (open bare orde). Kedua, pembatalan relatif yaitu hanya terjadi apabila dimintakan oleh pihak-pihak tertentu dan hanya berlaku terhadap pihak-pihak tertentu (Prodjodikoro, 2011:196). Secara umum definisi batal adalah tidak berlaku atau tidak sah, sedangkan batal demi hukum memiliki makna yang khas 70 dibidang hukum. Makna tidak berlaku atau tidak sahnya sesuatu tersebut dibenarkan atau dikuatkan menurut hukum atau dalam arti sempit berdasarkan peraturan perundang-undangan sudah seperti itu adanya. Batal demi hukum menunjukkan bahwa tidak berlaku atau tidak sahnya sesuatu tersebut terjadi seketika, spontan, otomatis, atau dengan sendirinya, sejauh persyaratan dan situasi yang menjadikan batal demi hukum itu terpenuhi. Makna dapat dibatalkan yaitu, perluhnya suatu tindakan aktif untuk membatalkan sesuatu karena tidak terjadi secara otomatis atau dengan sendirinya, melainkan harus dimintakan agar sesuatu itu dibatalkan (Erawati dan Budiono, 2010:4). Berdasarkan Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, terdapat lima kategori alasan untuk membatalkan perjanjian, sebagai berikut: a) Untuk perjanjian formil, tidak terpenuhinya persyaratan yang ditetapkan oleh Undang-Undang, yang berakibat perjanjian batal demi hukum. b) Tidak terpenuhinya syarat sahnya perjanjian, yang berakibat perjanjian batal demi hukum, atau dapat dibatalkan. c) Terpenuhinya syarat batal pada jenis perjanjian yang bersyarat. d) Pembatalan oleh pihak ketiga atas dasar actio pauliana. (Erawati dan Budiono, 2010:5) 71 Berdasarkan uraian di atas, maka suatu perjanjian dapat berakhir karena dapat dibatalkan yaitu, suatu perjanjian dapat berakhir dengan memintakan pembatalannya pada pihak yang berwenang. Hal ini menunjukkan bahwa, harus ada tindakan aktif untuk dapat memperoleh pembatalan yang dimaksud. Batal demi hukum yaitu, perjanjian itu batal secara otomatis karena UndangUndang yang telah mengatur demikian. Hal ini tidak memerlukan tindakan aktif dari salah satu pihak dalam perjanjian. 8) Karena berlakunya syarat batal Berdasarkan Pasal 1253 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata tentang perjanjian bersyarat, yang dimaksud dengan “syarat” adalah suatu peristiwa yang masih akan datang, sehingga peristiwa itu adalah peristiwa yang belum terjadi dan belum tentu terjadi. Pasal ini berhubungan erat dengan Pasal 1254 yang menyatakan bahwa “syarat” itu harus mungkin terlaksana, tidak bertentangan dengan kesusilaan dan Undang-Undang. Syarat merupakan peristiwa yang akan dan belum pasti akan terjadi, namun bila ditinjau dari tutupnya perjanjian, memang mungkin terjadi, sejauh tidak bertentangan dengan kesusilaan dan UndangUndang (Satrio, 1999:278). Vollmar berpendapat bahwa, “syarat” merupakan syarat yang diajukan dan yang disepakati oleh para pihak yang akan terlibat dalam suatu perjanjian (Satrio, 1999:278). Batal dalam 72 syarat batal merupakan pembatalan terhadap suatu perjanjian oleh karena debitur yang wanprestasi. Pembatalan yang dimaksudkan adalah pembatalan yang memungkinkan dapat dituntut oleh kreditur terhadap debitur yang wanprestasi (Syahrani, 2004:228). Pembatalan perjanjian oleh karena debitur yang wanprestasi, merupakan syarat dalam setiap perjanjian yang timbal balik, baik dinyatakan secara langsung dalam perjanjian, maupun tidak dinyatakan secara langsung. Pembatalan tetap harus dimintakan pada pengadilan sebagaimana yang diatur dalam Pasal 1266 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata. Bagian ini akan diuraikan lebih lanjut pada Bab IV. A. 9) Karena lewat waktu Berdasarkan Pasal 1967 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, segala tuntutan hukum baik yang bersifat kebendaan maupun yang bersifat perseorangan, dengan lewatnya waktu 30 tahun berakhir karena daluarsa, sedangkan siapa yang menunjukkan adanya daluarsa itu tidak usah mempertunjukkan suatu alas hak, lagipula tidak dapatlah diajukan terhadapnya suatu tangkisan yang didasarkan kepada iktikadnya yang buruk. Maksud dari peraturan ini adalah untuk melenyapkan situasi keragu-raguan dalam suatu hubungan hukum, selain itu, apabila selama 30 tahun tidak terjadi masalah dan baru setelah lewat waktu yang panjang itu diajukan soal siapakah yang berhak atau berkewajiban, maka 73 sulit sekali mendapatkan bukti-bukti yang jitu untuk menegakkan atau merobohkan hak-hak atau kewajiban-kewajiban itu dan yang dapat dipercaya ketepatannya (Prodjodikoro, 2011:198). Lewat waktu atau daluarsa berdasarkan Pasal 1946 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, merupakan cara atau sarana untuk mendapatkan sesuatu atau untuk dibebaskan dari sesuatu perikatan, oleh karena lewatnya suatu waktu tertentu dan atas syarat-syarat yang ditentukan oleh Undang-Undang. Daluarsa untuk memperoleh hak milik atas suatu barang disebut daluarsa acquisitif, dan untuk dibebaskan dari suatu perikatan dinamakan daluarsa extinctif (Syahrani, 2004:284). Lewat waktu extinctif jika dihubungkan dengan perjanjian adalah membebaskan seseorang dari suatu kewajiban atau dengan kata lain, memberikan hak terhadap seseorang untuk memperoleh sesuatu hak. Seseorang dibebaskan dari kewajibannya setelah jangka waktu yang ditentukan lewat, sebagaimana yang diatur oleh Undang-Undang. Memberikan sesuatu hak kepada seseorang berdasarkan ketentuan Undang-Undang, yaitu dengan lampaunya jangka waktu tertentu dianggap perjanjian telah hapus, sehingga debitur bebas dari kewajiban pemenuhan prestasi (Harahap, 1986:166-167). Berakhirnya suatu perjanjian karena lewat waktu dapat disebabkan oleh jangka waktu yang diperjanjikan dalam perjanjian 74 telah lewat waktu. Hal ini mengakibatkan debitur menjadi bebas dari kewajibannya, untuk menentukan telah lewat jangka waktu adalah berdasarkan pada perjanjian dan Undang-Undang yang mengatur tentang hal tersebut

Perjanjian mengikat para pihak ditentukan oleh, sah atau tidaknya perjanjian yang dibuat oleh para pihak tersebut. Hal tersebut dengan tegas diatur dalam Pasal 1320 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata yaitu, mengatur tentang empat syarat yang harus dipenuhi untuk sahnya suatu perjanjian sebagai berikut. 1) Sepakat mereka yang mengikatkan dirinya; 2) cakap untuk membuat suatu perjanjian; 3) adanya hal atau objek tertentu; 4) suatu sebab yang halal. Keempat syarat tersebut terbagi atas dua bagian besar. Syarat subjektif yang menyangkut para pihak atau subjek hukum dan syarat objektif yang menyangkut objek atau pokok perjanjian atau mengenai apa yang diperjanjikan. Berikut ini akan diuraikan keempat hal tersebut yang akan dibagi kedalam dua bagian, sebagai berikut. 1) Syarat Subjektif untuk sahnya suatu perjanjian a) Sepakat mereka yang mengikatkan dirinya Sudikno Mertokusumo berpendapat bahwa syarat pertama ini dikenal juga dengan adanya konsensus antara para pihak. Hal ini diatur dalam Pasal 1320 ayat (1) Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, yang artinya adanya persesuaian kehendak antara satu orang atau lebih dengan pihak lainnya. Sesuai disini dimaksud 53 sebagai pernyataan yang cocok, karena kehendak itu bersifat abstrak. Lima cara terjadinya persesuaian pernyataan kehendak yaitu, dengan bahasa yang sempurna dan tertulis; bahasa yang sempurna secara lisan; bahasa yang tidak sempurna asal dapat diterima oleh pihak lawan. Kenyataannya seringkali seseorang menyampaikan dengan bahasa yang tidak sempurna tetapi dimengerti oleh pihak lawannya; bahasa isyarat asal dapat diterima oleh pihak lawannya dan diam atau membisu, tetapi asal dipahami atau diterima pihak lawan (Salim, 2006:33). Sepakat mengadakan perjanjian dimaksudkan bahwa kedua pihak yang akan terlibat dalam perjanjian haruslah memiliki kebebasan kehendak, yaitu tidak mendapat tekanan yang dapat mengakibatkan cacat bagi perwujudan kehendak tersebut (Badrulzaman, 1994:24). Sebagian besar atau cara yang paling banyak dilakukan oleh para pihak, yaitu dengan menggunakan bahasa yang sempurna secara lisan dan secara tertulis. Pembuatan perjanjian secara tertulis bertujuan untuk memberikan kepastian hukum bagi para pihak dan sebagai alat bukti yang sempurna, apabila terjadi sengketa di kemudian hari (Salim, 2006:33). Sepakatnya para pihak dalam membuat suatu perjanjian, merupakan dasar untuk terbentuknya suatu perjanjian. Pasal 1320 54 ayat (1) ini merupakan pasal yang memiliki hubungan erat dengan asas konsensualitas, yaitu dasar terjadinya suatu perjanjian. b) Cakap untuk membuat suatu perjanjian Cakap untuk membuat suatu perjanjian merupakan suatu kemampuan dalam melakukan perbuatan hukum, dimana perbuatan hukum yang dimaksud adalah perbuatan yang dapat menimbulkan akibat hukum. Orang-orang yang hendak mengadakan perjanjian haruslah mereka yang cakap dan memiliki wewenang untuk melakukan perbuatan hukum, sebagaimana yang diatur oleh Undang-Undang yaitu mereka yang sudah dewasa. Ukuran kedewasaan adalah berumur 21 tahun dan atau sudah kawin berdasarkan Pasal 330 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata (Salim, 2006:33). Agus Yudha Hernoko berpendapat bahwa, untuk melakukan perbuatan hukum, termasuk didalamnya membuat perjanjian, pada umumnya diukur dari usia kedewasaan (meerderjaring) untuk manusia sebagai subjek hukum (naturlijk person) dan kewenangan (bevoegheid) untuk badan hukum sebagai subjek hukum (rechts persoon). Kecakapan bagi subjek hukum berupa badan hukum cukup dengan memperhatikan kewenangannya, yaitu kewenangan yang melekat pada orang yang mewakilinya (Syaifuddin, 2012:124,126). 55 Contohnya direksi yang adalah organ dari perseroan terbatas, yang berwenang dan bertanggung jawab atas pengurusan perseroan terbatas untuk kepentingan perseroan terbatas sesuai dengan maksud dan tujuan perseroan terbatas serta mewakili perseroan terbatas, baik didalam maupun di luar pengadilan sesuai dengan anggaran dasar sebagaimana yang diatur dalam Pasal 1 angka 5 jo. Pasal 92 Undang-Undang No. 40 Tahun 2007 tentang Perseroan Terbatas. Hal tersebut dimaksud, apabila perseroan terbatas sebagai badan hukum, itu diwakili oleh direksi sebagai pengurusnya yang berwenang berdasarkan anggaran dasar, maka badan hukum yang dimaksud mempunyai kecakapan untuk melakukan perbuatan hukum dalam hal ini untuk membuat perjanjian. (Syaifuddin, 2012:126-127) Akibat hukum yang ditimbulkan sebagai akibat dari tidak terpenuhinya syarat subjektif adalah, suatu perjanjian dapat dibatalkan. Maksudnya untuk membatalkan perjanjian itu, maka salah satu pihak harus mengajukannya kepada pengadilan (Salim,2006:35) yaitu dengan mengajukan gugatan pembatalan (Syaifuddin, 2012:127). Kecakapan para pihak dalam suatu perjanjian sangat menentukan kelangsungan perjanjian yang dibuat oleh para pihak. Apabila syarat ini tidak terpenuhi, maka akan memberikan akibat hukum yaitu, perjanjian yang dibuat dapat dibatalkan. 56 Syarat subjektif untuk sahnya suatu perjanjian, secara umum merupakan syarat yang menyangkut subjek hukum yaitu, manusia maupun badan hukum. Apabila syarat subjektif ini tidak terpenuhi, maka suatu perjanjian dapat dibatalkan dengan cara mengajukan gugatan pembatalan ke pengadilan. 2) Syarat objektif untuk sahnya suatu perjanjian. a) Adanya hal atau objek tertentu Hal atau objek tertentu yang dimaksudkan disini adalah prestasi yang harus dipenuhi oleh debitur, kepada kreditur (Widjaya, 2008:49). Prestasi ini terdiri atas perbuatan yang positif dan perbuatan yang negatif, memberikan sesuatu, berbuat sesuatu dan tidak berbuat sesuatu. Hal ini diatur dalam Pasal 1234 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata. Misalnya jual beli rumah yang menjadi pokok perjanjian adalah menyerahkan hak milik atas rumah dan menyerahkan uang sesuai dengan harga pembelian rumah tersebut (Salim, 2006:34). Objek atau pokok tertentu ini diatur dalam Pasal 1332 sampai dengan 1334 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata (Ibrahim dan Sewu, 2007:87). Pasal 1332 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, menentukan: Hanya barang-barang yang dapat diperdagangkan saja dapat menjadi pokok suatu perjanjian dan Pasal 1333 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, menentukan: Suatu perjanjian harus mempunyai sebagai pokok suatu barang 57 paling sedikit ditentukan jenisnya. Tidaklah menjadi halangan bahwa jumlah barang tidak tentu, asal saja jumlah itu terkemudian dapat ditentukan atau dihitung. Makna pasal tersebut yaitu, barang yang dijadikan objek perjanjian itu memiliki jumlah yang belum tentu, hal ini tidak menjadi halangan, asalkan jumlah barang tersebut dikemudian hari ditentukan atau dihitung. Misalnya hasil panen padi suatu sawah di musim panen pada tahun mendatang, tentunya sawah yang dimaksud, sekurang-kurangnya sudah ditentukan letak dan luasnya serta saat panen tiba. Hal atau objek tertentu adalah paling sedikit ditentukan jenisnya atau asalkan dikemudian hari jumlahnya dapat ditentukan atau dapat dihitung (Widjaya, 2008:49). Akibat hukum apabila hal atau objek tertentu yang diatur dalam Pasal 1332 sampai dengan 1334 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata tidak terpenuhi, maka perjanjian tersebut batal demi hukum. Hal tersebut dimaksudkan bahwa, sejak semula perjanjian itu dianggap tidak pernah ada (Syaifuddin, 2012:130). Objek atau hal yang diperjanjikan dalam suatu perjanjian, haruslah benar-benar jelas, meskipun objek tersebut belum diketahui secara pasti saat perjanjian dibuat, namun objek tersebut harus dapat ditentukan dikemudian hari. Hal ini dimaksudkan agar perjanjian yang dibuat tidak batal demi hukum. 58 b) Suatu sebab yang halal atau yang tidak dilarang Suatu sebab yang halal atau yang tidak dilarang (geoorloofde oorzaak) mengandung maksud bahwa, isi suatu perjanjian harus memuat suatu kausa yang dibolehkan atau sesuai dengan undang-undang, sehingga perjanjian tersebut menjadi valid dan mengikat para pihak. Selain sesuai dengan Undang-Undang juga tidak boleh bertentangan dengan ketertiban umum (openbare orde/public policy) dan kesusilaan (zaden/ morality) (Widjaya, 2008:51). Pasal 1320 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata tidak diatur mengenai suatu sebab yang halal atau yang tidak dilarang, melainkan pada Pasal 1337 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata diatur mengenai kausa yang terlarang. Suatu sebab adalah terlarang apabila bertentangan dengan Undang-Undang, kesusilaan dan ketertiban umum (Salim, 2006:34). Pasal 1320 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata Ayat (3) dan Ayat (4) merupakan syarat yang harus dipenuhi dalam suatu perjanjian untuk sahnya suatu perjanjian, apabila tidak terpenuhi, maka akibat hukumnya adalah batal demi hukum. Artinya sejak awal tidak pernah lahir suatu perjanjian, sehingga tidak menimbulkan akibat hukum apapun, sehingga tidak ada dasar hukum yang dapat dijadikan alas hak untuk melakukan gugatan atau penuntutan (Widjaya, 2008:55). 59 Konsekuensi dari suatu perjanjian yang dibuat tanpa ada objek sama sekali. Bertentangan atau yang berdasarkan pada sebab yang tidak halal, maka dapat memberikan akibat hukum yaitu, perjanjian tersebut adalah batal demi hukum. Sahnya suatu perjanjian harus memenuhi Pasal 1320 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata secara utuh.

Berdasarkan teori penerimaan, suatu perjanjian lahir pada saat diterimanya jawaban oleh pihak yang memberikan penawaran. Teori ini tidak mempedulikan keadaan apakah surat jawaban tersebut dibuka dan dibaca isinya atau hanya dibiarkan tidak dibuka. Momentum lahirnya sepakat pada pokoknya adalah ketika surat jawaban tersebut sampai pada alamat si penerima surat. Teori ini juga merupakan jawaban terhadap kekurangan-kekurangan dari teori pengetahuan yang mana teori ini diterima oleh banyak sarjana (Satrio, 1995:261-262). Teori penerimaan merupakan teori yang menunjukkan saat lahir atau timbulnya perjanjian yaitu, pada saat jawaban yang dikirimkan oleh pihak pemberi penawaran telah diterima oleh pihak penerima penawaran. Teori ini menekankan lahir atau timbulnya suatu perjanjian, hanya pada saat pihak penerima tawaran menerima surat yang dikirimkan, kemudian membalas mengirimkan jawaban kepada si pemberi penawaran, tanpa mempedulikan apakah isi jawaban yang dituangkan dalam surat tersebut dibaca oleh pihak pemberi tawaran atau tidak.

Teori pengetahuan adalah teori yang lahir untuk mengatasi kelemahan dari teori pengiriman. Berdasarkan teori pengetahuan, suatu perjanjian lahir pada saat jawaban mengenai penerimaan atau akseptasi yang diberikan oleh pihak penerima atau akseptor, diketahu dengan pasti oleh pihak yang memberikan penawaraan. Maksudnya adalah ketika surat jawaban atas penawaran diterima dan diketahui isinya oleh pihak yang memberikan penawaran, barulah kemudian perjanjian itu ada (Satrio, 1995:259). Hal ini ditegaskan oleh Paton yang berpendapat bahwa, teori pengetahuan pada sebenarnya paling sesuai dengan prinsip bahwa, suatu perjanjian lahir didasarkan pada saat adanya pertemuan dua kehendak yang dinyatakan atau melalui pernyataan kehendak, dimana kedua pernyataan kehendak itu harus dapat dipahami dan dimengerti oleh pihak yang lainnya (Satrio, 1995:259). Teori pengetahuan memiliki makna yaitu, suatu perjanjian lahir atau timbul pada saat penawaran dalam bentuk tertulis yang dikirimkan melalui pos, dikirimkan kepada penerima tawaran. Penerima tawaran tidak hanya sekedar menerima tetapi harus mengetahui dan memahami, isi penawaran yang dikirimkan oleh si 51 pemberi penawaran. Pertemuan kehendak antara pemberi penawaran dan penerima penawaran, terjadi pada saat si penerima penawaran mengirimkan jawaban kepada pemberi penawaran, kemudian pemberi penawaran menerima jawaban dan mengetahui isinya dengan pasti.