Tag: konsultasi tesis yogyakarta

Demokrasi berasal dari kata Demos yang berarti rakyat dan Cratein yang berarti pemerintahan atau kekuasaan. Dalam kamus bahasa Indonesia, demokrasi diartikan sebagai pemerintahan rakyat (bentuk) pemerintahan Negara, yang segenap rakyat serta memerintahkan dengan peranan wakil-wakilnya.[1]

Kita mengenal bermacam-macam istilah demokrasi. Ada yang dinamakan demokrasi konstitusionil, demokrasi parlementer, demokrasi terpimpin, demokrasi Pancasila, demokrasi rakyat, demokrasi Soviet, demokrasi nasional, dan sebagainya. Semua konsep ini memakai istilah demokrasi, yang menurut asal kata berarti “rakyat berkuasa” atau “government or rule by the people”. (kata Yunani demos berarti rakyat, kratos/kratein berarti kekuasaan/ berkuasa).[2]

Demokrasi selalu meletakkan posisi rakyat sangat penting dalam sistem kenegaraan, walaupun penerapannya berbeda-beda antara negara yang satu dengan negara yang lain. Adapun berbagai macam pengertian tentang demokrasi yang dikutip oleh penulis dari berbagai sumber.

Sementara Sidney Hook mendefinisikan bahwa demokrasi adalah bentuk pemerintahan dimana keputusan-keputusan pemerintah yang penting atau arah kebijakan di balik keputusan secara langsung didasarkan pada kesepakatan mayoritas yang diberikan secara bebas dari rakyat dewasa.[3] Selain itu R Kranenburg menafsirkan demokrasi sebagai cara memerintah oleh rakyat. [4]

Membahas mengenai demokrasi berarti bicara tentang rakyat atau warga kemasyarakatan . Dalam suatu negara, rakyat merupakan sentral dan pemegang kekuasaan, karena pada hakikatnya rakyat adalah pemegang kekuasaan yang tertinggi yakni kedaulatan sedangkan demokrasi merupakan bentuk pengejawantahan kedaulatan.

Jadi suatu negara demokrasi merupakan negara yang diselenggarakan berdasarkan kehendak dan kemauan rakyat atau jika ditinjau dari sudut organisasi, berarti sebagai suatu pengorganisasian negara yang dilakukan oleh rakyat sendiri atau atas persetujuan rakyat karena kedaulatan ada di tangan rakyat. Pemerintahan negara yang merupakan hasil dari pendapat umum, merupakan cerminan dari kehendak kemasyarakatan  secara keseluruhan sehingga kepentingan negara (pemerintah) selalu sejalan dengan kepentingan kemasyarakatan .

Berkaitan dengan kehendak masyarakat maka lahirlah suatu perkumpulan sebagai sarana penyalur aspirasi dari masyarakat itu sendiri, sehingga sebagai Negara yang menjujung tinggi kebebasan berpendapat, dan mengingat pentingnya suatu Organisasi Kemasyarakatan, maka diatur dalam UU No. 8 Tahun 1985 tentang Organisasi Kemasyarakatan.

Berdasarkan UU No. 8 Tahun 1985 maka pengertian Organisasi Kemasyarakatan adalah organisasi yang dibentuk oleh anggota masyarakat Warganegara Republik Indonesia secara sukarela atas dasar kesamaan kegiatan, profesi, fungsi, agama, dan kepercayaan terhadap Tuhan Yang Maha Esa, untuk berperan serta dalam pembangunan dalam rangka mencapai tujuan nasional dalam wadah Negara Kesatuan Republik Indonesia yang berdasarkan Pancasila.[5]

Organisasi adalah sekumpulan individu, kelompok, negara dengan kepentingan-kepentingan, tujuan-tujuan, keinginan-keinginan sama dan melakukan kerja sama untuk melaksanakan program kerja demi tercapainya kepentingan-kepentingan, tujuan-tujuan dan keinginan-keinginan tadi.[6] Menurut Karl W Deutsch yang dimaksud dengan kepentingan dalam organisasi segala bentuk perhatian dan harapan untuk tercapainya suatu tujuan. Jika sesuatu gangguan pada proses mendapatkan hasil terjadi maka ketertarikan organisasi tersebut akan segera teralihkan untuk mengatasi gangguan tersebut. Anggota dalam organisasi akan mendapatkan hasil baik simbolis maupun secara nyata ataupun memudahkan anggota untuk mendapatkan hasil[7]

Sedangkan menurut Tarrow, organisasi kemasyarakatan didefinisikan sebagai :

Kelompok yang memiliki kesadaran diri yang bertindak in concerto untuk mengungkapkan apa yang dilihatnya sebagai klaim-klaim penantang dengan menentang kelompok elit, penguasa, atau kelompok lain dengan klaim-klaim tersebut. [8]

 Oleh karena itu, konsep kemasyarakatan yang digunakan disini bukanlah seperti apa yang digambarkan sebagai perilaku kolektif dimana rakyat ikut serta dalam usaha memperbaiki dan menyusun kembali struktur sosial yang rusak. Mc Phail berpendapat bahwa perilaku kolektif secara relatif berlangsung spontan ketimbang direncanakan, tidak berstruktur ketimbang di organisir; emosional ketimbang rasional dan menyebar dengan kasar, bentuk komunikasi yang paling dasar seperti reaksi yang tak berujung pangkal, rumor, imitasi, penyakit sosial, dan keyakinan yang digeneralisir ketimbang jaringan komunikasi formal dan informal yang telah dibentuk sebelumnya. Dalam buku ini, kemasyarakatan justru dilihat sebaliknya, yaitu sebagai gerakan yang diorganisir dengan tujuan, strategi dan metodologi yang diformulasikan secara jelas dan sadar berdasarkan analisis sosial yang kuat.[9]

Dari perspektif Gramscian, konsep organisasi kemasyarakatan dikategorikan sebagai masyarakat sipil terorganisir. Konsep masyarakat sipil didasarkan pada analisis Gramsci tentang kepentingan konfliktual dan dialektika atau kesatuan dalam keberbedaan antara Negara dan masyarakat sipil. Dalam satu hal, analisis ini merupakan bagian dari penolakannya atas fokus yang sempit dimana unit analisis adalah kontradiksi dialektis antara buruh dan kapitalis. Ia menggunakan istilah “Negara” (state) dan masyarakat “sipil” (civil society) dalam analisisnya tentang supremasi dan hegemoni. Dalam membahas kaitan antara Negara dan masyarakat Gramsci mengatakan :

Apa yang dapat kita kerjakan, sejenak, adalah menyediakan dua “aras” superstruktur. Satu yang dapat disebut “masyarakat sipil”, yakni ensemble organisme yang biasanya disebut “privat”, dan aras lain yaitu “masyarakat politik” atau “negara”. Dua aras ini pada satu sisi berhubungan dengan fingsi hegemoni dimana kelompok dominan menjalankan seluruh masyarakat dan di sisi lain berhubungan dengan “dominasi langsung” atau perintah yang dijalankan melalui negara dan pemerintahan”juridis”.[10]

Dalam sistem teori politik, terutama dalam pembahsan infra struktur politik ada berbagai bentuk organisasi masyarakat, yaitu[11] :

1. Organisasi masyarakat asosiasi:

yaitu suatu kelompok yang didirikan khusus untuk memperjuangkan kepentingan-kepentingan tertentu namun masih mencakup bidang yang luas sehingga isu, wacana dan visi masih general. Contohnya adalah organisasi massa.

2. Organisasi masyarakat institusional

pada umumnya terdiri dari kelompok manusia yang berasal dari lembaga yang ada. tujuan yang hendak dicapai adalah memperjuangkan kepentingan-kepentingan orang-orang yang menjadi anggota lembaga yang dimaksud, contohnya adalah kelompok-kelompok profesi, misalnya IKADIN,  IDI, IKAHI dan lain-lain

3. Organisasi masyarakat non asosiasi

golongan kepentingan semacam ini tidak didirikan secara khusus. kegiatan tidak dijalankan teratur dan berkesinambungan. Aktivitasnya hanya terlihat keluar bila kepentingan masyarakat dan dalam keadaan mendesak, yang termasuk dalam kelompok ini adalah:

1. masyarakat setempat tinggal
2. masyarakat seketurunan (trah)
3. masyarakat seasal pendidikan
4. masyarakat paguyuban
5. masyarakat patembayan
6. kelompok anomik

yaitu suatu kelompok kepentingan yang bersifat mendadak atau spontan dan tidak bernama. Aksi-aksinya berupa demonstrasi, aksi-aksi bersama. Apabila kegiatan-kegiatan yang dilakukan tidak terkendali dapat menimbulkan keresahan, kerusuhan dan keonaran yang dapat mengakibatkan terganggunya keamanan dan ketertiban serta mengganggu stabilitas nasional.

Berdasarkan definisi organisasi masyarakat tersebut maka organisasi yang diharuskan mempunyai konstitusi atau hukum dasar seperti AD/ART adalah kelompok asosiasi dan institusional. sedangkan kelompok anomik dan non asosiasi bukanlah organisasi yang wajib membutuhkan ikatan formal berupa konstitusi atau AD/ART. Memang tidak semua bentuk organisasi wajib memiliki AD/ART.

Munculnya konsep pemerintahan demokrasi, dimulai dari perdebatan antar filosof seperti Socrates, Plato, Aristoteles, Thomas Aquinas, Polybius dan Cicero. Socrates (469-399) SM mengatakan negara yang dicita-citakan tidak hanya melayani kebutuhan penguasa tetapi negara yang berkeadilan bagi warga masyarakat (umum). Plato menempatkan demokrasi pada bentuk pemerintah yang dicitakan (bagus, baik), sementara Aristoles menempatkan demokrasi kepada kelompok yang korup (jelek, tidak bagus).

Konsep demokrasi yang sejak awal sudah dikenal sejak abad ke 5 SM, yang pada awalnya merupakan respon terhadap pengalaman buruk pemerintahan monarki dan kediktatoran di negara-negara Kota di zaman Yunani kuno. Tetapi ide-ide demokrasi modern mulai berkembang di abad 16, yakni dikembangkannya ide-ide sekularisme yang diprakarsai oleh Niccolo Manchiavelli, ide Negara Kontak oleh Thomas Hobbes, gagasan tentang Konstitusi Negara dan Liberalisme serta pembagian kekuasaan legislatif, eksekutif dan lembaga federal oleh John Locke kemudian idenya mengenai pemisahan kekuasaan menjadi lesglitif, eksekutif dan yudikatif oleh Baron de Mostesquieu serta ide-ide tentang kedaulatan rakyat dan kontrak sosial yang diperkenalkan oleh Jean Jacques Rousseau.

Menurut Jan Materson dari komis HAM PBB, hak asasi manusia adalah hak-hak yang melekat pada setiap manusia, yang tanpa hak-hak tersebut manusia mustahil dapat hidup sebagai manusia.[1]

Hak asasi manusia adalah hak dasar atau hak pokok manusia yang dibawa sejak lahir sebagai anugerah Tuhan Yang Maha Esa, bukan pemberian manusia atau penguasa. Hak ini sifatnya sangat mendasar bagi hidup dan kehidupan manusia yang bersifat kodrati yakni ia tidak bisa terlepas dari dan dalam kehidupan manusia.[2]

Menurut deklarasi HAM PBB  secara singkat dijelaskan seperangkat hak-hak dasar manusia yang sangat sarat dengan hak-hak yuridis, seperti hak untuk hidup, tidak menjadi budak, tidak disiksa dan tidak ditahan, dipersamakan dimuka hukum (equality before the law), mendapatkan praduga tidak bersalah dan sebagainya. Hak-hak lain juga dimuat dalam deklarasi tersebut separti hak-hak akan nasionalitas, pemilikan, pemiliran, agama, pendidikan, pekerjaan dan kehidupan berbudaya.[3]

HAM / Hak Asasi Manusia adalah hak yang melekat pada diri setiap manusia sejak awal dilahirkan yang berlaku seumur hidup dan tidak dapat diganggu gugat siapa pun. Sebagai warga negara yang baik kita mesti menjunjung tinggi nilai hak azasi manusia tanpa membeda-bedakan status, golongan, keturunan, jabatan, dan lain sebagainya.

Melanggar HAM seseorang bertentangan dengan hukum yang berlaku di Indonesia. Hak asasi manusia memiliki wadah organisasi yang mengurus permasalahan seputar hak asasi manusia yaitu Komnas HAM. Kasus pelanggaran HAM di Indonesia memang masih banyak yang belum terselesaikan atau tuntas sehingga diharapkan perkembangan dunia HAM di Indonesia dapat terwujud ke arah yang lebih baik. [4]

Adapun hak-hak asasi manusia yang diatur dan ditetapkan dalam UU No.39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia yaitu :

1. Hak untuk hidup[5]
2. Hak berkeluarga dan melanjutkan keturunan[6]
3. Hak mengembangkan diri[7]
4. Hak memperoleh keadilan[8]
5. Hak atas kebebasan pribadi[9]
6. Hak atas rasa aman[10]
7. Hak atas kesejahteraan[11]
8. Hak turut serta dalam pemerintahan[12]
9. Hak wanita[13]
10. Hak anak[14]

Dalam perspektif Indonesia, proses pencarian makna hak asasi manusia (HAM) sebenarnya telah melalui proses sejarah yang panjang. Dalam perspektif historis, dapat ditemukan adanya beberapa perdebatan yang mengarah kepada upaya perumusan konsepsi HAM menurut Indonesia, diantaranya didalam persidangan Badan Penyelidik Usaha-Usaha Persiapan Kemerdekaan (BPUPK) dan Panitia Persiapan Kemerdekaan Indonesia (PPKI) sebelum masa kemerdekaan pada tahun 1945, kemudian pada sekitar pertengahan tahun 1950-an, dan ketika Orde Baru mulai tampil ke panggung kekuasaan pada tahun 1965.[15] Berkaitan dengan masalah pemahaman bangsa Indonesia terhadap HAM, Ketetapan MPR Nomor XVII/MPR/1998 tentang HAM antara lain menyatakan bahwa pemahaman HAM bagi bangsa Indonesia adalah sebagai berikut :[16]

1. Hak asasi merupakan hak dasar seluruh umat manusia tanpa ada perbedaan. Mengingat hak dasar merupakan anugerah dari Tuhan Yang Maha Esa, maka pengertian hak asasi manusia adalah hak sebagai anugerah Tuhan Yang Maha Esa yang melekat pada diri manusia, bersifat kodrati, universal dan abadi, berkaitan dengan harkat dan martabat manusia.
2. Setiap manusia diakui dan dihormati mempunyai hak asasi yang sama tanpa membedakan jenis kelamin, warna kulit, kebangsaan, agama, usia, pandangan politik, status sosial, dan bahasa serta status lain. Pengabaian atau perampasannya, mengakibatkan hilangnya harkat dan martabat sebagai manusia, sehingga kurang dapat mengembangkan diri dan peranannya secara utuh.
3. Bangsa Indonesia menyadari bahwa hak asasi manusia bersifat historis dan dinamis yang pelaksanaannya berkembang dalam kehidupan bermasyarakat, berbangsa, dan bernegara.

Pengertian tentang hak asasi manusia dapat dilihat dalam pasal 1 ayat (1) UU Nomor 39 Tahun 1999 tentang “Hak Asasi Manusia”.[17]

Ide tentang hak asasi manusia yang berlaku saat ini merupakan lahir dan dilatarbelakangi karena adanya Perang Dunia II. Selama perang tersebut, dipandang dari segi apa pun akan terlihat bahwa satu aspek berbahaya dari pemerintahan Hitler adalah tiadanya perhatian terhadap kehidupan dan kebebasan manusia. Karenanya, perang melawan kekuatan Poros dibela dengan mudah dari segi perlindungan hak asasi manusia dan kebebasan yang mendasar. Negara Sekutu menyatakan di dalam “Deklarasi Perserikatan Bangsa-Bangsa” (Declaration by United Nations) yang terbit pada 1 Januari 1942, bahwa kemenangan adalah “penting untuk menjaga kehidupan, kebebasan, independensi dan kebebasan beragama, serta untuk mempertahankan hak asasi manusia dan keadilan. ” Dalam pesan berikutnya yang ditujukan kepada Kongres, Presiden Franklin D. Roosevelt mengidentifikasikan empat kebebasan yang diupayakan untuk dipertahankan di dalam perang tersebut: kebebasan berbicara dan berekspresi, kebebasan beragama, kebebasan dari hidup berkekurangan, dan kebebasan dari ketakutan akan perang. [1]

Pembunuhan dan kerusakan dahsyat yang ditimbulkan Dunia II menggugah suatu kebulatan tekad untuk melakukan sesuatu guna mencegah perang, untuk membangun sebuah organisasi internasional yang sanggup meredakan krisis internsional serta menyediakan suatu forum untuk diskusi dan mediasi. Organisasi ini adalah Perserikatan Bangsa-Bangsa / PBB, yang telah memainkan peran utama dalam pengembangan pandangan kontemporer tentang hak asasi manusia.

Setelah dunia mengalami dua perang yang melibatkan hampir seluruh dunia dan dimana hak-hak asasi diinjak-injak, timbul keinginan untuk merumuskan hak-hak asasi manusia itu dalam suatu naskah internasional. Usaha ini pada tahun 1948 berhasil dengan diterimanya Universal Declaration of Human Right ( Pernyataan Sedunia tentang Hak-Hak Asasi Manusia ) oleh Negara-negara yang tergabung dalam Perserikatan Bangsa-Bangsa.

Akhirnya diputuskan untuk memasukkan sedikit saja acuan tentang hak asasi manusia di dalam Piagam PBB (UN Charter), di samping menugaskan Komisi Hak Asasi Manusia (Commission on Human Rights), komisi yang dibentuk PBB berdasarkan sebuah ketetapan di dalam piagam tersebut untuk menulis sebuah pernyataan internasional tentang hak asasi manusia. Piagam itu sendiri menegaskan kembali “keyakinan akan hak asasi manusia yang mendasar, akan martabat dan harkat manusia, akan persamaan hak antara laki-laki dan perempuan serta antara negara besar dan negara kecil.” Para penandatangannya mengikrarkan diri untuk “melakukan aksi bersama dan terpisah dalam kerja sama dengan Organisasi ini “untuk memperjuangkan” penghargaan universal bagi, dan kepatuhan terhadap, hak asasi manusia serta kebebasan-kebebasan mendasar untuk seluruh manusia, tanpa membedakan ras, jenis kelamin, bahasa atau agama.” [2]

Dua puluh satu pasal pertama dalam Universal Declaration of Human Right tersebut menampilkan hak-hak yang sama dengan yang terdapat di dalam Pernyataan Hak Asasi Manusia (Bill of Rights) yang termaktub di dalam Konstitusi Amerika Serikat sebagaimana yang telah diperbarui saat ini. Hak-hak sipil dan politik ini meliputi hak atas perlindungan yang sama dan tidak pandang bulu, perlindungan hukum dalam proses peradilan, privasi dan integritas pribadi, serta partisipasi politik. Namun pasal 22 sampai 27 menciptakan kebiasaan baru. Pasal-pasal ini mengemukakan hak atas tunjangan ekonomi dan sosial seperti jaminan sosial (suatu standar bagi kehidupan yang layak ) dan pendidikan. Hak-hak ini menegaskan bahwa, sesungguhnya, semua orang mempunyai hak atas pelayanan-pelayanan dari negara kesejahteraan.

Hak asasi manusia, sebagaimana yang dipahami di dalam dokumen-dokumen hak asasi manusia yang muncul pada abad kedua puluh seperti Deklarasi Universal, mempunyai sejumlah ciri menonjol.[3] Pertama, supaya kita tidak kehilangan gagasan yang sudah tegas, hak asasi manusia adalah hak. Makna istilah ini tidak jelas, namun setidaknya kata tersebut menunjukkan bahwa itu adalah norma-norma yang pasti dan memiliki prioritas tinggi yang penegakannya bersifat wajib.

Kedua, hak-hak ini dianggap bersifat universal, yang dimiliki oleh manusia semata-mata karena ia adalah manusia. Pandangan ini menunjukkan secara tidak langsung bahwa karakteristik seperti ras, jenis kelamin, agama, kedudukan sosial, dan kewarganegaraan tidak relevan untuk mempersoalkan apakah seseorang memiliki atau tidak memiliki hak asasi manusia. Ini juga menyiratkan bahwa hak-hak tersebut dapat diterapkan di seluruh dunia. Salah satu ciri khusus dari hak asasi manusia yang berlaku sekarang adalah bahwa itu merupakan hak internasional. Kepatuhan terhadap hak serupa itu telah dipandang sebagai obyek perhatian dan aksi internasional yang sah.

Ketiga, hak asasi manusia dianggap ada dengan sendirinya, dan tidak bergantung pada pengakuan dan penerapannya didalam sistem adat atau sistem hukum di negara-negara tertentu. Hak ini boleh jadi memang belum merupakan hak yang efektif sampai ia dijalankan menurut hukum, namun hak itu eksis sebagai standar argumen dan kritik yang tidak bergantung pada penerapan hukumnya.

Keempat, hak asasi manusia dipandang sebagai norma-norma yang penting. Meski tidak seluruhnya bersifat mutlak dan tanpa perkecualian, hak asasi manusia cukup kuat kedudukannya sebagai pertimbangan normatif untuk diberlakukan di dalam benturan dengan norma-norma nasional yang bertentangan, dan untuk membenarkan aksi internasional yang dilakukan demi hak asasi manusia. Hak-hak yang dijabarkan di dalam Deklarasi tersebut tidak disusun menurut prioritas; bobot relatifnya tidak disebut. Tidak dinyatakan bahwa beberapa di antaranya bersifat absolut. Dengan demikian hak asasi manusia yang dipaparkan oleh Deklarasi itu adalah sesuatu yang oleh para filsuf disebut sebagai prima facie rights.

Kelima, hak-hak ini mengimplikasikan kewajiban bagi individu maupun pemerintah. Adanya kewajiban ini, sebagaimana halnya hak-hak yang berkaitan dengannya, dianggap tidak bergantung pada penerimaan, pengakuan, atau penerapan terhadapnya. Pemerintah dan orang-orang yang berada di mana pun diwajibkan untuk tidak melanggar hak seseorang, kendati pemerintah dari orang tersebut mungkin sekaligus memiliki tanggung jawab utama untuk mengambil langkah-langkah positif guna melindungi dan menegakkan hak-hak orang itu.

Akhirnya, hak-hak ini menetapkan standar minimal bagi praktek kemasyarakatan dan kenegaraan yang layak. Tidak seluruh masalah yang lahir dari kekejaman atau pementingan diri sendiri dan kebodohan merupakan problem hak asasi manusia. Sebagai misal, suatu pemerintah yang gagal untuk menyediakan taman-taman nasional bagi rakyatnya memang dapat dikecam sebagai tidak cakap atau tidak cukup memperhatikan kesempatan untuk rekreasi, namun hal tersebut tidak akan pernah menjadi persoalan hak asasi manusia.

Deklarasi Universal menyatakan bahwa hak-hak ini berakar di dalam martabat dan harkat manusia, serta di dalam syarat-syarat perdamaian dan keamanan domestik maupun internasional. Dalam penyebarluasan Deklarasi Universal sebagai sebuah. “standar pencapaian yang bersifat umum,” PBB tidak bermaksud untuk menjabarkan hak-hak yang telah diakui di mana-mana atau untuk mengundangkan hak-hak ini di dalam hukum intemasional. Justru Deklarasi tersebut mencoba untuk mengajukan norma-norma yang ada di dalam moralitas-moralitas yang sudah mengalami pencerahan. Meski tujuan sejumlah besar partisipan Deklarasi itu adalah untuk menampilkan hak-hak ini di dalam sistem hukum domestik maupun internasional, hak tersebut dipandang bukan sebagai hak-hak hukum (legal rights) melainkan sebagai hak-hak moral yang berlaku secara universal (universal moral rights).

Turunan-turunan Deklarasi Universal tidak hanya meliputi pernyataan hak asasi manusia di dalam banyak konstitusi nasional melainkan juga sejumlah perjanjian internasional tentang hak asasi. Yang pertama dan barangkali yang paling berarti adalah Konvensi Eropa tentang Hak Asasi Manusia (European Convention on Human Rights). Konvensi yang dicetuskan di Dewan Eropa (European Council) pada 1950 ini menjadi sistem yang paling berhasil yang dibentuk demi penegakan hak asasi manusia.  Konvensi ini menyebutkan hak-hak yang kurang lebih serupa dengan yang terdapat di dalam dua puluh satu pasal pertama Deklarasi Universal. Konvensi tersebut tidak memuat hak ekonomi dan hak sosial; hak-hak ini dialihkan ke dalam Perjanjian Sosial Eropa (European Social Covenant), dokumen yang mengikat para penandatangannya untuk mengangkat soal penyediaan berbagai tunjangan ekonomi dan sosial sebagai tujuan penting pemerintah.

Sejumlah kalangan mengusulkan agar suatu pernyataan hak asasi internasional di PBB hendaknya tidak berhenti menjadi sekadar suatu deklarasi melainkan juga tampil sebagai norma-norma yang didukung oleh prosedur penegakan yang mampu mengerahkan tekanan intemasional terhadap negara-negara yang melanggar hak asasi manusia secara besar-besaran. Rencana yang muncul di PBB adalah meneruskan Deklarasi Universal dengan perjanjian-perjanjian yang senada. Naskah Perjanjian Internasional (International Covenants) diajukan ke Majelis Umum guna mendapatkan persetujuan pada tahun 1953. Untuk menampung usulan mereka yang meyakini bahwa hak ekonomi dan hak sosial bukan merupakan hak asasi manusia yang sejati atau bahwa hak-hak tersebut tidak dapat diterapkan dalam cara yang sama dengan penerapan hak-hak sipil dan politik, dua perjanjian dirancang, yaitu Perjanjian Hak-hak Sipil dan Politik (Covenant on Civil and Political Rights) serta Perjanjian Hak-hak Ekonomi, Sosial, dan Budaya (Covenant on Economic, Social, and Cultural Rights).

Hak-Hak Sipil dan Politik lebih mudah untuk dirumuskan, dibandingkan Hak-Hak Ekonomi, Sosial. Hak-hak sipil dan politik pada hakekatnya mempunyai sifat melindungi individu terhadap penyalahgunaan kekuasaan oleh pihak penguasa. Jadi, untuk melaksanakan hak-hak sipil dan politik itu sebenarnya cukup dengan mengatur peranan pemerintah melalui perundang-undangan, agar campur tangannya dalam kehidupan warga masyarakat tidak melampaui batas-batas tertentu.

Hak-hak Sipil dan Politik mencakup antara lain :

1. Pasal 6 : Right to life ( hak atas hidup )
2. Pasal 7 : Right to liberty and security of person ( hak atas kebebasan dan keamanan dirinya )
3. Pasal 14 : Right to equality before the courts and tribunals ( hak atas kesamaan dimuka badan-badan peradilan )
4. Pasal 18 : Right to freedom of thought, conscience and religion ( hak atas kebebasan berfikir, mempunyai hati nurani, dan beragama )
5. Pasal 19 : Right to hold opinions without interference ( hak untuk mempunyai pendapat tanpa mengalami gangguan )
6. Pasal 21 : Right to peaceful assembly ( hak atas kebebasan berkumpul secara damai )
7. Pasal 22 : Right to freedom of association ( hak untuk berserikat).[4]

Lantaran permusuhan dalam era Perang Dingin saat itu, dan tamatnya dukungan bagi perjanjian hak asasi manusia yang dibuat Amerika Serikat, gerakan yang didasarkan pada Perjanjian Internasional ditangguhkan dalam waktu yang lama. Perjanjian itu belum juga disetujui Majelis Umum sampai 1966. Selama tahun-tahun tersebut ketika Perjanjian itu tampaknya tak berpengharapan, PBB mengeluarkan sejumlah perjanjian hak asasi manusia yang lebih terbatas yang bersangkutan dengan topik-topik yang relatif tidak kontroversial seperti pemusnahan suku bangsa / genosid, perbudakan, pengungsi, orang-orang tanpa kewarganegaraan, serta diskirminasi. Perjanjian-perjanjian ini umumnya ditandatangani oleh sejumlah besar Negara, walau tidak ditandatangani oleh Amerika Serikat  dan lewat mereka PBB mulai memetik sejumlah pengalaman untuk menjalankan perjanjian-perjanjian hak asasi manusia.

Pada selang waktu antara Deklarasi Universal yang terbit pada tahun 1948 dan persetujuan akhir Majelis Umum bagi Perjanjian Intemasional yang keluar pada tahun 1966, banyak negara Afrika dan Asia yang baru terbebas dari kekuasaan penjajah, memasuki PBB. Negara-negara ini umumnya bersedia mengikuti upaya berani untuk menegakkan hak asasi manusia, namun mereka memodifikasikannya guna mewakili kepentingan dan kebutuhan mereka sendiri: mengakhiri kolonialisme, mengutuk eksploitasi negara-negara Barat terhadap negara-negara sedang berkembang, serta menghancurkan apartheid dan diskriminasi rasial di Afrika Selatan. Perjanjian yang lahir pada tahun 1966 itu menyatakan kebutuhan-kebutuhan tersebut: keduanya berisi paragraf-paragraf yang serupa yang menegaskan hak setiap bangsa untuk menentukan nasib sendiri dan untuk mengontrol sumber-sumber alam mereka sendiri. Hak atas kekayaan pribadi dan atas ganti rugi untuk kekayaan yang diambil oleh negara, yang tercantum dalam Deklarasi Universal, dihapuskan dari Perjanjian itu. Setelah persetujuan dari Majelis Umum keluar pada tahun 1966, Perjanjian itu memerlukan tanda tangan dari tiga puluh lima negara untuk diikat di dalam daftar para penandatangan. Negara ketiga puluh lima menerakan tandatangan pada tahun 1976, dan Perjanjian itu kini berlaku sebagai hukum internasional. [5]

Dalam perjanjian apapun, walaupun sudah diupayakan agar semua kata-kata dalam perumusan perjanjian itu dituliskan pelaksanaannya masing-masing sering menimbulkan masalah. Apabila masalah seperti itu timbul. Maka tidak akan diragukan lagi bahwa perselisihan mengenai pelaksanaan perjanjian itu akan terjadi.

Prawoto (995:131) mengatakan bahwa perjanjian itu termasuk ke dalam rung lingkup hukum privat, yang mengatur hubungan antar pribadi dengan pribadi. Dengan demikian para pihak atupun individu yang terlibat dalam suatu perjanjian dapat mengatur sendiri mengenai cara penyelesaian perselisihan yang terjadi dalam perjanjian tersebut, sepanjang tidak bertentangan dengan Undang-undang dan hukum publik yang berlaku secara kesusilaan. Penyelesaian perselisihan ataupun penyelesaian diluar sidang bila tidak dapat disepakati maka penyelesaian dengan cara penunjukkan arbiter atau Pengadilan Negeri. Berkenaan dengan penunjukkan Pengadilan Negeri tempat penyelesaiaan perselisihan tersebut, Pasal 6 Keputusan Menteri Keuangan NO. 225/KMK.017/1993 menentukan bahwa dalam Polis dilarang dicantumkan ktentuan yang dapat ditafsirkan sebgai pembatas upaya hukum bagi para pihak dalam hal terjadi peselisihan mengenai Polis. Selanjutnya oleh pasal 7, diatur lebih lanjutdengan menetukan bahwa ktentuan dalam Polis yang mengatur mengenai pemilihan Pengadilan dalam hal terjadinya perselisihan yang menyangkur terjadinya perselisihan asuransi, tidak boleh membatasi pemilihan pengadilan hanya pada Pengadilan Negeri ditempat kedudukan penanggung. Penyelesaian melalui Penagadilan adalah upaya akhir dan sebelum sebaiknya melalui :

1. Penyelesaian di luar sidang Pengadilan, dengan mengadakan negoisasi langsung antara Tertanggung dengan Penanggung tanpa dicampuri oleh pihak luar, yang dilandasi dengan itikad baik dari kedua belah pihak.
2. Apabila belum bisa menghasilkan kesepakatan kedua belah pihak, diupayakan penyelesaiannya dengan pihak ketiga, yaitu dari pihak yang dikenal dengan BMAI (Badan Mediasi Asuransi Indonesia) yang didirikan pada tanggal 12 Mei 2006 dan resmi beroperasi sejak 25 September 2006 yang beranggotakan 150 Perusahaan Asuransi berpartisipasi, dalam pembetukannya saat ini BMAI memiliki 2 rediator independen untuk melakukan upaya penyelesaian sengketa klaim asuransi (Kompas 46:2006).

Cara pertama sebelum diupayakan penyelesaian secara hukum tersebut paling praktis juga masih memungkinkan bagi Tertanggung untuk melakukan gugatan ke Pengadilan Negeri, apabila dikemudian hari ditemui ada hal-hal yang dianggap sebagai penipuan dan merugikan. Sedangkan cara arbitrase, keputusan memang dapat dilakukan lebih cepat, namun semua keputusan yang diambil tidak dapat diajukan untuk diperiksa ulang di Pengadilan Tinggi (Tidak dapat diajukan banding). Melainkan hanya dapat dimintakan kasasi dari Mahkamah Agung.

Pasal 1226 KUH Perdata menyebutkan : “Syarat batal dianggap selamanya dicantumkan dalam perjanjian-perjanjian yang timbal balik, manakal salah satu pihak tidak memenuhi kewajibannya”.

Dalam hal demikian perjanjian tidak batal demi hukum, tetapi pembatalan harus dimintakan kepada hakim. Permintaan ini juga harus dilakukan meskipun syarat batal mengenai tidak dipenuhinya kewajiban itu dinyatakan dalam perjanjian.

Syarat batal tidak dinyatkan dalam perjanjian, hakim leluasa menurut keadaan atas permintaan si tergugat untuk memberikan suatu jangka waktu guna kesempatan memenuhi kewajibannya jangka waktu mana tidak boleh lebih dari satu bulan.

Wanprestasi (kelalaian atau kealpaan) seseorang dalam mengikuti suatu perjanjian oleh Subekti (1987:45) dapat berupa empat macam :

1. Tidak melakukan apa yang disanggupi akan dilakukannya.
2. Melaksanakan apa yang dijanjikannya tetapi tidak sebagaimana mestinya
3. Melakukan apa yang dijanjikannya tetapi terlambat
4. Melakukan sesuatu yang menurut perjanjian tidak boleh disalahkannya.

Lebih lanjut diungkapkan bahwa akibat-akibatnya yang akan diterima oleh seseorang yang lalai dalam mengikuti perjanjian tersebut terdiri dari 4 (empat) macam yaitu :

Pertama   : membayar kerugian yang diterima oleh kreditur atau dengan singkat dinamakan ganti rugi.

Kedua     : pembatalan perjanjian atau juga dinamakan pemecahan perjanjian

Ketiga     : peralihan risiko

Keempat  : membayar biaya perkara, kalau sampai diperkarakan di depan hakim.

Harahap (1986:45) mengatakan karena wanprestasi (kelalaian) mempunyai akibat-akibat yang begitu penting, maka harus ditetapkan lebih dahulu apakah si beruntung melakukan wanprestasi atau lalai dan kalau hal itu disangkal olehnya, harus dibuktikan di muka hakim

Ketentuan umum hukum keagenan ialah bahwa apa yang diketahui agen akan dianggap diketahui principal karena pengetahuan mengenai bisnis yang ditransaksikan oleh si Agen. Principal dianggap mengetahui, terserah apakah si agen telah memberitahukan principal apa yang diketahui oleh agen itu.

Soliciting agents asuransi jiwa & kesehatan biasanya mengisi formulir aplikasi bagi aplikan. Selain itu, medical examinenya penanggung sendiri pula yang mengisi formulir sertifikat medis. Kedua agen ini kadang-kadang menuliskan keterangan yang tidak benar. Bila agen asuransi menuliskan keterangan yang tidak benar, padahal ia tahu mana yang benar, maka pengadikan di beberapa jurisdiksi berpegang bahwa pengetahuan agen itulah pengetahuan principal. Jadi, dalam jurisdiksi yang seperti ini, bila insurer’s underwriters terlanjur menerbitkan polis yng tidak akan mereka keluarkan seandainya pada underwriters ini mempunyai pengetahuan atual seperti pengetahuan soliciting agent, maka principal atau penanggung akan tetap terikat pada kontrak tersebut, yaitu kontrak akan tetap sah meskipun keterangan dalam surat permintaan tidak benar.

Hukum kontrak menyatakan, bahwa orang yang menerima kontrak tertulis dianggap telah faham dan menyetujui isi kontrak. Jadi dalam hampir semua jurisdiksi, pemohon yng telah menerima polis berikut applikasi trlampir, wajib membaca applikasi itu dan memberitahukan kepada penanggung bila ada keterangan yang tidak benar. Kemudian penanggung akan mengumpan balik kontrak itu bila keterangan yang tidak benar itu bersifat material.

1. Kapasitas Principal dan Agen

Kapasitas yang perlu untuk menjadi principal lain dari yang perlu untuk menjadi agen. Perbedaan ini berasal dari perbedaa peran principal dan peran agen.

2. Kapasitas untuk menjadi principal

Seorang agen dapat diangkat untuk bertindak atas nama seseorang yang mempunyai kapasitas membuat kontrak. Principal bisa saja seseorang atau suatu organisasi berbadan hukum. Perusahaan adalah badan hukum dan oleh karena itu dapat mengangkat agen-agen. Tetapi kapasitasnya mengangkat agen-agen itu terbatas. Perusahaan dapat mengangkat agen-agen hanya untuk berbagai tujuan dalam kerangka wewenang perusahaan.

Partnership tidak dapat menjadi principal karena partnership bukan badan hukum. Agen partnership sebenarnya adalah agen masing-masing pihak yang membentuk partnership itu.

Orang yang tanpa kapasitas membuat kontrak tidak dapat menjadi principal. Orang yang tidak bercompetent tidak dapat menghilangkan incapacity-nya maupun yang memperluas kapasitas yang terbatas, dengan jalan mengangkat orang lain yang mempunyai contractual capacity untuk bertindak sebagai agen. Kasus-kasus modern berpegang bahwa minor dapat mengadakan kontrak lewat agen untuk kebutuhan yang tergolong necessaries. Kontrak-kontrak lain yang dibuat oleh minor lewat agen akan dapat dibatalkan oleh minor itu sendiri.

Orang yang berpikiran goyah tidak mempunyai contractual capacity dilarang mengangkat agen. Orang yang mabuk berat hingga pikiran warasnya mengambang tidak dapat mengangkat agen, tetapi orang tersebut dapat mengangkat agen bila telah pulih menjadi waras.

3. Kapasitas menjadi Agen

Hampir setiap orang dapat menjadi agen. Tidak perlu agen itu harus mempunyai contractual capacity karena kontrak yang dibuat oleh agen adalah kontrak principal. Itulah sebabnya mengapa minor, orang berpikiran goyah, atau orang yang terpengaruh minuman keras dan obat masih tetap dapat menjadi agen bila masih mampu memahami dan mengutarakan buah pikiran. Kontak yang diselesaikan oleh minor yang menjadi agen atas nama principal yang mempunyai contractual capacity tidak dapat dibatalkan oleh principal hanya dengan alasan agen itu masih minor.

Partnership dan perusahaan dapat juga bertindak sebagai agen. Ketentuan umum yang berlaku atas keagenan tetap berlaku apakah agen itu orang, partnership atau perusahaan.

Hukum mengharuskan agen mempunyai lisensi, maka agen dilarang bertindak tanpa lisensi. Agen asuransi dan real estate serta broker, attoner-at-law, serta agen-agen lain yang kegiatannya mencangkup umum harus mempunyai lisensi lebih dulu baru dapat mewakili pihak lain.

Menurut Fuady (1999:176) seperti yang dikutipnya dari pendapat Fox, Jr. William F (1992:72) bahwa hubungan bisnis dengan menggunakan kontrak agency dengan prinsipal terjadi dengan mana agen menawarkan produk milik prinsipal kepada para pembeli, menawarkan sampel-sampel produk dan mencari calon pembeli potensial.

Fuady (1990:176) menyatakan lebih lanjut bahwa ada perbedaan antara kontrak distribusi, pada agency, agen tidak menjual dan tidak menandatangani perjanjian jual beli dengan pihak ketiga tersebut. Perjanjian jual beli adalah langsung antara penjual dan pembelinya. Pihak agen hanya mendapat “komisi agen”, yang biasanya merupakan presentase tertentu dari harga penjualan. Fuady juga mengemukakan diantara karakteristik dan kontrol agency adalah sebagai berikut :

1. Agen tidak bertanggung jawab secara langsung kepada pembeli, tetapi yang bertanggung jawab adalah pihak penjual
2. Seringkali agen dibatasi untuk teritori
3. Jangka waktu kontrak keagenan relatif singkat
4. Asal kepemilikan terhadap produk berpindah langsung pada pihak pembeli.
5. Merek dan logo tidak disediakan oleh agen.

Fuady (1997:156-157) mengungkapkan bahwa di Indonesia masalah Keagenan pada prinsipnya diatur didalam (1) Peraturan Perundang-undangan, dan dalam (2) Kebiasaan Bisnis.

Ad. 1.   Pengaturan dalam Peraturan Perundang-undangan

Pengaturan masalah Keagenan dalam peraturan perundang-undangan dapat diklasifikasikan sebagai berikut :

1. Pengaturan dalam Kitab Undang-undang Hukum Perdata (KUH Perdata)

Yakni secara langsung mengatur masalah Keagenan yang pengatirannya tentang prinsip “Kebebasan Berkontrak”. Karena para pihak yang terlibat dalam masalah Keagenan ini menginginkan hubungan diantara mereka biasanya diatur dalam suatu kontrak keagenan, maka ketentuan hukum kontrak yang terdapat dalam KUH Perdata (Buku Ketiga) khususnya Pasal 1338 Ayat 1, termasuk prinsip kebebasan berkontrak berlaku terhadap masalah Keagenan.

1. Pengaturan dalam Kitab Undang-undang Hukum Dagang (KUHD)

Dalam KUH Dagang ada pengaturan yang berkaitan dengan masalah Keagenan, yaitu pengaturan tentang “makelar” (Vide Pasal 62 sampai dengan Pasal 73).

1. Pengaturan Administratif

Selain dalam Kitab Undang-undang, masalah keagenan diatur juga dalam peraturan-peraturan pelaksanaan. Yang terpenting di antaranya adalah Keputusan Menteri Perindustrian Republik Indonesia tentang Keagenan Tunggal Nomor 295/M/SK/1982, tanggal 7 Juli 1982. Yang antara lain isinya tentang :

1. Ketentuan Umum
2. Maksud dan tujuan keagenan institusi kegenan
3. Status dari keagenan
4. Hak dan kewajiban prinsipal
5. Hak dan kewajiban agen tunggal
6. Perjanjian keagenan tunggal
7. Berakhirnya perjanjian keagenan tunggal.
8. Pencatatan dan izin keagenan tunggal (dari Menteri Perindustrian)
9. Penyelesaian sengketa (lewat BANI)
10. Aturan peralihan dan penutup

Ad. 2.   Pengaturan Dalam Kebiasaan Berbisnis

Sebagaimana diketahui bahwa kontruksi hukum keagenan ini sudah sangat luas dipakai dimana-mana dalam perdagangan, baik yang berskala nasional maupun internasional. Karena itu ketentuan-ketentuan dalam kebiasaan berbisnis (trade usage) juga sudah brkembang sangat pesat. Secara yuridis, ketentuan-ketentuan hukum kebiasaan tersebut dapat merupakan dasar hukum sekaligus merupakan “hukum pengisi” terhadap hal-hal yang belum diatur secara tertulis.

Perjanjian bisnis yang diadakan antara agen/distributor dengan prinsipalnya, biasanya dilakukan dengan membuat suatu kontrak tertulis yang isiny ditentukan oleh para pihak sesuai dengan kepentingan para pihak tersebut, asal saja tidak bertentangan dengan hukum dan kesusilaan sesuai Pasal 1338 KUH Perdata.

Sesuai dengan Pasal 1338 ayat 3 KUH Perdata, suatu kontrak haruslah dilaksanakan sesuai dengan itikad baik (goteede trow, bonafide). Rumusan dari Pasal 1338 ayat 3 tersebut mengidentifikasikan bahwa sebenarnya itikad baik bukan merupakan syarat sahnya suatu kontrak sebagaimana syarat yang terdapat dalam Pasal 1320 KUH Perdata. Unsur itikad baik hanya diisyaratkan dalam hal “pelaksanaan” dari suatu kontrak, bukan pada “pembuatan” suatu kontrak sebab unsur “itikad baik” dalam hal pembuatan suatu kontrak sudah dapat dicakup oleh “kesepakatan” dari Pasal 1320 tersebut.

Dengan demikian, dapat saja suatu kontrak dibaut secara sah, dalam memenuhi semua syarat sahnya kontrak (antara lain sesuai dengan Pasal 1320 KUH Perdata) dan karenanya kontrak tersebut dibuat dengan itikad baik, tetapi justru dlam pelaksanaanya misalnya dibelokkan ke arah yang merugikan salah satu pihak atu merugikan pihak ketiga. Dalam hal ini dapat dikatakanbahwa kontrak tersebut telah dilaksanakan secara bertetanangan dengan itikad baik.

Wery (1990:8-9) dijelaskan arti istilah “pelaksanaan denagan itikad baik” (Uitvoering te goteede trouw) bahwa di seluruh dunia pengertiannya masih tetap sama seperti dua ribu tahun yang lalu sebagaimana dalam hukum Romawi, dimana itikad baik disebut bonafide, artinya ialah bahwa kedua belah pihak harus berperilaku yang satu terhadap yang lainnya sebagaimana antara orang-orang sopan, tanpa tipu-tipu daya, tanpa tipu muslihat, tanpa mengganggu pihak lain, dengan melihat kepentingan sendiri saja, demikian juga Hoge Raad, Belanda dalam putusannya tanggal 9 Januari 1923, dimuat dalam majalah (Nederlandse Jurisprudentie) (NJ) 1923, hal 676 merumuskannya sebagai berikut :

Perjanjian harus dilaksanakan “Volagens de eisen Van Redelijkheid en bilijkheid”. Diterjemahkan dengan :”Menurut syarat-syarat dari Budi dan kepatutan.” Akan tetapi ada berbagai terjemahan lain dari “Redelijkeid en billijkheid”, antara lain “Kepatutan dan Keadilan”.

Redelijk ialah yang dapat dimengerti, denagan akal sehat, dengan budi. Daldam bnhasa Inggris, Reasonable; bahasa Perancis; Raisonnable; Jerman; Verniinfrig.

Billijk ialah yang dapat dirasakan sebagai sopan, sebagai patuh dan adil. Disini bukan intelek tapi perasaan yang penting.

Perumusan “menurut Redelijkheid dan billijkheid” meliputi semua yang dapat ditangkap baik dengan intelek maupun dengan perasaan.

Ajaran ini berarti bahwa menurut Pasal 1338 ayat 3 maka tingkah laku para pihak pada pelaksanaan perjanjiannya harus diuji atas daar norma-norma obyektif yang tidak tertulis. Pasal 1338 menunjuk kepada norma-norma tak tertulis, yang karena petunjuk itu sudah menjadi norma-norma hukum tersendiri. Dan norma-norma itu disebut obyektif, sebab tidak penting, apakah tingkah laku para pihak adalah sesuai denagan itikad baik menurut anggapan para pihak sendiri, melainkan tingkh lakunya harus sesuai dengan anggapan umum tentang itikad baik itu.

Wery (1990: 10-12) menyatakan bahwa terdapat 2 (dua) fungsi-fungsi itikad baik yaitu :

1. Fungsi pertama adalah fungsi penambah (aanvullende werking van de goede trouw). Tentang adanya fungsi ini tidak ada perselisihan : baik menurut pendapat ahli hukum maupun menurut yurisprudensi. Maka itikad baik dapat menambah isinya suatu perjanjian tertentu, dan juga dapat menambah kata-kata ketentuan-ketentuan perundang-undangan mengenai perjanjian itu.
2. Fungsi kedua adalah fungsi membatasi dan meniadakan (beperkende en derogerende werking van de goede trouw). Bahwa suatu perjanjian tertentu atau suatu syarat dalam perjanjian tertentu atau pada suatu ketentuan perundang-undangan mengenai perjanjian itu, dapat dikesampingkan, disingkirkan, kalau sejak membuat perjanjian itu keadaan sudah berubah sedemikian rupa, sehingga pelaksanaan menurut apa yang tertulis dalam perjanjian atau dalam Undang-undang dianggap tidak adil lagi. Jadi dalam situasi itu kewajiban-kewajiban kontrak dan dapat dibatasi, malahan diadakan seluruhnya, atas dasar itikad baik.

Keadaan hukum tentang itikad baik diatas adalah gambaran sebelum Perang Dunia II. Sedangkan Wery (1990: 11-12) mengungkapkan bahwa Hoge Raad menolak pendirian itu dengan keras : hanya kalau ada keadaan memaksa (overmachth), debitur tidak usah lagi memenuhi kewajibannya. Dalam pendirian Hoge Raad Overmacth adalah kekecualian saja, karena diatur dalam Undang-undang. Kalau tidak ada overmacth debitur tidak pernah dapat dibebaskan dari perikatannya. Pendirian ini dikemukakan tidak pernah dapat dibebaskan dari perikatannya. Pendirin ini dikemukakan dalam dua putusan termasyhur yang berikut :

1. HR 8 Januari 1926 NJ hal. 23

Keputusan ini seperti yang dikutip oleh Wery dari argumen Hoge Raad ialah Pasal 1338 ayat 1 yang berbunyi :

“Semua perjanjian yang dibuat sesuai dengan Undang-undang, berlaku sebagai Undang-undang bagi mereka yang membuatnya”.

Dalam kata Romawi : pada saat servanda (janji harus dipenuhi). Kesetiaan terhadap janji adalah dasar hukum terpenting untuk Hoge Raad pada waktu itu.

1. HR 2 : Januari 1931 NH Hal. 274 (Mark = mark)

Perkara ini persoalan ialah apakah suatu ketentuan Undang-undang yang tidak memaksa dapat disingkirkan dalam keadaan tertentu atas dasar itikad baik. Hoge Raad putuskan : tidak bisa. Hl yang berkaitan di dalamnya yaitu pada Pasal 1756 BW (Indonesia) yang menentukan bahwa uang yang tumbuh karena peminjaman uang, hanya terdiri dari jumlah uang yang ditegaskan dalam perjanjian in case 125 ribu mark (Putusan yang berkaitan dengan suatu perseoran Belanda yang telah meminjam sejumlah uang Jerman, yaitu 125 ribu mark). Hoge Raad menimbang selanjutnya bahwa Pasal itu tidak bersifat memaksa, jadi para pihak boleh menyimpang dalam perjanjiannya, akan tetapi kalau klause penyimpangannya tidak dibuat, penyimpangannya tidak dapat didasarkan atas itikad baik. Argumen adalah bahwa hakim tidak diperkenankan menilai isi dari keadilan Undang-undang (Lihat Pasal 23 AB : Ind).

Wery (1990:12) menyatakan lebih lanjut dalam uraian terakhirnya, yakni tentang keadaan hukum sebelum perang dengan menegaskan bahwa pada akhir itu, baik menurut doktrin maupun menurut yurisprudensi, norma-norma itikad baik hanya berlaku dalam situasi yang dimaksud dalamPasal 1338 ayat 3 BW. Jadi hnya pada pelaksanaan suatu perjanjian obligator, ialah dalam suatu hubungan hukum (perikatan), kontraktuil, dalam hubungan hukum lain.

Setelah Perang Dunia II, terjadi perkembangan hukum tentang itikad baik dan Wery (1990:13) memaparkan dalam masa modern dan 2 (dua) perkembangan penting di lapangan itikad baik.

1. Yang pertama mengenai fungsi membatasi dan meniadakan
2. Yang kedua mengenai itikad baik sebagai asas hukum umum, juga di luar hubungan hukum kontraktuil.

Fungsi pertama yaitu membatasi dan meniadakan juga dimuat dalam BW baru. Fungsi membatasi dan meniadakan, tidak boleh dijalnkan begitu saja tetapi hanya kalau ada aksen-aksen mat penting (llee in sprekende gevalen). Baik Hoge Raad maupun BW mengizinkan pembatasan perjanjian hanya dalam kasus-kasus tertentu yang dalam pelaksanaannya dpat diterima karena tidak adil. Hal ini disebabkan karena fungsi membatasi merupakan kekecualian atas asas hukum yang penting sekali, yaitu pacta sunt serwanda.

Wery (1990:13) menyatakan ada 4 (empat) putusan mengenai fungsi membatasi ini, yaitu :

1. HR 19 Mei 1967 No. 261 (Saladin/HBU).
2. HR 20 Februari 1967 NJ No. 486 (Pseduo – Vogelpest)
3. HR 16 Januari 1981 NJ No. 312 (Overbedeling)
4. HR 29 April 1983 NJ No. 627 (Sperry Rand)

(Pada putusan ini diungkapkan bahwa menurut Hakim Agung Belanda maka hukum tak tertulis dari itikad baik lebih tinggi derajatnya daripada hukum tertulis yang bersifat memaksa).

Pasal 248 6 BW baru memuat yurisprudensi mengenai fungsi membtasi yang diuraikan tadi akan disahkan dalam BW Baru. Pasal tentang itikad baik pada pelaksanaan suatu perjanjian obligator – jadi Pasal yang menggantikan Pasal 1374 ayat 3 BW Ned (Pasal 1338 ayat 3 BW Ind) ialah Pasal 248 Buku 6 (Buku ini mengenai hukum perikatan pada umumnya). Fungsi menambah dimuat dalam Ayat 1, fungsi membatasi dalam Ayat 2, yang berbunyi :

“Suatu aturan yang berlaku antara para pihak atas dasar suatu perjajian, tidak diterapkan kalau dalam keadaan tertentu penerapan itu tidak dapat diterima menurut ukuran-ukuran dari budi dan kepatutan”.

Kata “aturan” (bahasa Belanda : “Regel”) dalam ketentuan ini, meliputi lebih bak pada aturan dalam perjanjian maupun aturan dalam Undang-undang dan pada baik aturan perundang-undangan yang tidak memaksa maupun yang memaksa.

Kata-kata “tidak dapat diterima” (“Onaanvaardbaar”) berarti menurut sejarah parlementer, bahwa ketentuan ini hanya boleh diterapkan secara terbatas (“met terughoud endheid”), jadi hanya bila ada alasan-alasan amat penting.

Perkembangan itikad baik sebagai asas hukum umum oleh Wery (1990:15) pada veramahnya tentang Perkembangan Hukum Tentang Itikad Baik di Nederland menurut Pasal 1338 yat 3 BW hanya berlaku pada pelaksanaan suatu perjanjian jadi hanya dalam hubungan-huungan kontraktuil saja. Maka setelh perang Hoge Raad lambat laun meluaskan berlakunya itikad baik kekapda lapangan-lapangan hukum lin. Pendapat Hoge Raad seperti yang diulas leh Wery (1990:15) bahwa suatu hubungan hukum tertentu yang bukan kontraktuil juga dikuasai oleh itikad baik. Itu terjadi step by step dan kondisi sekarang setelah perang dapat dipertahankan bahwa Hoge Raad menganggap itikad baik sebagai suatu asas hukum umum yang menguasai semua hubungan hukum Wery menyebutnya putusan-putusan yang terpenting dan peraturan hal ini dalam BW baru, sebagai berikut :

1. Hubungan Hukum Prakontraktuil

Bilamana dua pihak sedang berunding untuk membuat perjanjian, maka timbul antara mereka, menurut Hoge Raad, seperti yang dikutip oleh Wery (1990:15), suatu hubungan hukum khusus, yang disebut dalamputusan HR 15 November 1957 NJ 1958 No. 67 dan kemudian dijelaskan dalam beberapa putusan lain. Akibat lain daripada adanya hubungan hukum prekontraktuil ialah bahwa kadang-kadang perundingan-perundingan tidak boleh dipotong (diputuskan) begitu saja. Arrest prinsipil dalam hal ini adalah :

• HR 18 Juni 1982 NJ No. 723 (Plas/Valburg)

1. Hubungan Hukum antara Para Ahli Waris

Tidak ada keraguan bahwa antara ahli waris ada hubungan hukum, tetapi hubungan hukum ini tidak bersifat kontraktuil. Namun demikian Hoge Raad sudah dalam putusannya tentng 20 Desember 1946 NJ 1947 No. 59 seperti yang dikutip kembali oleh Wery (1990 : 16) mengemukakan bahwa hubungan hukum ini juga dikuasai itikad baik. Ajaran ini diulang antara lain dalam peraturan : HR 12 Mei 1972 NJ 1973 No. 53 (Warisan van de Dory) HR 9 Mei 1980 No. 1981 No. 283 (Rumah Pelukis), yang memakai istilah “Kepentingan Khusus” (“bijzonder belang”).

1. Hubungan Hukum antara Bekas Suami Istri

Dalam putusannya tentang 9 Mei 1952 NJ 1953 No. 536 Hoge Raad seperti yang dikutip oleh Wery (1990 : 17) berbicara tentang “asas-asas itikad baik dan kepatuhan yang juga menentukan hubungan hukum antara para peserta dalam gabugan harta perkawinan yang dibubarkan (“de beginselen van goede trouw en billijkheid, die de rechtsverhouding tussen de deelgenotn in de Outbonden huwalijksgemeeschap mede bepalen), kemudian diputuskan dalam putusan-putusan lain bhwa itikad baik juga berlaku antara bekas suami istri yang kawin tanpa gabungan harta-harta bersama. Putusan akhir dalam hal ini ialah :

• HK 12 Juni 1987 dan 1988 No. 150 (Kriek/Smit)

1. Peraturan Dalam BW

Arti dasar Yurisprudensi yang diuraikan oleh Wery (1990:17-18) dapat dipertahankan bahwa ia juga berpendapat bahwa kini dalam hukum perdata Belanda itikad baik sudah menjadi asas hukum umum yang menguasai segala hubungan hukum, namun asas hukum itu tidak dimuat secara tegas dalam BW. Akan tetapi ada banyak ketentuan yang bersama-sama menimbulkan gambaran asas hukum umum tersebut. Sekurang-kurangnya menurut hukum BW itikad baik dengan fungsi-fungsi penambahan dan membatasi bentuk antara lain :

• Untuk perjanjian-perjanjian dalam arti sempit (perjanjian-perjanjian obligator); Pasal 246 buku 6, yang sudah disebut tadi.
• Sosok pembuatan-pembuatan hukum ke harta bendaan lain yang bersegi banyak (”andree meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen”), jadi perjanjian kebendaan (zakelijke overeenkomst”), jadi perjanjian kebendaan (zakelijke overeekomst), perjanjian kawin (huwelijkse voorwaarden), perjanjian perceraian (ecotscheidingsconvenant) dan perjanjian-perjanjian ijin dalamarti luas ; Pasal 216 buku 6.
• Untuk tiap-tiap perikatan, jadi juga perikatan yang tidak dilahirkan dari perjanjian, Pasal 2 Buku 6.
• Untuk hubungan-hubungan hukum antara para peserta dalam suatu gabungan harta bersama (tusen de deelgenoten in een goederegemeenschap); Pasal 166 ayat 3 buku 3.
• Untuk hubungan-hubungan hukum dalam organisasi dari suatu badan hukum, misalnya untuk para anggota atau persero, para pengurus atau komisaris; Pasal 7 buku 2 , yang sudah berlaku sejak 1976.

Menurut Fuady (1997:155-156) dalam praktik ada dua macam keagenan, yaitu apa yang dapat disebut sebagai agen institusional dan agen insidental. Yang dimaksud dengan agen institusional adalah seorang atau sebuah perusahaan yang memang bertugas semata-mata untuk menjadi agen dari pihak lain. Misalnya suatu perusahaan nasional menjadi agennya perusahaan asing untui memasarkan produk-produk perusahaan asing di dalamNegeri. Dalam hal-hal tertentu, seperti agen untuk barang-barang industri tertentu, seperti untuk keagenan jenis barang kendaraan bermotor, alat-alat berat, alat-alat elektronik atau alat-alat listrik keperluan rumah tagga, dimana prinsipalnya adalah pihak asing, sementara agennya adalah pihak nasional, haruslah berbentuk agen tunggal (solo agency) dan harus didaftarkan di departemen Perindustrian. Lihat misalnya Keputusan Menteri Perindustrian No. 295/M/1982 tanggal 7 Juli 1982. Sementara itu, untuk keagenan jenis-jenis barang lainnya pendaftarannya dilakukan di Departemen Perdagangan. Perdagangan di Departemen Perdagangan ini hanya bersifat Voluntir, kecuali keagenan atas barang-barang tertentu, seperti keagenan untuk pupuk produksi luar negeri, yang harus didaftarkan di Departemen Perdagangan, dan harus dengan memakai pola keagenan tunggal. Lihat misalnya Keputusan Menteri Perdagangan No. 66/RP/III/73, tentang Keagenen Tunggal pupuk Produksi Luar Negeri. Contoh keagenen institusional lainnya adalah agen saham di pasar modal, atau yang lebih populer dengan sebutang “pialang”. Contoh lain adalah agen penjualan tikiet pesawat terbang atau kapal laut. Adapun yang dimaksud dengan “Agen Tunggal” (Solo Agency) adalah agen da hanya satu agen yang ditunjuk oleh prinsipal untuk suatu wilayah tertentu. Dalam wilayah tersebut sepanjang untuk produk yang sama prinsipalnya tidak boleh menunjuk agen lain. Disamping itu, yang dimaksud dengan agen insidental adalah agen yang semata-matabertugas atau mempunyai bisnis tidak semata-mata dibilang keagenan. Misalnya dalmhal adanya sindikasi kredit dianatra beberapa bank anggota sindikasi, ditunjuk sebuah bank untuk menjadi agen sindikasi yang disebut juga sebagai “Lead Syndication”. Bank ini nasibnya akan menjadi agen (in cash agen insidental) yang akan mewakili dan bertindak untuk dan atas nama seluruh bank anggota sindikasi lainnya.

Menurut Undang-undang Republik Indonesia Nomor 2 Tahun 1992 tentang Usaha Perasuransian dan Rancangan Undang-undang Perasuransian, definisi agen asuransi tercantum pada Pasal 1 Ayat 10 yaitu :

“Agen asuransi adalah seseorang atau Badan Hukum yang kegiatannya memberikan jasa dalam memasarkan jasa asuransi untuk dan atas nama Penanggung.

Polis berfungsi sebagai alat bagi Tertanggung yang penerbitannya dikeluarkan oleh Penanggung. Oleh karen itu, apabila Polis belum dikeluarkan /diterbitkan maka pembuktinnya dengan Ketentuan Pasal 258 Ayat 1 dan 2 KUHD (Kitab Undang-undang Hukum Dagang) yang berbunyi :

“Untuk membuktikan hal ditutupinya perjanjian tersebut, diperlukan pembuktian dengan tulisan, namun demikian bolehlah lain-lain alat pembuktian dengan tulisan. Namun demikian bolehlah ketetapan-ketetapan dan syarat-syarat khusus, apabila tentang itu timbul suatu perselisihan, dalam jangka waktu antara penutupan perjanjian dan penyerahan Polisnya, dibuktikan dengan segala alat bukti, tetapi dengan pengertian bahwa segala hal yang dalam beberapa macam pertanggungan oleh ketentuan Undang-undang atas ancaman-ancaman batal, diharuskan dibuktikn dengan tulisan”.

Pembuktin sesudah/diterbitkan Polis tetap bermula dengan suatu tulisan (dalam hal ini yang dimaksud adalah Polis). Dalam praktek hal ini dapat terjadi, dimulai pada saat Tertanggung mengajukan permintaan menjadi nasabah dan ditambah dengan Polis itu sendiri yang akhirnya keduanya merupakan suatu alat bukti yang lengkap dalam satu kesatun. Yang dimaksud satu kesatuan disini ialah surat permintaan pernyataan menjadi nasabah yang ditandatangani oleh calon nasabah dengan Polis yang dikeluarkan oleh Penanggung dan ditandatangani oleh Penanggung.

Polis hanya mempunyai kekuatan pembuktian bagi Tertanggung sedangkan Penanggung tidak dapat mengajukan Polis sebagai alat bukti surat terhadap Tertanggung. Untuk alat bukti tertulis dari Penanggung terhadap Tertanggung ialah dengan surat atau permintaan menjadi nasabah (yang dilekatkan satu dengan Polis) dan disimpulkan bahwa menjadi alat bukti yang lengkap bagi suatu perjanjian pertanggungan (Hartono, 1997:132-134)

1. Evenement dan Santunan
   1. Evenement dan Asuransi Jiwa

Pasal 304 KUHD (Kitab Undang-undang Hukum Dagang) yang mengatur teteng isi Polis tidak ada ketentuan keharusan mencantumkan evenemen dalam Polis asuransi jiwa. Berbeda dengan asuransi kerugian. Pasal 256 ayat (1) KUHD (Kitab Undang-undang Hukum Dagang) mengenai isi Polis pegharusan pencantuman bahaya-bahaya yang menjadi beban Penanggung. Mengapa tidak ada keharusan yang menjadi beban Penanggung dalamproses asuransi jiwa? Dalam asuransi jiwa, yang dimaksud dengan bahaya adalah meninggalnya orang yang jiwanya diasuransikan. Meninggalnya seseorang itu merupakan hal yang sudah pasti, setiap makhluk benyawa pasti mengalami kematian, tetapi meninggalnya seseorang tidak dapat dipastikan. Inilah yang disebut peristiwa tidak pasti (evenemen) dalam asuransi jiwa. Evenemen ini hanya satu yaitu ketidakpastian kapan meninggalnya seseorang, sebagai salah satu unsur yang dinyatakan dalam definisi asuransi jiwa. Karena evenemen itu hanya satu maka tidak perlu dicantumkan dalam Polis. Ketidakpastian kapan meninggalnya seseorang Tertanggung atau orang yang jiwanya diasuransikan merupakan risiko yang menjadi bban Penanggung dalam asuransi jiwa. Evenemen meninggalnya Tertanggung itu bersisi dua, yaitu meninggalnya itu benar-benar terjadi dalam waktu asuransi, dan benar-benar tidak terjadi sampai jangka waktu berakhir, kedua-duanya menjadi beban penanggung.

2. Uang Santunan dan Pengembalian

Uang santunan adalah sejumlah uang yang wajib dibayar kepada penikmat (ahli waris) dalam hal meninggalnya Tertanggung sesuai dengan kesepakatan yang tercantum dalam Polis yang ditunjuk oleh Tertanggung atau orang yang menjadi ahli warisnya sebagai yang berhak menerima dan menikmati santunan sejumlah uang yang dibayar oleh Penanggung. Pembayaran santunan merupakan akibat terjadinya peristiwa yaitu meninggalnya Tertanggung dalam jangka waktu berlaku asuransi jiwa, tetapi apabila sampai berikutnya jangka waktu asuranai jiwa tidak terjadi peristiwa meninggalnya Tertanggung maka Tertanggung sebagai pihak dalam asuransi jiwa berhak memperoleh sejumlah uang dari Penangung yang jumlahnya telah ditetapkan berdasarkan perjanjian. Dalam hal ini terdapat perbedaan dengan asuransi kerugian.

Pada asuransi kerugian apabila asuransi berakhir tanpa terjadi evenemen, premi tetap menjadi hak Penanggung sedangkan dalam asuransi jiwa premi yang telah diterima Penanggung diangap sebagai tabungan yang dikembalikan kepada penabungnya yaitu Tertanggung (Muhammmad, 1999:174-175).

3. Asuransi Jiwa Berakhir

1. Karena Jangka Waktu Berakhir

Asuransi jiwa satu-satunya evenemen yang menjadi beban risiko Penanggung adalah meningalnya Tertanggung. Terkadang evenemen inilah diadakan asuransi jiwa antara Tertanggung dan Penanggung. Apabila dalam jangka waktu yang diperjanjikan terjadi peristiwa meninggalnya Tertanggung maka Penanggung berkewajiban membayar uang santunan kepada penikmat yang ditunjuk oleh Penanggung atau kepada ahli warisnya. Sejak Penanggung melunasi yang santunan tersebut sejak itu pula asuransi jiwa brbalik (Muhammad, 1999:175).

Menurut hukum perjanjian suatu perjanjian yang dibuat oleh pihak-pihak yang mengajukan klaim apabila prestasi masing-masing pihak telah dipenuhi, karena asuransi jiwa adalah perjanjian maka asuransi jiwa berakhir sejak Penanggung melunasi uang santunan sebagai akibat dari meninggalnya Tertanggung. Dengan kata lain asuransi jiwa berakhir sejak terjadi evenemen yang diikuti dengan pelunasan klaim.

Muhammad (1999:175-176) mengungkapkan bahwa apabila jangka waktu berlaku asuransi jiwa itu habis tanpa terjadi evenemen, maka beban Penanggung akan mengembalikan sejumlah uang kepada Tertanggung. Dengan kata lain asuransi jiwa berakhir sejak waktu berlaku asuransi habis diikuti dengan pengembalian sejumlah uang kepada Tertanggung.

1. Karena Asuransi Gugur

Menurut ketentuan Pasal 306 KUHD (Kitab Undang-undang Hukum Dagang).

“Apabila orang yang diasuransikan pada saat diadakan asuransi ternyata sudah meninggal, maka asuransinya gugur, meskipun Tertanggung tidak mengetahui kematian tersebut kecuali jika diperjanjikan lain”.

Kata-kata bagian akhir Pasal ini “Kecuali diperjanjikan lain” memberikan peluang pada pihak-pihak untuk memperjanjikan menyimpang dari Pasal ini, misalnya asuransi jiwa yang diadakan itu tetap dinyatakan sah asalkan Tertanggung betul-betul tidak mengetahui meninggalnya itu. Apabila asuransi jiwa itu gugur, bagaimana dengan premi yang sudah dibayar karena Penanggung sudah tidak menjalani risiko? Hal inipun diserahkan kepada pihak-pihak untuk memperjanjikannya.

Pasal 307 KUHD (Kitab Undang-undang Hukum Dagang) ditentukan,

“Apabila orang yang mengasuransikan jiwanya bunuh diri, maka asuransinya itu gugur”.

Menurut Purwosutjipto, seperti yang dikutip oleh Muhammad (1999:176), penyimpangan dari ketentuan itu masih mungkin, sebab kebanyakan asuransi jiwa ditutup dengan sebuah klausula yang memperbolehkan Penanggung melakukan prestasinya dalam hal ada peristiwa bunuh diri dari Tertanggung asalkan peristiwa itu terjadi sesudah lampau waktu dua tahun sejak diadakan asuransi.

1. Pinjaman Polis

Pemegang Polis asuransi jiwa yang sudah mempunyai nilai tunai dapat memperoleh uang dengan menggunakan polis itu. Ini dapat dilaksanakan dengan dua cara. Pertama, pemegang polis menggadaikan polisnya pada bank atau lembaga pemberi pinjaman sebagai agunan pinjaman. Atau pemegang polis dapat meminta uang muka tunai dari penanggung menurut ketentuan pinjaman dalam Polis.

Pinjaman polis mula-mula disediakan oleh para penanggung secara sukarela. Waktu dulu itu, belum ada hukum yang mengharuskan pinjaman polis. Pinjaman premi otomatis, atau praktek seperti, sudah berlaku sejak 1845, dan sudah umum dalam tahun-tahun 1980n. jadi, pinjaman-pinjaman polis terdahulu dilakukan agar Polis tetap berlaku. Memang, ini menguntungkan baik pemegang polis tetap berlaku. Memang, ini menguntungkan baik pemegang polis maupun pnanggung.kemudian, privilage pinjaman polis itu diperluas agar pemegang polis dapat menerima uang tunai dari penanggung.

1. Pinjaman Polis dibanding Pinjaman Sesungguhnya

Istilah pinjaman polis itu salah kaprah. Pinjaman polis itu bukan pinjaman sesungguhnya. Pinjaman diartikan sebagai transfer uang oleh seseorang, yaitu kreditur, kepada orang lainb, yaitu debitur, berdasarkan perjanjian bahwa debitur akan mengembalikan kepada kreditur uang yanbg setara kemudian hari (biasanya plus bunga). Pinjaman polis lain dari pinjaman sesungguhnya karena pemegang polis tidak berjanji mengembalikan uang yang ditransfer oleh Penanggung. Malah pinjaman polis itu lebih berarti uang muka dari sejumlah uang yang nanti harus dibayarkan oleh penanggung menurut Polis itu. Jadi, pinjaman polis tidak menyebabkan hubungan kreditur-kreditur antara pemegang polis dan penanggung.

Dalam salah satu vonis pengadilan terkemuka yang menyangkut pinjaman polis. Hakim Agung Oliver Wendell Holmes mengatakan :

Yang disebut liability (tanggungan) pemegang polis tidak pernah ada sebagai liability pribadi, tidak pernah berupa hutang, tetapi hanya potongan dalam perhitungan dari uang yang nantinya harus dibyarkan oleh penuntut (penanggung).

Polis contoh pada Lampiran diatas menentukan bahwa “Polis ini adalah satu-satunya agunan untuk pinjaman apapun”. Penanggung harus membayarkan uang tunai polis tiu kepada pmegang polis atas permintaan. Karena penanggung brhak memotong pinjaman polis brikut tabungannya dari uang tunai polis itu, maka penanggung terjamin 100 % terhadap kerugian bila pinjaman berikut bunganya dapat dipotong dari proceeds setelah tertanggung meninggal, maka penanggung pun terjamin pula 100% bila pinjaman itu tidak dilunasi bila btertanggung meninggal. Inilah alasanya mengapa pinjaman dan bunganya tidak harus dilnuasi. Ini sejalan dengan pandangan bahwa pinjaman polis itu bukan pinjaman sebenarnya, malah lebih tepat sebagai uang muka yang nantinya harus dibayarkan penanggung.

Meskipun istilah pinjaman polis itu, salah kaprah, namun itulah istilah yang sudah lama digunakan oleh seluruh industri asuransi. Oleh karena itulah maka istilah itu digunakan dalam buku ini.

1. Pinjaman Premi dan Pinjaman Tunai

Pinjaman polis ada dua macam pinjaman premi dan pinjaman tunai., pinjaman premi adalah uang muka dari nilai tunai polis yang diberikan pada pmegang polis untuk pembayaran premi.pinjaman premi otomatis juga uang muka menurut klausula polis yang menetapkan bahwa bila pemegang polis menunggak premi setelah grace period berakhir, mka jumlah premi tertunggak itu otomatis diberikan untuk membayar premi bila nilai tunai polis masih cukup. Polis contoh pada lampiran diatas menentukan seperti ini:

1. Pinjaman Premi Otomatis

Ketentuan ini baru berlaku bila anda mencantumkannya dalam aplikasi atau surat permohonan tersendiri saat premi tidak ada yang tertunggak setelah grace period. Anda dapat membatalkanya ketentuan ini dengan surat permohonan tersendiri pula.

Bila ketentuan ini berlaku, maka premi yang tertunggak setelah grace period habis akan dilunasi dengan pinjaman otomatis ini. Kami dapat mengubah frekuensi pembayaran premi agar jarak antara tanggal jatuh tmpo premi menjadi tiga, enam atau dua belas setelah premi pertama yang dilunasi dengan permohonan premi otomatis itu. Bila nilai pinjaman polis ini tidak cukup membayar premi yang tertunggak, maka Pilihan Santunan Nonforfeiture yang akan diterapkan. Setiap pinjaman otomatis harus menurut ketentuan pinjaman Polis.

Ketentuan pinjaman otomatis biasanya tidak diharuskan oleh hukum, tetapi hampir semua penanggung mencantumkan ketentuan itu dalam polisnya, untuk mencegah polis menjadi lapse.

Pinjaman tunai, atau sering juga disebut pinjaman diminta (request loan), adalah uang tunai dari penanggung kepada pemegang polis untuk digunakan menurut keinginannya. Biasanya, bila orang bicara soal “pinjaman polis” yang dimaksud ialah pinjaman tunai. Namun, pinjaman premi juga tergolong pinjaman polis. Pinjamn premi dan pinjaman polis sama-sama uang yang diambil dari nilai

tunai yang itu-itu juga, bunganya juga sama, dan agunannya juga sama, polis itu. Perhatikan bahwa polis contoh yang dikutip diatas menyatakan bahwa pinjaman premi otomatis “harus menurut persyaratan Pinjama Polis”. Ketentuan polis yang mengizinkan pinjaman polis bila polis mempunyai nilai tunai yang diharuskan di negara-negara bagian tempat perusahaan-perusahaan asuransi besar berdomisili. Jadi ketentuan pinjaman polis akan dapat terlihat dalam hampir semua polis nilai tunai.

1. Besarnya Pinjaman Polis

Polis contoh dalam lampiran diatas menyatakan sebagai berikut:

Anda memperoleh pinjaman dari kami bilamana polis ini mempunyai nilai pinjaman. Nilai pinjaman ialah jumlah uang yang tercantum (dalam polis) yang dihitung sampai tanggal jatuh tempo premi berikutnya, atau sampai ulang tahun berikutnya pinjaman itu bila tidak lagi premi yang harus dibayar, akan sama dengan nilai tunai pada tanggal atau ulang tahun itu. Setiap premi yang jatuh tempo dan belum bebas premi saat pinjaman dibuat akan dipotong dari proceeds pinjaman itu.

Besarnya pinjaman polis yang dapat diperoleh dari penanggung selalu berubah menurut waktu. Misalnya, pada akhir tahun ketiga polis itu, polois contoh itu sudah mempunyai nilai atau nilai pinjaman sebesar $ 1,713.50. Pada akhir tahun kelima, nilai itu sudah $ 3,178.50. Selain itu, semakin tua umur polis dalam tahun polis semakin besar uang yang tersedia, dan selain itu semakin kecil pula bunganya.

1. Bunga Pinjaman Polis

Pemegang polis yang mendapat pinjaman polis tidak berjanji melunasi pokok maupun bunga pinjaman. Polis contoh pada Lampiran B menyatakan :

Pinjaman polis ini akan kami kenakan bunga harian dengan suku bunga yang tercantum (dalam polis). Bunga harus dibayar pada tanggal ulang tahun pinjaman. Setiap bunga yang tidak dilunasi pada tanggal jatuh tempo akan disatukan dengan pinjaman, tetapi bila bunga terus tertunggak sehingga pinjaman plus bunganya jadi lebih besar dari nilai tunai, maka polis akan mati. Polis contoh memuat klausula berikut:

Bila hutang atas Polis ini lebih besar dari jaminan nilai tunai Polis ini maka Polis ini akan berakhir. Kami akan memposkan pemberitahuan pada alamat Anda terakhir yang kami ketahui, dan pada alamat assignee yang telah didaftarkan pada kami, selambat-lambatnya 31 hari sebelum matinya polis itu.

Dengan kalimat lain, bunganya harus ditanggung, tetapi tidak harus dibayar. Bila pada suatu saat, seluruh pinjaman plus bunganya yang tertunggak sudah lebih besar dari nilai pinjaman maksimum, maka paling-paling polis dinyatakan mati saja.

Penanggung harus mengenakan bunga atas pinjaman polis. Alasan terpentingnya ialah agar penanggung menetapkan nilai polis itu berdasarkan asumsi bahwa bagian dari semua premi yang belum digunakan selama tahun-tahun permulaan polis itu akan diinvesastikan menurut projeksi suku bunga tertentu. Seandainya nilai tunai itu dibayarkan tanpa bunga pada penanggung, maka struktur rumit premi itu akan mengalami kerugian.

Suku bunga pinjaman polis itu biasanya tidak sama dengan suku bunga yang digunakan waktu menghitung nilai polis. Biasanya, suku bunga pinjaman polis itu lebih tinggi, karena penanggung bermaksud agar para pemegang polis enggan meminta pinjaman polis dan karena memproses pinjaman polis, yang umumnya berjumlah kecil-kecil itu, biayanya mahal.

Semua negara bagian mempunyai peraturan pelaksanaan yang mengatur suku bunga pinjaman polis. Hingga beberapa tahun lalu, suku bunga maximum yang paling umum diizinkan adalah delapan persen. Lalu awal 1980-an, hampir semua negara bagian memberlakukan Undang-undang suku bunga pinjaman polis variabel menurut NAIC Model Policy Loan Interest Rate Bill.

Undang-undang suku bunga pinjaman polis variabel ini diberlakukan tergesa-gesa adalah karena tingginya suku bunga yang diperoleh pemegang polis dari investasi-investasi lain pada awal 1980-an itu. Banyak pemegang polis yang mengambil pinjaman polis dengan

suku bunga yang tercantum dalam polis (hanya empat persen dalam polis-polis lama) lalu menginvestasikan pinjaman itu pada pasar modal, sertifikat deposito, dan investasi-investasi lain yang bunganya jauh lebih tinggi daripada bunga pinjaman polis, inilah yang menimbulkan masalah cash outflow pada para penanggung dan terkurasnya uang polis asuransi.

Undang-undang suku bunga pinjaman polis akan membantu mencegah masalah seperti itu di masa depan, meskipun masalah itu belum mempengaruhi suku bunga pinjaman polis yang tercantum dalam polis-polis yang sudah berjalan. Polis-polis yang diterbitkan setelag undang-undang ini diberlakukan dapat mencantumkan ketentuan bahwa suku bunga pinjaman polis akan berfluktuasi menurut indikator suku bunga lainnya. Moody’s Monthly Corporate Bond Yield Average adalah indikator yang diharuskan oleh NAIC Model Policy Loan Interest Rate Bill. Rancangan Undang-undang model ini selanjutnya mengatur bahwa “Suku maksimum untuk tiap polis harus ditetapkan secara berkala yang paling tidak tiap 12 bulan, namun jangan lebih kerap daripada sekali tiga buln.

Suku bunga variabel pinjaman polis menguntungkan para pemegng polis. Beneficiary dan penanggung. Para pemegang polis beruntung karena suku bunga pinjaman polis dapat dibuat mendekati suku bunga yang diperoleh penanggung dari berbagai investasi baru. Suku bunga pinjaman polis itu tidak harus dibuat tinggi untuk melindungi penanggung terhadap fluktuasi suku bunga. Para beneficiary beruntung karena suku bunga variabel pinjaman polis itu membuat pemegang polis enggan menguras nilai polisnya, yang sering menyebabkan polis itu lapse atau santunan kematiannya jadi berkurang. Para penanggung beruntung karena terlindung dari cash outflow besar-besaran dan tiba-tiba yang diakibatkan oleh banyaknya permintaan pinjaman polis bila suku bunga investasi-investasi baru ternyata sedang lebih tinggi dari suku bunga pinjaman polis.

1. Endorsement

Polis asuransi jiwa itu adalah satu-satunya agunan pinjaman polis. Dulu banyak penanggung yang menharuskan polis diserahkan pada penanggung untuk pengesahan persetujuan pinjaman polis pada polis itu. Endorsement itu hanya demi kepentingan penanggung dan oleh karena itu dapat dihilangkan oleh penanggung pula. Sekarang hampir semua penanggung sudah menghilangkan keharusan endorsement itu, karena membuat pengesahan polis setiap kali pinjaman diberikan ternyata mahal dan merepotkan. Tetapi sebagian penanggung tetap berhak mengharuskan endorsement itu bila penanggung menghendakinya.

1. Penundaan Pembayaran (Daferment)

Polis contoh pada Lampiran B menetapkan bahwa penanggung dapat menunda, atau defer, pinjaman polis sampai enam bulan. Ketentuan ini berbunyi seperti ini :

“Kami berhak menunda pinjaman Anda sampai enam bulan kecuali bila pinjaman itu akan digunakan untuk membayar premi polis yang kami terbitkan untuk anda”.

Pada ketentuan penundaan penyerahan tunai, ketentuan penundaan pinjaman polis pun juga dimaksudkan untuk melindungi perusahaan-perusahaan asuransi jiwa bila terjadi keadaan ekonomi yang tidak biasa hingga menyebabkan banyak pemegang polis yang ingin menarik pinjaman polis. Keadaan seperti itu dapat mengacaukan kestabilan keuangan perusahaan asuransi.

Ketentuan penundaan pinjaman polis itu tidak dimanfaatkan oleh Penanggung. Pinjaman Polis biasanya segera diproses. Meskipun sewaktu para pemegang polis ramai-ramai menarik pinjaman polis, seperti para awal 1980-an, para penanggung masih segan menolak menunda pinjaman.

Ketentuan penundaan pinjaman polis itu tidak berlaku pada pinjaman premi. Bahkan pinjaman premi untuk pembayaran premi polis-polis lain yang diterbitkan oleh penanggung itu tidak akan ditunda. Alasannya ialah penanggung tidak membayar pinjaman premi itu dengan uang tunai.

1. Polis Asuransi Berjangka Diperpanjang dan Polis Bebas Premi (Extended Term and Reduced Pain – Up Policies).

Ketentuan pinjaman polis tidak brlaku pada asuransi berjangka diperpanjang (Extended term insurance). Polis contoh melarang pinjaman seperti itu sebagai berikut : “Anda tidak dapat memperoleh pinjaman bila polis ini berlaku sebagai Asuransi Berjangka Diperpanjang”. Alasannya ialah asuransi berjangka diperpanjang tidak mempunyai nilai pinjaman polis. Beberapa polis, seperti polis contoh itu, juga tidak mempunyai nilai tunai. Bila polis berjangka diperpanjang memuat ketentuan nilai tunai maka nilai itu akan terus berkurang, dan pada akhirnya tidak dapat menjadi agunan pinjaman. Apabila polis berlaku menurut pilihan asuransi bebas premi (reduced paid-up), pemegang polis dapat memperoleh pinjaman sebesar nilai tunai polis, tetapi bila penumpukan bunga menyebabkan besarnya pinjaman plus bunganya lebih besar dari nilai tunai polis, dan bunga itu belum dilunasi, maka pennggung dapat membatalkan polisnya, persis seolah-olah itu polis berpremi, menurut majoritas pengadilan.

Pinjaman polis masih belum dilunasi saat dilaksanakan pilihan-pilihan non-forfeiture, maka pinjaman itu dpat dipotong saat menghitung besarnya uang tunai untuk nilai yang harus dibayarkan, atau untuk asuransi jiwa reduced paid-up atau premi-premi asuransi brjangka diperpanjang. Polis contoh itu menentukan sebagai berikut :

Istilah “Nilai Turun” sebagai yang digunakan dalam Polis ini artinya nilai tunai yang tercantum dalam table nilai-nilai terjamin…dipotong hutang bila ada… Anda dapat menggunakan nilai tunai itu membeli polis asuransi jiwa seumur hidup dengan nilai asuransi yang berkurang.

Besarnya asuransi berjangka (diperpanjang) itu adalah Uang Yang Diasuransikan dikurangi hutang bila ada…lamanya jangka itu mulai sejak tanggal jatuh tempo premi trtunggak pertama dan akan sebesar nilai tunai yang dapat jadi premi netto tunggal pada usia tertanggung saat itu.

Besarnya pinjaman polis berikut bunganya dipotong dua kali dalam kasus asuransi brjangka diperpanjang. Pertama, dipotong dari tabel nilai terjamin untuk menetakan besarnya nilai tunai. Kedua, dipotong lagi dari Face Amount Polis untuk menetapkan besarnya. Ketiga, dipotong lagi dari face amount polis untuk menetapkan besarnya nilai asuransi berjangka diperpanjang yang masih ada. Prosedur ini adil (fair), karena nilai tunai itu dapat membeli asuransi berjangka selama kurun yang lebih panjang bila face amount dikurangi.

1. Hak-hak Beneficiary

Revocable Beneficiary biasanya hanya untuk mempunyai harapan saja, bukan hak, menurut polis asuransi jiwa. Karena itu izin revocable beneficiary atas pinjaman polis tidak perlu. Juga tidak perlu izin revocable beneficiary bila dalam polis telah tercantum jelas bahwa pemegang polis berhak memperoleh pinjaman polis tanpa izin tersebut.

Estatenya pemegang polis tertanggung, Beneficiary tidak berhak menagih uang pinjaman polis yang dipotong (oleh penanggung) dari proceeds, menurut majoritas pengadilan. Beneficiary berhak hanya atas proceeds netto, karena itulah maksud para pihak dalam kontrak asuransi. Polis contoh menyatakan bahwa “setiap hutang akan dipotong dari setiap proceeds yang dibayarkan menurut Polis ini”.

1. Melunasi Premi Pinjaman Polis

Pinjaman polis dapat dilunasi sebelum tertanggung meninggal bila pemegang polis mau begitu. Dalam polis contoh pada Lampiran B tercantum:

Apabila polis ini sudah berlaku dan bukan sebagai asuransi berjangka diperpanjang, maka pinjaman anda dapat dilunasi sekaligus dicicil kapan saja sebelum tertanggung meninggal. Tetapi, cicilan pelunasan harus paling tidak $20 kecuali bila sisa pinjaman kurang dari $20, yang berarti pelunasan sekaligus pinjaman itu.

Polis tersebut menyatakan pinjaman itu dapat dilunasi bukan “harus” dilunasi. Selain itu, ada dua keadaan yang membuat pinjaman itu tidak dapat dilunasi, bila tertanggung telah mninggal, atau bila polis itu polis asuransi berjangka diperpanjang. Ada penanggung yang mengizinkan pelunasan setelah tertanggung meninggal, agar seluruh proceeds dapat dibagi-bagikan menurut perjanjian pembagian proceeds menurut program pemegang polis, apabila pemegang polis tidak melunasi pinjaman, maka penanggung akan mendapat pelunasan dari satu atau dua sumber dana nilai tunai atau proceeds santunan kematian

Beberapa literatur dari Vollmer seperti yang dikutip oleh Simanjutak (975:91) bahwa pertanggungan jiwa ini termasuk ke dalam golongan yang jenisnya lain dari pada pertanggungan kerugian yaitu golongan pertanggungan yang tidak sesungguhnya atau yang disebut juga “Sommenverzekering” secara luas Sommenverzekering itu dapat diartikan sebagai suatu perjanjian dimana satu pihak yang mengikatkan dirinya untuk membayar sejumlah uang secara sekaligus atau periodik, sedangkan pihak lain mengikatkan dirinya untuk membayar premi atau pembayaran uang itu adalah tergantung kepada mati atau hidupnya seseorang tertentu atau lebih salah satu dari perjanjian itu ialah apa yang disebut lijfrente di dalan KUH Perdata. Perbedaan lijfrente dari pertanggungan jiwa ialah bahwa di dalam suatu pertanggungan jiwa, premi itu dibayarkan. Tertanggung pada umumnya secara sekaligus dari Penanggung sedangkan pada lijfrente, pemberian uang yang seperti premi itu adalah sekaligus untuk dapat menerima pembayaran sejumlah uang secara periodik.

Pertanggungan jiwa dalam KUHD (Kitab Undang-undang Hukum Dagang) diatur dalam Pasal 302 sampai dengan Pasal 308 yang dipertanggungkan dalam perjanjian asuransi ini adalah jiwa seseorang, yang dipertanggungkan untuk keperluan seseorang yang berkepentingan baik untuk suatu waktu tertentu yang diperjanjikan atau untuk seumur hidup Tertanggung. Asuransi jiwa yang diatur dalam Buku 1 Bab X Pasal 302 sampai 308 KUHD (Kitab Undang-undang Hukum Dagang) , yang terdiri hanya tujuh Pasal dan tidak satu Pasal pun yang memuat rumusan definisi asuransi jiwa.

Purwosutjipto seperti yang dikutip oleh Muhammad (1998:196) memperjelas lagi pengertian asuransi jiwa dengan mengemukakan definisi sebagai berikut :

“Pertanggungan jiwa adalah perjanjian timbal balik antara penutup (pengambil) asuransi dengan Penanggung, dengan mana penutup asuransi mengikatkan dari selama jalannya pertanggungan, membayar uang premi kepada Penanggung, sedangkan Penanggung sebagai akibat langsung dari meninggalnya orang yang jiwanya dipertanggungkan atau denagan lampaunya suatu jangka waktu yang diperjanjikan, pengikatan diri untuk membayar sejumlah uang tertentu kepada orang yang ditunjuk oleh Penutup asuransi sebagai penikmatnya”.

Definisi Purwosutjipto yang dikutip oleh Muhammad (1999:170) agak sedikit berbeda dengan definisi yang terdapat dalam Pasal 1 angka (1) Undang-undang Republik Indonesia Nomor 2 Tahun 1992. tentang Usaha Perasuransian dan Rancangan Undang-undang Perasuransian.

Perbedaan tersebut adalah sebagai berikut :

1. Dalam Undang-undang Republik Indonesia Nomor 2 Tahun 1992 tentang Usaha Perasuransian dan Rancangan Undang-undang Perasuransian, dengan tegas disebutkan pihak-pihak yang mengikatkan diri secara timbal balik maka disebut Penanggung dan Tertanggung. Sedangkan Purwosutjipto seperti yang dikutip oleh Muhammad (1999:170) menyebutnya Penanggung dan Penutup (pengambil) asuransi.
2. Dalam Undang-undang Republik Indonesia Nomor 2 Tahun 1992 tentang Usaha Perasuransian dan Rancangan Undang-undang Perasuransian, dengan tegas disebutkan, Penanggung membayarkan premi kepada Tertanggung, tanpa menyebutkan kepada orang yang ditunjuk oleh penutup asuransi sebagai penikmatnya. Kesannya hanya untuk asuransi jiwa selama hidup, tidak dimasukkan dalam jangka waktu tertentu, tetapi dalam praktiknya perbedaan tersebut dapat diatasi melalui perjanjian bebas antara kedua pihak dengan mencantumkan ketentuan tegas dalam polis.

Secara umum, sahnya suatu perjanjian diatur dan harus memenuhi ketentuan yang diatur dalam Pasal 1320 KUH Perdata (Subekti dan Tjitrosudibio, 2001:339).

Setiap perjanjian, termasuk perjanjian asuransi harus memenuhi syarat-syarat umum sebagai berikut :

1. Sepakat yang mengikatkan dirinya
2. Kecakapan untuk membuat suatu perikatan
3. Suatu hal tertentu
4. Suatu sebab yang halal

Berikut ini akan penulis uraikan satu persatu secara lebih rinci.

Ad 1.  Sepakat yang Mengikatkan Dirinya

Syarat ini disebut syarat subyektif karena langsung mengenai subyek pemnbuat perjanjian. Apabila syarat ini tidak terpebuhi maka perjanjian dapat dibatalkan oleh hakim atas permohonan dari yang bersangkutan. Persetujuan kehendak adalah kesepakatan antara pihak mengenai pokok perjanjian yang dibuat itu. Pokok perjanjian itu berupa obyek perjanjian dan syarat-syarat perjanjian. Apa yang dikehendaki oleh pihak yang satu juga dikehendaki oleh pihak yang lain. Mereka menghendaki sesuatu yang sama secara timbal balik. Dengan demikian persetujuan disini sifatnya sudah mantap.

Persetujuan kehendak itu sifatnya harus bebas, artinya betul-betul atas kemauan sukarela para pihak, dalam hal ini bebas berarti tiada paksaan sama sekali dari pihak manapun.

Ad.2  Kecakapan untuk Membuat Perjanjian

Pasal 1329 KUH Perdata menyebutkan bahwa setiap orang adalah cakap untuk mengadakan perjanjian, jika oleh Undang-undang tidak dinyatakan tidak cakap. Jadi pada asasnya setiap orang itu cakap membuat perjanjian. Sebagai pengecualian, ada beberapa golongan orang yang oleh Undang-undang dinyatakan tidak cakap untuk melakukan sendiri perbuatan-perbuatan hukum. Mereka itu seperti di bawah umur, orang di bawah pengawasan atau pengampunan. Syarat ini disebut juga subyektif, karena langsung mengenai subyek yang membuat perjanjian.jika syarat ini tidak terpenuhi, maka perjanjian dapat dibatalkan oleh Hakim tas tidak terpenuhi,maka perjanjian dapat dibatalkan oleh hakim atas permohonan yang bersangkutan, jadi kedua belah pihak harus cakap menurut hukum.

Ad. 3  Suatu Hal Tertentu

Yang diperjanjikan dalam suatu perjanjian suatu hal atau suatu barang yang cukup jelas, tertentu atau setidaknya dapat ditentukan. Suatu hal tertentu merupakan pokok perjanjian, merupakan prestasi yang harus dipenuhi, yang terdiri dari :

• Benda-benda yang sudah ada
• Benda-benda yang masih akan ada di masa mendatang, baik dalam arti mutlak, yaitu pada saat tertentu benda itu sama sekali belum ada, maupun dalam arti relatif yang bendanya sudah ada, tapi bagi pihak tertentu masih merupakan harapan-harapan untuk memilikinya.

Syarat ini merupakan obyektif, yaitu syarat yang harus dipenuhi oleh obyek perjanjian. Bila syarat ini tidak dipenuhi, maka perjanjian batal demi hukum dan dianggap tidak pernah ada dari semula. Pentingnya syarat ini untuk dapat mnentukan kewajibannya jika terjadi perselisihan.

Ad. 4  Ada Suatu Sebab yang Halal

Undang-undang menghendaki untuk sahnya suatu perjanjian harus ada sebab atau causa yang halal atau diperbolehkan. Secara harfiah kuasa berarti “sebab”, tetapi menurut riwayatnya yang dimaksud dengan kuasa adalah “tujuan” yaitu apa yang dikehendaki oleh para pihak dengan mengadakan perjanjian itu.

Menurut Pasal 1335 KUH Perdata, suatu perjanjian yang tidak memakai kuasa atau dibuat dengan kuasa yang palsu atau terlarang tidak mempunyai kekuatan. Dari apa yang diterangkan diatas, jelaslah bahwa praktis tidak ada perjanjian yang tidak mempunyai kuasa, adapun suatu kuasa yang tidak diperbolehkan adalah yang bertentangan dengan Undang-undang; kesusilaan dan ketertiban umum. Bertentangan dengan Undang-undang misalnya suatu perjanjian dimana satu pihak harus meninggalkan agamanya untuk memeluk suatu agama lain. Dalam hal semacam ini, perjanjian ini dianggap dari semula sudah batal dan hakim diberi wewenang karena jabatannya mengucapkan pembatalan lain, meskipun tidak diminta oleh salah satu pihak (batal secara mutlak), sedangkan untuk perjanjian asuransi atau pertanggungan syarat-syarat diatas tetap diberlakukan hanya saja ditambah dengan syarat khusus yaitu kewajiban pemberitahuan dilakukan pada saat mengadakan asuransi. Apbila tertanggung lalai, maka akibat hukumnya, asuransi menjadi batal. Kewajiban pemberitahuan ini berlaku juga apabila diadakan asuransi terjadi pemberataan risiko atas obyek asuransi.

Sesuai dengan karakteristik yang dimiliki oleh perjanjian asuransi, meskipun perjanjian sudah sah diadakan dan sudah berjalan, tidak selalu berakhir dengan pemenuhan prestasi yang sempurna, belum tentu ia pasti mendapatkan ganti rugi. Apabila ia tidak secara nyata memang menderita kerugian. Meskipun penanggung secara keseluruhan tidak memberikan ganti rugi kerugian, tidak berarti penanggung tidak bertanggung jawab. Dalam perjanjian asuransi diperjanjikan apabila tertanggung menderita kerugian secara keseluruhan, penanggung akan membayar sejumlah uang sebagai ganti rugi. Perlindungan yang dijanjikan kepada tertanggung akan dipenuhi oleh penanggung perjanjian asuransi apabila syarat-syarat terpenuhi.

Dengan demikian untuk sampai pada suatu keadaan dimana penanggung harus benar-benar memberi ganti rugi harus terpenuhi tiga syarat berikut ini :

• Harus Terjadi Peristiwa yang Diasuransikan

Dalam polis harus dicantumkan nama Tetanggung sebagai pihak yang wajib membayar premi dan berhak menerima polis. Apabila terjadi evenemen, atau apabila masa berlakunya asuransi berakhir, Tertanggung berhak menerima sejumlah uang santunan atau pengembalian dari Penanggung. Selain Tertanggung, dalam praktik asuransi jika dikenal pula penikmat (beneficiary), yaitu orang yang berhak menerima sejumlah tetentu uang karena ditunjuk oleh Tertanggung atau karena ahli warisnya, dan tercantum dalam Polis. Penikmat berkedudukan sebagai pihak ketiga yang berkepentingan.

• Pihak Tertanggung Menderita Kerugian

Jumlah asuransi adalah sejumlah uang tertentu yang diperjanjikan pada saat diadakan asuransi sebagai jumlah santunan yang wajib dibayar oleh Penanggung kepada penikmat dalam hal terjadinya evenemen, atau pengembalian pada Tertanggung sendiri dalam hal berakhirnya masa waktu asuransi tanpa terjadi evenemen. Menurut ketentuan Pasal 305 KUH Perdata, perkiraan jumlah dan syarat-syarat asuransi sama sekali ditentukan oleh perjanjian bebas antara Tertanggung dan Penanggung, dengan adanya perjanjian bebas tersebut, atas kepentingan dan asas keseimbangan dalam asuransi jiwa dikesampingkan.

• Ada Hubungan Sebab Akibat Antar Peristiwa dengan Kerugian.

Saat mulai dan berakhirnya enemen merupakan jangka waktu berakhirnya asuransi, artinya dalam jangka waktu itu risiko menjadi beban Penanggung, misalnya mulai 1 Januari 2002 sampai 1 Januari 2012, apabila dalam jangka waktu itu terjadi evenemen, maka Penanggung berkewajiban membayar santunan kepada Tertanggung atau orang yang ditunjuk sebagai penikmat (beneficiary)

Suatu perjanjian atau kontrak oleh hukum dianggap sah sehingga mengikat kedua belah pihak, maka perjanjian itu haruslah memenuhi syarat-syarat tertentu, syarat-syarat sah perjanjian itu digolongkan Fuady (1999:33-34) sebagai berikut :

1. Syarat sah umum yang terdiri dari :
   1. Syarat sah umum, berdasarkan Pasal 1320 KUH Perdata terdiri dari :
      • Kesepakatan kehendak
      • Wewenang berbuat
      • Perihal tertentu
      • Kuasa yang legal
   2. Syarat sah umum di luar Pasal 1338 dan 1339 KUH Perdata yang terdiri dari :
      • Syarat itikad baik
      • Syarat sesuai dengan kebiasaan
      • Syarat sesuai dengan keputusan
      • Syarat sesuai dengan kepentingan umum
   3. Syarat sah yang khusus, yang terdiri dari :
      1. Syarat tertulis untuk kontrak-kontrak
      2. Syarat akta notaris untuk kontrak-kontrak tertentu
      3. Syarat akta pejabat tertentu (yang bukan notaris) untuk kontrak-kontrak tertentu
      4. Syarat ijin dari yang berwenang

Fuady (1999:34-35) juga mengungkapkan bahwa yang merupakan konsekunsi hukum dari tidak terpenuhinya salah satu atau lebih dari syarat-syarat sahnya kontrak tersebut bervariasi mengikuti syarat mana yang dilanggar. Konsekuensi hukum tersebut adalah sebagai berikut :

1. Batal demi hukum (Nietig, Null and Void), misalnya dalam hal dilanggarnya syarat objektif dalam Pasal 1320 KUH Perdata, syarat objektif tersebut adalah :
   1. Perihal tertentu
   2. Kausal yang legal
2. Dapat dibatalkannya (Vernietigbaar, Voidabel), misalnya dalam hal dilanggarnya syarat subjektif dalam Pasal 1320 KUH Perdata syarat subjektif tersebut adalah :
   1. Kesepakatan kehendak dan
   2. Wewenang berbuat
3. Kontrak tidak dapat dilaksanakan (Unenforceable) kontrak yang tidak dapat dilaksanakan adalah kontrak yang tidak begitu saja batal, tetapi tidak dapat dilaksanakan, sehingga masih mempunyai status hukum tertentu, bedanya dengan kontrak yang batal (demi hukum) adalah bahwa kontrak yang tidak dapat dilaksanakan masih dapat dikonversi menjadi bentuk yang sah. Sedangkan bedanya dengan kontrak yang dapat dibatalkan (voidable) adalah bahwa dalam kontrak yang dapat dibatalkan, kontrak tersebut sudah sah, mengikat dan dapat dilaksanakan sampai dengan dibatalkannya kontrak tersebut, sementara kontrak yang tidak dapat dilaksanakan belum mempunyai kekuatan hukum sebelum dikonversi menjadi sah.

Contoh : kontrak yang tidak dapat dilaksanakan adalah kontrak yang seharusnya dapat secara tertulis, tetapi dibuat secara lisan.

4. Sanksi Administrasi

Ada juga syarat kontrak yang apabila tidak dipenuhi hanya mengakibatkan dikenakan sanksi administratif saja terhadap salah satu pihak atau kedua pihak dalam kontrak tersebut. Misalnya apabila terhadap instansi tertentu, seperti ijin pelaporan kepada Bank Indonesia untuk suatu kontrak Offshore Loan.

Itikad baik menjadi asas yang sangat penting dalam hukum kontrak dan telah diterima dalam berbagai hukum nasional dan internasional, tetapi sampai sekarang permasalahan tentang definisi itikad baik tetap sangat abstrak. Tidak ada pengertian itikad baik memiliki dua dimensi. Dimensi yang pertama adalah dimensi subjektif, yang berarti itikad baik mengarah kepada makna kejujuran. Dimensi yang kedua adalah dimensi yang memaknai itikad baik sebagai kerasionalan dan kepatutan atau keadilan. Kecenderungan dewasa ini dalam berbagai sistem hukum mengkaitkan itikad baik pelaksanaan kontrak dengan kerasionalan dan kepatutan. Jadi, ini adalah itikad baik yang bersifat objektif. Itikad baik dalam konteks Pasal 1338 ayat (3) KUH Perdata harus didasarkan pada kerasionalan dan kepatutan. Itikad naik pra kontrak tetap mengacu kepada itikad baik yang bersifat subjektif. Itikad baik yang bersifat subjektif ini digantungkan pada kejujuran para pihak.

Dalam proses negosiasi dan penyusunan kontrak, pihak kreditur memiliki kewajiban untuk menjelaskan fakta material yang berkaitan dengan pokok yang dinegosiasikan sedangkan debitur memiliki kewajiban untuk meneliti fakta material tersebut. Terciptanya itikad baik dalam tahap pra kontrak ini sangat dipengaruhi ajaran culpa ini contrahendo.

Standar itikad baik dalam pra kontrak didasarkan prinsip kecermatan dalam berkontrak. Dengan asas ini, para pihak masing-masing memiliki kewajiban untuk menjelaskan dan meneliti fakta material yang berkaitan dengan kontrak tersebut. Standar itikad baik pelaksanaan kontrak adalah standart objektif. Dengan standar ini, perilaku para pihak dalam melaksanakan kontrak, dan penilaian terhadap isi kontrak harus didasarkan pada prinsip kerasionalan dan kepatutan. Kontrak tidak hanya dilihat dari apa yang secara tegas diperjanjikan, tetapi juga harus memperhatikan faktor-faktor eksternal yang dapat mempengaruhi pelaksanaan kontrak.

Itikad baik dalam kontrak memiliki tiga fungsi. Pertama, semua kontrak harus ditafsirkan dengan itikad baik. Itikad juga memiliki fungsi menambah suatu kewajiban kontraktual. Selain itu, itikad baik juga memiliki fungsi membatasi dan meniadakan suatu kewajiban kontraktual. Dalam fungsi yang pertama, penafsiran kontak tidak hanya didasarkan kepada apa yang secara jelas diperjanjikan atau kepada kehendak para pihak, tetapi juga harus memperhatikan itikad baik. Bahkan, terhadap kontrak yang sudah jelaspun masih dapat ditafsirkan dengan itikad baik. Dalam fungsinya yang kedua, berdasarkan itikad baik, hakim dalam suatu perkara tertentu menemukan isi kontrak yang bersangkutan sangat bertentangan dengan keadilan atau kepatuhan, ia dapat mengurangi bahkan meniadakan suatu kewajiban kontraktual. (Wery; Jakarta : 1990).

Asuransi jiwa merupakan suatu bentuk kerjasama antara orang-orang yang ingin menghindarkan risiko atau minimal mengurangi risiko yang diakibatkan oleh peristiwa :

1. Resiko kematian (Loss in Life)

Adalah suatu peristiwa yang pasti akan terjadi tetapi tidak dapat diketahui kapan terjadinya, yang mengakibatkan penghasilannya lenyap, karena timbul kesulitan bagi keluarga yang ditinggalkan.

1. Resiko Hari Tua (Maturity Age)

Adalah suatu peristiwa yang pasti akan terjadi tetapi tidak diketahui sampai kapan terjadi, yang mengakibatkan kekurang mampuan memperoleh penghasilan, karena itu timbul kesulitan ekonomi bagi dirinya dan keluarga yang ditanggungnya.

1. Resiko Kecelakaan (Dissability, Incapacity, Invalidity)

Adalah suatu peristiwa yang tidak dapat dipastikan terjadi tetapi tidak mustahil terjadi yang menyebabkan cacat pada jasmani sehingga kurang mampu memperoleh penghasilan yang mengakibatkan ekonomi pada dirinya dan keluarga.

Tujuan asuransi jiwa adalah untuk memberikan proteksi dari ketiga resiko tersebut diatas, bahwa walaupun yang diasuransikan pada asuransi jiwa secara tertulis adalah jiwa tertanggung, namun pada hakekatnya yang dipertanggungkan itu adalah kerugian yang timbul sebagai akibat dari meninggalnya tertanggung, yaitu berupa terputusnya tali pendapatan yang semula dihasilkannya jadi bukan jiwanya itu sendiri yang diasuransikan karena jiwa seseorang tidak mungkin dapat dinilai dengan sejumlah uang.

Dalam KUHD (Kitab Undang-undang Hukum Dagang), tidak ada satu pasalpun yang memuat rumusan definisi asuransi jiwa. Dalam Kitab Undang-undang Hukum Dagang Pasal 302 dan Pasal 303 membolehkan orang mengasuransikan jiwanya. Menurut ketentuan Pasal 302 KUHD (Kitab Undang-undang Hukum Dagang) adalah :

“Seseorang dapat diasuransikan untuk keperluan orang lain yang berkepentingan, baik selama hidupnya maupun untuk waktu yang ditentukan dalam perjanjian”.

Selanjutnya dalam Pasal 303 KUH Dagang adalah :

“Orang yang berkepentingan dapat mengadakan asuransi itu bahkan tanpa diketahui atau persetujuan orang yang diasuransikan jiwanya itu”.

Berdasarkan kedua pasal tersebut, jelaslah bahwa setiap orang dapat mengasuransikan jiwanya. Asuransi jiwa bahkan dapat diadakan untuk pihak ketiga, asuransi jiwa dapat diadakan selama hidupnya atau selama jangka waktu tertentu yang ditetapkan dalam perjanjian.

Disini yang dimaksud dengan pihak ketiga adalah penikmat. Sedangkan penikmat adalah orang yang ditunjuk oleh tertanggung atau orang yang menjadi ahli waris sebagai pihak yang berhak dan menikmati santunan sejumlah uang yang dibayar oleh penanggung.pembayaran santunan sejumlah uang yang dibayar oleh penanggung. Pembayaran santunan merupakan akibat terjadinya persitiwa, yaitu meninggalnya tertanggung dalam jangka waktu dalam jangka waktu berlakunya asuransi, tetapi apabila sampai berakhirnya jangka waktu asuransi jiwa tidak terjadi peristiwa meninggalnya tertanggung, maka tertanggung sebagai pihk dalam asuransi jiwa, berhak memperoleh pengembalian sejumlah uang dari penanggung yang jumlahnya telah ditetapkan berdasarkan perjanjian.

Setiap perjanjian asuransi terdapat dua pihak yaitu penanggung dan tertanggung. Selain itu terdapat juga dalam perjanjian asuransi terdapat pihak lain yaitu pihak ketiga yang berkepentingan atau perantara.

Pihak penanggung adalah pihak terhadap siapa diperalihkan risiko yang seharusnya dipikul sendiri oleh tertanggung, karena menderita kerugian sebagai akibat persitiwa tak tentu. Sedangkan yang dimaksud dengan tertanggung adalah pihak lawan dari peristiwa tak tentu atau dapat dikatakan yang dimaksud dengan tertanggung adalah pihak lawan penanggung yang mengadakan yang dimaksud dengan tertanggung adalah pihak lawan penanggung yang mengadakan perjanjian asuransi. Bukanlah hal yang mutlak bahwa tertanggung adalah orang yang berkepentingan, karena dapat saja tertanggung dan orang yang berkepentingan berlainan orang. Misalnya dalam perjanjian asuransi untuk berkepentingan pihak ketiga.

Kemungkinan diadakannya asuransi untuk berkepentingan pihak ketiga tersebut diatas. Ketentuan selain terdapat dalam Pasal 264 Kitab Undang-undang Hukum Dagang (KUHD), juga terdapat dalam Pasal 256 sub 2 Kitab Undang-undang Hukum Dagang (KUHD) yang menentukan bahwa dalam polis asuransi harus menyebutkan nama tertanggung yang akan mengikatkan perjanjian itu untuk dirinya sendiri atau untuk kepentingan pihak ketiga. Dengan demikian berarti nama dari pihak ketiga itu tidak perlu disebutkan dalam Polis, yang harus disebutkan dalam Polis menurut Pasal 256 Kitab Undang-undang Hukum Dagang (KUHD) adalah apakah asuransi diluar pengetahuan pihak yang berkepentingan, seperti; perantara agen atau makelar. Perbedaannya adalah agen bertindak wakil dari penanggung, ia mempunyai hubungan tetap dengan penanggung tetapi bukan merupakan hubungan dinas.

Sedangkan makelar adalah pihak perantara yang bertindak atas perintah dari tertanggung, tetapi ia tidak mempunyai hubungan tetap dengan tertanggung. Pengaturan tentang agen di dalam Kitab Undang-undang Hukum Dagang (KUHD) tidak ada, sedangkan pengaturan tentang makelar dalam Kitab Undang-undang Hukum Dagang (KUHD) dibedakan:

1. Khusus untuk semua jenis asuransi diatur dalam Pasal 260 dan 261 Kitab Undang-undang Hukum Dagang (KUHD).
2. Khusus untuk asuransi laut diatur dalam Pasal 681-685 Kitab Undang-undang Hukum Dagang (KUHD).

Sebagai pihak dalam perjanjian maka baik penanggung maupun tertanggung mempunyai hak dan kewajiban, Antara lain adalah :

1. Hak dan Kewajiban adalah :

Hak-hak dari penanggung antara lain :

1. Penanggung berhak atas uang premi dari tertanggung

Besarnya uang premi dan cara pembayarannya tergantung kepada kesepakatan antara penanggung dengan tertanggung yang tertuang dalam perjanjian asuransi.

1. Hak Subrogasi

Berlakunya hak subrogasi adalah dengan sendirinya, karena undang-undang, yaitu berdasarkan Pasal 284 Kitab Undang-undang Hukum Dagang (KUHD). Ketentuan dalam Pasal 284 itu dapat mencegah pihak tertanggung menunut ganti kerugian kepada dua pihak, yaitu pihak yang menyebabkan kerugian dan penanggung. Dengan subrogasi maka penanggung yang telah membayar ganti rugi kerugian kepada tertanggung, berdasarkan perjanjian asuransi dapat menuntut ganti rugi kepada pihak yang oleh tertanggung dapat dituntut untuk bertanggung jawab atas kerugian yang menimpanya. Dalam hal ini penanggung dianggap melepaskan haknya karena ia telah menuntut ganti kerugian kepada penanggung, walaupun demikian pelaksanaan hak subrogasi oleh penanggung harus mengingat pula batasan jumlah risiko yang diperalihkan kepadanya, karena kemungkinan tertanggung hanya mempertanggung jawabkan sebagian saja dari kepentingannya. Dengan demikian apabila pihak ketiga itu mengakibatkan kerugian terhadap seluruh kepentingan tertanggung maka berarti tertanggung tetap berhak untuk menuntut ganti kerugian kepada pihak ketiga sesuai dengan jumlah risiko yang tidak diperalihkan kepada penanggung.

Adapun kewajiban yang dimiliki oleh penanggung adalah sebagai berikut :

• Menandatangani dan menyerahkan polis asuransi kepada tertanggung.

Berdasarkan ketentuan Pasal 257 ayat 2 Kitab Undang-undang Hukum Dagang (KUHD) disebutkan bahwa kewajiban itu timbul karena ditutupnya perjanjian asuransi antara kedua belah pihak.

• Memberikan ganti kerugian atau sejumlah uang tertentu kepada tertanggung. Kewajiban ini timbul apabila peristiwa tak tentu yang ingin dihindari oleh tertanggung, ternyata tetap terjadi dan atau mengakibatkan kerugian.

2. Hak dan Kewajiban tertanggung

Hak tertanggung sebagai salah satu pihak dalam perjanjian asuransi adalah memperoleh atau menerima ganti kerugian atau sejumlah uang tertentu dari penanggung apbila peristiwa tak tentu terjadi. Hak ini merupakan kontra prestasi atas uang premi yang telah ia bayarkan kepada penanggung.

1. Membayar premi asuransi

Kewajiban ini merupakan kontra prestasi yang diberikan kepada penanggung karena pihak penanggung telah bersedia untuk menanggung risiko yang mungkin terjadi.

1. Memberitahukan tentang keadaan dari benda yang diasuransikan

Ketentuan yang mewajibkan hal itu terjadi terdapat dalam Pasal 251 Kitab Undang-undang Hukum Dagang (KUHD). Adanya keterangan yang keliru atau tidak memberitahukan hal-hal yang diketahui, walaupun terdapat itikad baik kepada tertanggung, dapat mengakibatkan perjanjian asuransi batal. Tujuan dari pasal itu adalah untuk melindungi penanggung denagan membebaskannya dari kewajiban dan untuk menanggung risiko yang secara tidak adil diperalihkan kepadanya.

Dalam praktek para pihak dapat mengesampingkan ketentuan Pasal 251 Kitab Undang-undang Hukum Dagang (KUHD) tersebut. Para pihak dapat memperjanjikan sebelumnya bahwa penanggung tetap terikat meskipun terdapat pemberitahuan yang keliru atau terjadi penyembunyian keadaan penting.

Penyampingan itu misalnya dengan mencantumkan klausula sudah diketahui (berkendheids-clausule) dalam asuransi kebakaran. Dengan adanya klausula ini maka setiap gugatan atas penyembunyian keadaan yang bersangkutan dengan benda asuransi tidak dapat dilakukan terhadap pemberitahuan-pemberitahuan yang tidak benar, karena pernyataan sudah mengetahui oleh penanggung haruslah berdasarkan keadaan yang sebenarnya.

1. Menjaga atau memelihara polis asuransi yang ada padanya.

Kewajiban ini penting antara lain berkaitan dengan pembuktian perjanjian asuransi apabila timbul perselisihan antara kedua belah pihak di kemudian hari pada saat mengajukan klaim asuransi.

1. Menghindari atau memperkecil kemungkinan terjadinya kerugian kewajiban ini secara jelas dapat diketemukan dalam Pasal 283 ayat 1 Kitab Undang-undang Hukum Dagang (KUHD) untuk semua jenis asuransi dan dalam Pasal 655 ayat 1 Kitab Undang-undang Hukum Dagang (KUHD) untuk asuransi laut.

Pendaftaran tanah hak milik berdasarkan ketentuan Keputusan Kepala Badan Pertanahan Nasional No. 1 Tahun 2005 tentang Standar Prosedur Pengaturan dan Pelayanan. Untuk mewujudkan system pelayanan dan proses pelayanan dibidang pertanahan seperti yang mempunyai sifat keterbukaan, efisien, adil dan merata, tepat waktu, terjangkau oleh masyarakat dan dapat menjamin adanya kepastian hokum ditempuh melalui kebijakan operasional, upaya dan langkah-langkah kegiatan sebagai berikut :

• Adanya system loket

Untuk memberikan kemudahan bagi kelancaran ketertiban pelayanan kepada masyarakat di Kantor Pertanahan Kabupaten Tanjung Jabung Barat telah dibuat empat loket sesuai dengan jenis pelayanan yang diberikan meliputi :

1. Loket 1 ; Loket Informasi
2. Loket 2 ; Loket Pelayanan Teknis
3. Loket 3 ; Loket Pembayaran Pendaftaran
4. Loket 4 ; Loket Penyerahan Hasil

Dalam pelayanan persertifikatan tanah dengan system loket di Kantor Pertanahan Kabupaten Tanjung Jabung Barat, mekanisme dan tata cara yang ditempuh sebagai berikut :

1. Permohonan yang ingin mensertifikatkan tanahnya datang ke Kantor Pertanahan Kabupaten Tanjung Jabung Barat untuk memperoleh penjelasan atau informasi mengenai persyaratan yang harus dipenuhi untuk meminta blanko-blanko pendaftaran pensertifikatan yang telah ditentukan. Pemohon menghadap ke loket 1.

Setelah mendapat informasi dari loket I pemohon mengisi blanko-blanko sebagaimana poin (1) diatas dan melengkapi dengan penandatanganan pengesyahan aparat pemerintah yaitu kepala desa/kelurahan serta melengkapi persyaratan permohonan sesuai dengan ketentuan yang berlaku. Setelah permohonan lengkap dibawa kembali ke Kantor Pertanahan untuk di daftarkan.

2. Pemohon menyerahkan berkas permohonan kepada petugas loket 2. Petugas meneliti kelengkapan persyaratan permohonan yang diajukan. Jika sudah lengkap dan benar maka dibuatkan surat perintah setor oleh petugas loket 2.
3. Pemohon menuju ke loket 3 untuk membayar biaya-biaya yang diperlukan dan menerima tanda bukti pembayaran ( D 1 306). Petugas mencatat permohonan tersebut pada D 1 305. Setelah selesai di bayar di loket 3 meneruskan permohonan tersebut kepada Seksi Pengukuran dan Pemetaan, dalam hal ini Kasubsi Pengukuran dan Pemetaan.
4. Kasubsi Pengukuran dan Pemetaan memangil pemohon untuk dimintai keterangan terhadap tanah yang dimohonkan mengenai apakah tanah tersebut sudah di pasang patok, ditebas dan para pihak yang berbatasan harus di hadirkan pada waktu pengukuran. Jika tanah tersebut telah siap untuk di lakukan pengukuran maka Kasubsi Pengukuran dan Pemetaan menentukan jadwal pengukurannya dan meneruskan permohonan tersebut kepada Kepala Seksi Pengukuran dan Pemetaan. Selanjutnya Kepala Seksi Pengukuran dan Pemetaan menugaskan juru ukur untuk turun ke lapangan dan mengukur tanah yang di mohonkan oleh pemohon.
5. Petugas ukur sebelum turun turun ke lapangan harus orientasi terhadap posisi tanah yang di mohon terhadap peta pendaftaran tanah, untuk memudahkan pelaksanaan pengukuran di lapangan. Atas perintah Kepala Seksi Pengukuran dan Pemetaan, petugas ukur melaksanakan pengukuran bidang tanah yang di mohon oleh pemohon.

Sebelum melakukan pengukuran terlebih dahulu petugas ukur memastikan batas batas tanah di lapangan yang telah di pasang patok oleh pemilik dengan cara menanyakan kepada pihak ber batasan apakah patok yang di pasang oleh pemohon tersebut sudah sesuai dengan batasan kesepakatan tanah. Jika telah sepakat maka pengukuran dapat dilaksanakan. Tetapi jika belum sepakat maka pengukuran ditunda sampai batas waktu yang di sepakati dengan membuat berita acara pengukuran tanah tersebut.

6. Setelah pengukuran selesai petugas ukur mengolah data tersebut sampai menjadi gambar Surat Ukur, gambar Surat Ukur tersebut diperiksa dan diparaf oleh Kasubsi Pengukuran dan Pemetaan setelah ditanda tangani oleh Kepala seksi Pengukuran, kemudian di foto copy rangkap 3, dan di legalisir oleh Kepala Seksi Pengukuran selanjutnya dikirim ke Seksi Hak Tanah dan Pendaftaran tanah pada Kasubsi Penetapan Hak Tanah.
7. Selanjutnya berkas permohonan tersebut diteliti oleh panitia “A” yang anggotanya terdiri dari :

1. Kepala Seksi Hak Tanah dan Pendaftaran Tanah Kantor Pertanahan Kabupaten Tanjung Jabung Barat.
2. Kepala Seksi Pengukuran dan Pemetaan Kantor Pertanahan Kabupaten Tanjung Jabung Barat.
3. Kepala Seksi Pengaturan dan Penataan Pertanahan Kantor Pertanahan Kabupaten Tanjung Jabung Barat.
4. Kepala Desa / Lurah.
5. Kasubsi Penetapan Hak Tanah.

Berdasarkan hasil penelitian Panitia “A” tersebut baru diketahui apakah permohonan tersebut diterima atau ditolak. Jika dapat diterima proses selanjutnya ada dua cara :

1. Jika tanah tersebut di proses melalui pemberian hak oleh Kasubsi Penetapan Hak Tanah dibuat risalah pengumuman dan dipasang di papan pengumuman di umumkan selama dua bulan. Jika selama dua bulan tidak ada sanggahan berarti sertifikat dapat diterbitkan.
2. Jika tanah tersebut di proses melalui penegasan hak jual beli, hibah, atau waris prosesnya melalui surat keputusan Kepala Kantor. Setelah terbit surat keputusan Kepala Kantor sertifikat dapat diterbitkan.
   8. setelah poin (1) sampai poin (7) selesai oleh Kasubsi Penetapan hak Tanah berkas permohonan dikirim ke Kasubsi Pendaftaran Hak untuk di proses sertifikatnya. Oleh Kasubsi Pendaftaran hak dimasukan dalam daftar buku tanah, kemudian sertifikat diketik, dijahit, diparaf oleh Kasubsi Pendaftaran Hak dan Kasi Hak Tanah dan Pendaftaran Tanah. Selanjutnya sertifikat ditandatangani oleh Kepala Kantor Pertanahan.
   9. Jika poin (1) sampai poin (8) telah selesai oleh Kasubsi Pendaftaran Hak di kirim ke loket 4 yaitu loket penyerahan hasil akhir (sertifikat) oleh petugas loket 4

Setelah pembuatan sertifikat selesai dibuatkan panggilan kepada pemohon. Permohonan database diumumkan pada papan pengumuman yang telah disediakan serta pemohon dapat mengambil sertifikat hak atas tanahnya pada loket 4 (loket penyerahan hasil) serta penanda tanganan D 1 301 dan buku penyerahan sertifikat. Bagan alir pelayanan pensertifikatan tanah melalui system loket di Kantor Pertanahan Kabupaten Tanjung Jabung Barat dapat dilihat pada gambar di bawah ini :

Bagan alur pelayanan pensertifikatan tanah melalui loket. Menurut Keputusan Kepala Badan Pertanahan Nasional, No. 1 Tahun 2005 tentang SPOPP

1. Waktu

Bagan Alur Pelayanan Persertifikatan Tanah melalui loket, menurut keputusan Kepala Badan Pertanahan nasional, Nomor 1 Tahun 2005 tentang SPOPP. Berdasarkan ketentuan Standar Prosedur Operasi Pengaturan Pelayanan (SPOPP) waktu pelayanan pensertifikatan Tanah Hak milik seperti di bawah ini :

TABEL 3.3 Waktu Pelayanan Pensertifikatan Tanah Hak

1. Biaya

Berdasarkan Ketentuan Peraturan Pemerintah Republik Indonesia No. 46 Tahun 2002 tanggal 27 Agustus 2007 tarif atas jenis penerimaan Negara bukan pajak yang berlaku pada Badan Pertanahan Nasional, seperti di bawah ini :

TABEL 3.4

RINCIAN BIAYA YANG DIKELUARKAN UNTUK PENDAFTARAN TANAH

Biaya-biaya tersebut diatas disetorkan ke bendahara khusus (bensus) untuk disetorkan ke kas Negara biaya tersebut tidak termasuk biaya :

1. Pembuatan alas dan hak bukti perolehan tanah
2. BPHTP, apa bila terkena.
3. Uang pemasukan ke kas Negara bila tekena.
4. Biaya materai sesuai kebutuhan.
5. Biaya pembuatan patok dan pemasangan patok batas
6. Biaya Photo copy alas hal.
7. Biaya transportasi petugas ke lapangan.
8. Biaya pembayaran PBB kalau belum lunas.
9. Biaya saksi penunjuk batas tanah.
10. Biaya pembuatan / perpanjangan KTP kalau belum ada atau habis masa berlakunya.
11. Biaya penyelesaian sengketa batas-batas jika ada sanggahan.

Pada Tahun 1955 berdasarkan Keputusan Presiden (Kepres) Nomor 55 Tahun 1955 Presiden Republik Indonesia membentuk Kementerian Agraria yang sederajat dengan kementerian lain dan dipimpin oleh Menteri Agraria. Lapangan pekerjaan Kementerian Agraria dimaksud adalah :
– Mempersiapkan pembentukkan perundang-undangan agraria nasional.
– Melaksanakan dan mengawasi perundang-undangan agrarian pada umumnya serta memberi pimpinan dan petunjuk tentang pelaksanaan itu pada khususnya.
– Menjalankan usaha untuk menyempurnakan kedudukan dan kepastian hak tanah bagi rakyat.
Susunan Kementerian Agraria terdiri atas Pusat Kementerian, Jawatan Agraria dan Jawatan Pendaftaran Tanah. Masing-masing jawatan dipimpin oleh Kepala Jawatan yang bertanggung jawab kepada Menteri dan wajib memberitahukan segala sesuatu kepada Sekretaris Jenderal.

Kemudian Kementerian Agraria kewenangannya dipertegas dengan Kepres Nomor 190 Tahun 1957 Tanggal 12 Desember 1957 untuk menjalankan segala usaha menyempurnakan kedudukan dan kepastian hak atas tanah melalui pendaftaran tanah yang meliputi kegiatan :
a. Pengukuran, perpetaan dan pembukuan semua tanah dalam wilayah Republik Indonesia (tentunya termasuk wilayah kehutanan).
b. Pembukuan hak-hak atas tanah serta pencatatan pemindahan hak-hak tersebut.
Untuk hal tersebut di atas berdasarkan Kepres Nomor 190 Tahun 1957 tersebut Jawatan Pendaftaran Tanah dialihkan dari Departemen Kehakiman ke Kementerian Agraria sedangkan tugas dan wewenang Jawatan Agraria beralih dari Menteri Dalam Negeri ke Kementerian Agraria berdasarkan Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1958.
Setelah lahirnya UUPA, Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1960 Tanggal 24 September 1960, lapangan pekerjaan Kementerian Agraria diperluas dengan kegiatan Land Reform dan Land Use sehingga dapat dikatakan pilar-pilar kegiatan Kementerian Agraria pada saat berdirinya terdiri dari 4 pilar, yaitu :
a. Bidang Hak-Hak Atas Tanah (Jawatan Agraria)
b. Bidang Pendaftaran Tanah (Jawatan Pendaftaran Tanah)
c. Bidang Land Reform
d. Bidang Land Use yang berasal dari Direktorat Tata Bumi Departemen Pertanian (bukan berasal dari Direktorat Tata Ruang Departemen Pekerjaan Umum).
Departemen Agraria dengan 4 pilar tersebut di atas merupakan suatu kebanggaan bagi bangsa Indonesia khususnya pegawai di Departemen Agraria karena di seluruh dunia hanya Departemen Agraria yang memiliki kewenangan yang lengkap yang diharapkan dapat menyelesaikan berbagai permasalahan pertanahan di Indonesia sebagai akibat masa penjajahan yang cukup panjang serta luasnya wilayah Republik Indonesia dengan berbagai suku bangsa dan adat istiadat serta ketentuan-ketentuan hukum di bidang pertanahan umumnya hanyalah berdasarkan hukum adat setempat dan tidak tertulis.
Dengan kewenangan yang ada diharapkan Kementrian Agraria dapat mewujudkan tertib hukum, administrasi, penggunaan tanah dan pemeliharaan tanah serta terciptanya suatu lingkungan hidup yang nyaman bersih dan terjamin keberadaan sumber daya air bagi rakyat Indonesia.
Namun sesuatu hal yang ironis dengan tujuan yang begitu besar perkembangan organisasi Kementrian Agraria berkali-kali berubah mulai dari tingkat Departemen, Direktorat, Dirjen Agraria, Badan Pertanahan dengan Menteri Negara Agraria dan saat ini kembali menjadi Badan Pertanahan Nasional Republik Indonesia sehingga harapan dan tujuan utama untuk dibentuknya Kementrian Agraria pada masa lalu masih jauh dari harapan.

Dengan terbitnya ketentuan pasal 19 UUPA maka sistem pendafataran tanah di Indonesia berubah dari sitem pendaftaran akte menjadi sistem pendaftaran hak untuk itu diterbitkanlah peraturan pemerintah Nomor 10 Tahun 1961 tentang Pendaftaran Tanah yang kemudian diperbarui dengan Peraturan Pemerintah Nomor 24 Tahun 1997. Sistem pendaftaran tanah setelah UUPA mewajibkan Departemen Agraria waktu itu untuk menerbitkan buku tanah sesuai dengan sistem Torens (Australia) yang dianut sistem pendafataran tanah Indonesia. Buku tanah adalah tempat dilakukannya pendaftaran hak atas tanah, peralihan hak dan pembebanan hak maupun lahirnya hak atau hapusnya hak atas tanah yang sebelumnya kegiatan pendaftaran tanah tidak pernah melakukan hal tersebut.

Sebagai tuntutan sistem pendaftaran hak sesuai UUPA dimana buku tanah tempat mendaftarakan hak yang dialihkan atau dibebankan berdasarkan akte PPAT, maka  akte yang dibuat para PPAT haruslah dipastikan kebenaran formalnya sehingga Departemen Agraria/BPN perlu untuk menerbitkan blangko akte yang dapat dikontrol kebenarannya dengan kode dan nomor tertentu untuk menjamin kebenaran formal akte tersebut

Pendaftaran tanah pada hakikatnya bertujuan untuk memberikan kepastian hak kepada pemilik tanah. Terbitnya sertifikat merupakan pemberi rasa aman kepada pemilik tanah akan haknya pada tanah tersebut. Dalam rangka memberikan kepastian hukum kepada para pemegang hak atas tanah maka sertifikat tanah berfungsi sebagai pembuktian yang kuat. Sertifikat tanah merupakan tanda bukti yang berlaku sebagai alat pembuktian yang kuat mengenai data fisik dan data yuridis yang termuat di dalamnya sepanjang data tersebut sesuai dengan data yang terdapat di dalam surat ukur dan buku tanah yang bersangkutan.

Salah satu masalah yang berkaitan erat dengan kepastian hukum dalam pendaftaran tanah adalah masalah pembuktian. Dalam pendaftaran tanah dikenal 2 (dua) pendaftaran hak yaitu :

Penetapan pemberian hak dari pejabat yang berwenangmemberikan hak yang bersangkutan menurut ketentuan yang berlaku apabila pemberian hak berasal dari tanah negara atau tanah hak pengelolaan

Asli akta PPAT yang memuat pemberian hak oleh pemegang hak milik kepada penerima hak yang bersangkutan untuk hak guna bangunan dan hak pakai atas tanah hak milik

1. Hak pengelolaan dibuktikan dengan penetapan pemberian hak oleh pejabat yang berwenang;
2. Tanah wakaf yang dibuktikan dengan akta ikrar wakaf;
3. Hak milik atas satuan rumah susun yang dibuktikan dengan akta pemisahan;
4. Pemberian Hak Tanggungan dibuktikan dengan akta pemberian Hak Tanggungan.

Pembuktian hak lama berdasarkan Pasal 24 PP No. 24 Tahun 1997 yaitu ; Untuk keperluan pendaftaran tanah, hak atas tanah yang berasal dari konversi hak-hak lama dibuktikan dengan alat bukti menganai adanya hak tersebut berupa alat bukti tertulis, keterangan sanksi dan atau pernyataan yang bersangkutan yang kadar kebenarannya dianggap cukup untuk mendaftar hak, pemegang hak dan pihak lain yang membebaninya.

Dalam hal tidak atau tidak lagi tersedia secara lengkap alat pembuktian maka pembuktian dapat dilakukan berdasarkan pentaanya penguasaan fisik tanah yang bersangkutan selama 20 tahun atau lebih secara berturut-turut oleh pemohon pendaftaran dan pendahulu-pendahulunya.

Dalam Pasal 60 PP No. 24 Tahun 1997 terdapat beberapa alat bukti tertulis yang dapat digunakan bagi pendaftaran hak-hak lama dan merupakan dokumen yang lengkap untuk kepentingan pendaftaran tanah adalah grosse akta hak eigendom, surat tanda bukti hak milik yang diterbitkan berdasarkan peraturan swapraja yang bersangkutan, sertifikat hak milik yang diterbitkan berdasarkan Peraturan Menteri No. 9 Tahun 1959, surat keputusan pemberian hak milik dari pejabat yang berwenang baik sebelum atau sejak berlakunya UUPA, petuk Pajak Bumi sebelum berlakunya PP No, 10 Tahun 1961, akta pemindahan hak yang dibuat dibawa tangan yang dibubuhi kesaksian oleh Kepala Adat/Kepala Desa/Kelurahan yang dibuat sebelum berlakunya PP No. 24 Tahun 1997 dengan disertai alas hak yang dialihkan, akta pemindahan hak yang dibuat oleh PPAT, akta ikrar wakaf, risalah lelah yang dibuat oleh Pejabat Lelang, surat penunjukan atau pembelian kaveling tanah yang diambil pemerintah, surat keterangan riwayat tanah yang dibuat oleh Kantor Pelayanan Pajak Bumi dan Bangunan dengan disertai alas hak yang dialihkan.

besarnya jumlah pendaftar dalam pendaftaran tanah yang menggunakan alas hak berupa akta dibawa tangan sangat dipengaruhi oleh keadaan masyarakat mana masih banyak tanah yang belum bersertifikat. Hal ini tentu saja disebabkan oleh mekanisme pendaftaran tanah terlalu berat bagi masyarakat baik prosedur maupun biaya pendaftarannya.

Dari beberapa alat bukti lama yang dapat digunakan untuk melakukan pendaftaran tanah untuk pertama kali berdasarkan PP No. 24 Tahun 1997 penulis melihat ada 2 alat bukti yang perlu mendapatkan perhatian, yaitu :

1. Alat bukti Kesaksian

Pembuktian dengan saksi dalam hukum pertanahan dipergunakan sebagai bukti kepemilikan sebidang tanah berupa bukti tertulis yang dimaksud di atas tidak lengkap atau tidak ada, maka pembuktian hak dapat dilakukan dengan pernyataan yang bersangkutan dan keterangan yang dipercaya dari sekurang-kurangnya 2 (dua) orang saksi dari lingkungan msyarakat setempat yang tidak mempunyai hubungan keluarga dengan yang bersangkutan sampai derajat kedua baik dalam kekerabatan ke atas maupun ke samping.

Tujuan pendaftaran tanah pada hakikatnya adalah untuk memberikan jaminan kepastian hukum yang bermuara pada perlindungan hukum pemegang hak atas tanah. Dengan demikian, sertifikat tanah merupakan alat bukti yang sangat penting bagi subjek hukum atas tanah sehingga sangat naif sekali jika PP No. 24 Tahun 1997 mensyaratkan alat bukti saksi dalam melakukan proses penerbitan tanah karena menurut penulis alat bukti saksi memiliki bobot yang sangat ringan dan rentan terhadap risiko kekeliruan. Jika sebuah peristiwa telah terjadi dalam waktu yang lama maka tidak jarang terjadi bahwa apa yang terjadi tidak dapat diingat secara keseluruhan.

Untuk memberi kesaksian terhadap peristiwa yang telah lama bukanlah hal yang mudah. Pada umumnya pada waktu penangkapan kejadian, pihak saksi tidak mengarahkan tindakannya untuk menjadi saksi di kemudian hari sehingga pengamatannya pada saat kejadian dapat saja tidak teliti. Penangkapan sebuah peristiwa dan kemudian mengolahnya serta aklhirnya menuturkannya sebagai kesaksian merupakan proses yang dapat mengaburkan kebenaran di kemudian hari.

Dalam teori hukum dikenal 2 (dua) jenis akta yaitu akta otentik dan akta dibawa tangan. Akta otentik diatur dalam Pasal 165 HIR, Pasal 1868 BW dan Pasal 285 Rbg. Akta otentik berdasarkan pasal-pasal dalam bebrapa peraturan ini memiliki kekuatan bukti yang sempurna bagi kedua belah pihak, ahli warisnya dan orang-orangyang mendapat hak darinya.

Alat bukti dibawa tangan tidak diatur dalam HIR namun diatur dalam S 1867 No. 29 untuk Jawa dan Madura dan Pasal 286 sampai Pasal 305 Rbg. Akta dibawa tangan diakui dalam KUHPerdata. Dalam Pasal 1320 telah ditentukan syarat sahnya perjanjian. Dilihat dari 4 syarat sah yang dimaksud maka dapat ditafsirkan bahwa suatu akta yang tidak dibuat oleh dan dihadapan PPAT adalah tetap sah sepanjang para pihak telah sepakat dan memenuhi unsur-unsur dalam Pasal 1320 KUHPerdata. Fungsi akta ada 2 yaitu fungsi formal yang menentukan lengkapnya (bukan untuk sahnya) dan fungsi akta sebagai alat bukti di kemudian hari.

Kekuatan pembuktian antara akta otentik dengan akta dibawa tangan memiliki perbedaan. Dilihat dari kekuatan pembuktian lahir di mana sebuah akta autentik ditandatangani oleh pejabat yang berwenang maka beban pembuktian diserahkan kepada yang mempersoalkan keuatentikannya. Sedangkan untuk akta dibawa tangan maka secara lahir akta tersebut sangat berkait dengan tanda tangan. Jika tanda tangan diakui maka akta dibawa tangan memiliki kekuatan pembuktian yang sempurna. Kekuatan yang dimiliki oleh tanda tangan bukan kekuatan pembuktian lahir yang kuat karena terdapat kemungkinan untuk disangkal.

Kekuatan pembuktian formal pada akta otentik memiliki kepastian hukum karena pejabatlah yang menerangkan kebenaran dari apa yang dilihat, didengar dan dilakukan pejabat, sedangkan untuk akta dibawa tangan maka pengakuan dari pihak yang bertanda tangan menjadi kekuatan pembuktian secara formal.

Sehubungan dengan keabsahan surat dibawa tangan maka penulis meninjau dari dua hal :

Secara umum, di Indonesia terdapat beberapa yurisprudensi yang menegaskan bahwa transaksi yang tidak dilakukan di depan pejabat yang berwenang merupakan transaksi yang tidak sah menurut hukum sehingga para pihak tidak perlu mendapat perlindungan hukum. Yurisprudensi yang dimaksud antara lain Keputusan Mahkamah Agung Republik Indonesia Nomor 598 K/Sip/1971 tertanggal 18 Desember 1971, Keputusan Mahkamah Agung Republik Indonesia Nomor 601.K/Sip/1972 tertanggal 14 Maret 1973, Keputusan Mahkamah Agung Republik Indonesia Nomor 393 K/Sip/1973 tertanggal 11 Juli 1973.

Secara khusus dalam aturan-aturn tentang pendaftaran tanah. Dalam Pasal 95 Peraturan Menteri Negara Agraria No. 3 Tahun 1997 Tentang Ketentuan Pelaksanaan Peraturan Pemerintah No. 24 Tahun 1997 tentang Pendaftaran Tanah adalah :

Akta tanah yang dibuat oleh PPAT untuk dijadikan dasar pendaftaran perubahan data pendaftaran tanah adalah :

1. Akta Jual Beli
2. Akta Tukar Menukar
3. Akta Hibah
4. Akta Pemasukan ke Dalam Perusahaan
5. Akta Pembagian Hak Bersama
6. Akta Pemberian Hak Tanggungan
7. Akta Pemberian Hak Guna Bangunan atas Tanah Hak Milik
8. Akta Pemberian Hak Pakai atas Tanah Hak Milik

Selain itu, akta-akta sebagaimana dimaksud pada ayat 1 PPAT juga membuat surat kuasa membebankan hak tanggungan yang merupakan akta pemberian kuasa yang dipergunakan dalam pembuatan akta pemberian hak tanggungan.

Ketentuan di atas berbeda dengan ketentuan dalam Pasal 24 Peraturan Pemerintah No. 24 Tahun 1997. Dari aturan dalam Peraturan Menteri Negara tersebut dapat dilihat adanya keharusan untuk melakukan segala perbuatan hukum yang berkenaan dengan tanmah harus dibuat oleh dan di hadapan pejabat pembuat akta tanah. Ketentuan ini bersifat mengikat dan mengandung konsekuensi hukum bahwa suatu transaksi dengan objek berupa tanah apabila dilaksanakan dibawa tangan, terancam batal, sebab bertentangan dengan peraturan yang mengharuskan setiap transaksi dibuat oleh dan di hadapan Pejabat Pembuat Akta Tanah.

Dalam hukum, berlaku asas aturan yang lebih tinggi mengesampingkan yang lebih rendah. Jika berdasarkan asas ini maka izin untuk menggunakan akta dibawa tangan untuk digunakan sebagai alas hak dalam penerbitan sertifikat dapat dibenarkan. Namun, dissinkronisasi antara PP No. 24 Tahun 1997 dengan Keputusan Menteri Negara Agraria berimplikasi pada ketidakpastian bagi masyarakat. Multiinterpretasi dapat terjadi dengan adanya perbedaan antara keduanya.

Dis-sinkronisasi antara kedua peraturan tersebut berimplikasi pula pada kinerja Badan Pertanahan dalam upaya mewujudkan tertib pertanahan di Indonesia. Kesimpangsiuran dalam melakukan interpretasi dapat menimbulkan keraguan pada kewibawaan Badan Pertanahan sebagai instansi yang berwenang untuk melakukan pengaturan atas tanah yang ada. Hal ini merupakan satu penyimpangan terhadap upaya mewujudkan tujuan hukum sekaligus merupakan pemicu kerusakan sistem hukum yang ada

Terwujudnya kepatian hukum dalam pendaftaran tanah tidak lepas dari faktor kekurangan dalam substansi aturan pertanahan, dissinkonisasi peraturan yang ada. Secara normatif, kepastian hukum memerlukan tersedianya perangkat aturan perundang-undangan yang secara operasional mampu mendukung pelaksanaannya. Secara empiris, keberadan peraturan-peraturan itu dilaksanakan secara konsisten dan konsekuen oleh sumber daya manusia pendukungnya.

Tujuan hukum bukan hanya keadilan tetapi juga kepastian hukum dan kemanfaatan. Pemenuhan keadilan dalam suatu peraturan perundang-undangan belum cukup karena masih memerlukan syarat kepastian hukum. Kepastian hukum akan tercapai bila suatu peraturan dirumuskan secara jelas sehingga tidak menimbulkan penafsiran yang berbeda-beda serta tidak terjadi tumpang tindih antara peraturan yang ada, baik secara vertikal maupun horizontal. Mewujudkan sistem hukum yang baik akan mejadi sebuah hal yang sulit jika substansi aturan yang mendasarinya pun terdapat kesimpangsiuran akibat ketidaksinkronan aturan yang ada.

Salah satu pihak yang sangat berperan dalam pembuatan akta otentik adalah Pejabat Pembuat Akta Tanah. Pejabat Pembuat Akta Tanah merupakan pejabat umum di mana dalam pelaksanaan tugasnya berkewajiban untuk mendaftarkan segala akta yang dibuatnya pada kantor pertanahan sejak penandatanganan. Pejabat Pembuat Akta Tanah sangat membantu Kepala Kantor Pertanahan untuk mencapai tertib pertanahan.

Data fisik dan data yuridis yang dilaporkan secara bulanan oleh PPAT mendukung upaya pemerintah untuk mneyediakan informasi kepada masyarakat. Hal inilah yang membedakan antara akta yang dibuat oleh dan dihadapan PPAT dengan akta dibawa tangan. Kontrol terhadap kebenaran alat bukti dibawa tangan sangat rentan dengan kekeliruan sedangkan untuk akta autentik, pihak BPN dapat lebih menjamin kebenaran data fisik dan yuridis yang dinyatakan di dalamnya.

Berbicara tentang keabsahan surat dibawa tangan sangat berkaitan dengan masalah kekuatan hukum dari surat di bawa tangan. Berdasarkan doktrin dan yurisprudensi yang ada, surat dibawa tangan tidak memiliki kekuatan hukum. Namun demikian, surat di bawa tangan tetap dapat dijadikan sebagai alat bukti, dan hal ini tentu saja terkait dengan masalah tanda tangan dan kesaksian dalam surat tersebut.

Keberadaan surat di bawa tangan sebagai dasar dalam penerbitan Sertifikat Hak Milik tetap diakui dalam peraturan-Pemerintah No. 24 Tahun 1997 tentang Pendaftaran Tanah, meskipun surat di bawa tangan tidak memiliki kekuatan hukum. Untuk dapat dijadikan sebagai alas hak dalam penerbitan Sertifikat Hak Milik dan dapat memiliki kekuatan pembuktian maka surat di bawa tangan tersebut harus memenuhi prosedur dan persyaratan yang ditentukan dalam Pasal 24 Ayat (2) PP No. 24 Tahun 1997 yang menetapkan bahwa dalam hal tidak ada lagi tersedia secara lengkap alat-alat pembuktian yang berdasarkan pembuktian, pembukuan hak dapat dilakukan kenyataan penguasaan fisik bidang tanah yang bersangkutan selama 20 tahun atau lebih secara berturut-turut oleh pemohon pendaftaran dari pendahulu-pendahulunya dengan syarat :

• Penguasaan tersebut dilakukan dengan itikad baik dan secara terbuka oleh yang bersangkutan sebagai yang berhak atas tanah serta diperkuat oleh Kesaksian oleh orang yang dapat dipercaya.
• Penguasaan tersebut baik sebelum maupun selama pengumuman tidak dipermasalahkan oleh masyarakat hukum adat atau desa/kelurahan yang bersangkutan atau pihak lainnya.
• Keterangan dari sekurang-kurangnya 2 (dua) orang saksi yang kesaksiannya dapat dipercaya, karena fungsinya sebagai orang tertua adat setempat dan atau penduduk yang sudah lama bertempat tinggal di desa/kelurahan letak tanah yang bersangkutan dan tidak mempunyau hubungan keluarga dengan yang bersangkutan sampai derajat kedua baik dalam kekerabatan vertikal maupun horizontal.
• Kesaksian dari Kepala Kelurahan/Kepala Desa.
• Surat pernyataan penguasaan secara fisik yang dibuatkan oleh pemohon pendaftaran tanah antara lain berisi :
• Bahwa fisik tanahnya secara nyata dikuasai dan digunakan sendir oleh pihak yang mengaku atau secara nyata tidak dikuasai tetapi digunakan pihak lain secara sewa atau bagi hasil atau dengan bentuk hubungan perdata lainnya.
• Bahwa tanahnya sedang/tidak dalam keadaan sengketa.
• Bahwa apabila penandatanganan memalsukan isi surat pernyataan, bersedia dituntut di muka hakim secara pidana maupun perdata karena memberikan keterangan palsu.

Jadi, jika seluruh syarat bagi sebuah surat dibawa tangan telah dipenuhi untuk dapat dijadikan dasar dalam penerbitan sertifikat hak milik berdasarkan Peraturan Pemerintah no. 24 tahun 1997 adalah maka surat dibawa tangan tersebut dapat dijadikan sebagai dasar penerbitan sertifikat dan memiliki kekuatan pembuktian. Dalam kenyataan yang banyak terjadi, meskipun persyaratan sebagaimana diatur dalam Peraturan Pemerintah No. 24 Tahun 1997 telah dipenuhi, akan tetapi banyak persoalan yang tetap timbul sehubungan dengan penggunaan surat di bawa tangan sebagai dasar penerbitan Sertifikat Hak Milik. Beberapa persoalan yang pada Kantor Pertanahan saat ini adalah sebagai berikut :

Dalam proses pendaftaran tanah secara massal, pihak Kantor Lurah atau kantor Desa biasanya membantu mengkoordinir pelaksanaan di lapangan termasuk dalam hal pembuatan surat-surat tanah bagi masyarakat yang belum memiliki surat tanah. Oleh karena waktu yang singkat dengan jumlah pemohon yang banyak maka pihak Kantor Kelurahan atau Kantor Desa hanya sekedar menandatangani tanpa mempelajari kebenaran surat tanah yang diajukan, bahkan untuk seluruh masyarakat, surat tanah mereka ditandatangi saksi yang sama yaitu 2 (dua) orang dari aparat desa atau kelurahan. Kebenaran surat tanah ini menjadi sulit untuk dijamin karena proses yang cepat dan tidak teliti.

Masih sehubungan dengan proses pembuatan surat tanah di Kantor Kelurahan atau Desa, pada saat sebuah surat tanah menjadi perkara di Pengadilan, Kepala Kelurahan atau kepala Desa yang menandatangani sering menggunakan dalih bahwa merka tidak mengetahui riwayat tanah tersebut karena mereka adalah kepala Kelurahan atau Kepala Desa yang baru menjabat selama 3 (tiga) bulan. Kondisi ini mengindikasikan bahwa jaminan kepastian hukum atas tanah dengan alas hak dibawa tangan tersebut tidak ada, karena Pejabat yang menandatanganinya beserta para aparatnya yang turut bersaksi dalam surat ternyata tidak mengetahui riwayat tanah yang mereka persaksikan.

Kondisi selanjutnya yang terjadi di kantor Keluruhan atau kantor Desa adalah tidak ada buku tanah desa yang menjadi catatan atau pengadministrasian terhadap setiap peralihan tanah yang terjadi shingga sangat wajar, jika kepala desa atau kepala kelurahan yang baru tidak mengetahui riwayat tanah yang sebenarnya. Kondisi fatal yang terjadi pula sehubungan dengan pembuatan surat tanah oleh pihak Kantor Kelurahan atau Kantor desa adalah seringnya muncul 2 (dua) surat tanah yang berbeda untuk tanah yang sama namun ditandatangani oleh Kepala Desa yang sama.

Dari uraian di atas dihubungkan dengan keberadaan surat di bawa tangan sebagai salah satu pembuktian hak lama maka alas hak dalam penerbitan sertifikat pada pendafataran tanah berupa surat di bawa tangan dapat menimbulkan ketidakpastian bagi pemegang hak. Munculnya beragam interpretasi tentang keabsahan sebuah surat dibawa tangan yang menyebabkan lahirnya Putusan Hakim yang berbeda-beda merupakan salah satu bukti bahwa peralihan dengan menggunakan surat dibawa tangan yang dijadikan sebagai alas hak dalam pendaftaran tanah tidak memberikan jaminan kepastian hukum bagi para pemilik tanah.

Kondisi-kondisi di atas tentu saja akan sangat menyulitkan masyarakat ketika suatu saat ada pihak lain yang mengklaim tanah yang mereka miliki. Keadaan lain yang terjadi adalah beberapa anggota masyarakat ternyata telah kehilangan tanah mereka tanpa mereka ketahui dan pada saat mereka mengajukan upaya penyelesaian, ternyata mereka tidak memiliki daya apa-apa karena surat tanah yang mereka miliki harus gugur karena pihak lain memiliki bukti berupa akta autentik.

Mencermati uraian-uraian di atas sehubungan dengan penggunaan surat dibawa tangan sebagai dasar penerbitan sertfikat hak milik, penulis berpendapat bahwa surat di bawa tangan tidak memiliki kekuatan hukum namun tetap dapat digunakan sebagai dasar penerbitan Sertifikat Hak Milik sepanjang data yang diterangkan di dalamnya mengandung kebenaran dan diketahui oleh minimal 2 (dua) orang saksi bersama Kepala Kelurahan atau Kepala Desa sebagai pihak yang dianggap mengetahui riwayat tanah pada Kelurahan atau desa tempat mereka menjabat. Namun demikian, surat di bawa tangan ini tidak bisa memberikan jaminan kepastian hukum kepada para pemegang sertifikat karena dalam kenyataannya di Pengadilan, para hakim memiliki interpretasi yang berbeda mengenai keabsahan surat dibawa tangan.

Kondisi lain yang menyebabkan ketidakpastian bagi pemilik sertifikat yang penerbitannya didasarkan pada surat dibawa tangan adalah kondisi administrasi kelurahan atau desa yang belum tertib. Banyaknya Kelurahan atau Desa yang tidak memiliki buku tanah desa menyebabkan munculnya surat-surat tanah yang tidak bisa dipertanggungjawabkan. Akibatnya, meskipun sertifikat merupakan alat bukti yang kuat bagi pemegangnya namun belum bisa memberikan jaminan adanya kepastian hukum bagi mereka mengingat bahwa asas yang dianut oleh sistem pendaftaran tanah di Indonesia adalah asas negatif (bertendensi positif) yaitu sebuah sertifikat dapat dibatalkan jika ada pihak lain yang dapat membuktikan kepemilikannya atas tanah tersebut.

Untuk mengantisipasi munculnya masalah dalam penggunaan surat di bawa tangan sebagai dasar penerbitan sertifikat, maka dalam proses pembuatan surat tanah dibawa tangan, seluruh pihak yang terkait seharusnya mengutamakan ketelitian dan kecermatan serta kehati-hatian agar tidak menyebabkan ketidakpastian bagi para pemilik sertifikat ataupun pemilik tanah yang sebenarnya (jika ternyata sertifikat diterbitkan kepada pihak yang tidak berhak).

Dari studi penulis terhadap dokumen-dokumen internal LAP, penulis berkesimpulan bahwa misi dari LAP lebih dari sekedar menghasilkan rekomendasi dari apa yang disebut sebagai  “beberapa alternatif tindakan untuk pelaksanaan manajemen dan administrasi pertanahan nasional yang lebih baik”. Penulis menemukan bahwa, pada mulanya — sebagaimana terbukti dalam Project Preparation Report – Indonesia – Land Administration Project (Mei, 1993) dipersiapkan suatu “Pilot Proyek untuk Pendaftaran Tanah Komunal”. Disebutkan bahwa[1] Komponen ini akan mempertimbangkan issu-issu yang termasuk kedalam pendaftaran tanah masyarakat kommunal melalui pelaksanaan 3 (tiga) pilot proyek dari daftar lokasi-lokasi proyek yang dinominasikan. Komponen ini terdiri dari: (i) satu study untuk memilih lokasi 3 pilot proyek pendaftaran hak-hak masyarakat milik bersama, mendokumentasikan dasar-dasar pemilihan; (ii) photographi udara dan pemetaan 3 daerah pilot study, jika peta yang memadai tidak tersedia; (iii) merencanakan dan melaksanakan 3 pilot proyek yang dirancang untuk menjajaki isyu-isyu yang berkaitan dengan kebijaksanaan, peraturan, administrasi, dan aspek-aspek sosial dari pendaftaran tanah masyarakat milik bersama.

Perspesi yang mendasari didasari oleh assesment sebagai berikut[2]:

Originally all masyarakat lands belonged to the respective masyarakat communities. The communal lands still in existence continue to be governed by traditional masyarakat land law which recognises that the holder of the land is the masyarakat community represented by its head. A right of allocation vests in the community in respect of all lands within its territory and while individual members may be allocated a right of ownership to a particular piece of land the community retains the right to intervene in matters concerning land within its territory.

Difficulties to be encountered with these lands during the conversion program will include defining presently ill-defined boundaries of forest and non-forest land, defining within reasonable bounds the extent of the land claimed by the community and determining the category of right obtainable by the community and its members. The difficulies are not necessarily of a legal nature as relatively minor attention to existing law could accomodate registration of the lands in favour of communities and/or their members.  In areas where communal traditions is not strong and it is the wish of the community that its land may vest in its member, registration in favour of the respective land holders would procees as normal.  In a situation where the community wishes to maintain tradition and continue to exercise control of the lands, promulgation of a suitable implementing regulation prescribed by Art. 16 (h) UUPA could overcome the existing impediments to registration.

The problem associated with the ulayat lands centre on jurisdictional considerations and the disinclination of the central government ang controlling agencies to acknowledge the realities of the problem and formulate some concensus policies on the issues. A key issue that needs to be addressed is clear, unambiguous definition of forest boundaries.

Forest land constitutes about 70 percent of the land area and is administered by the ministry of forestry under Basic Forestry Law (UUPK). Where forest lands overlap with Ulayat land the UUPK, like UUPA, recognises that the traditional rights to these lands continue to exist but subsumes the rights under national interest. The lack of relevant policy produce unacceptable results where enterprises who are granted forest logging concession rights, are empowered suddenly deny ulayat communities centuries old rights to acess forest lands and collect forest products without any compensatory entitlement.

Similarly, when forest land is developed for uses other that forest related purposes, the administration of the land should revert back under the provisions of the UUPA. Where the ulayat lands therefore overlap such land, subsequent registration in favour of a community would need await the unlikely event of the controlling agencies — the Ministry of Forestry and BPN — reaching agreement on the common boundary of forest and non forest-land.

Ide umum yang mendasari perlunya untuk melakukan pendaftaran tanah masyarakat adalah:[3]

While the communal right of allocation and ither major tenets of masyarakat land law not yet dead it appears that, notwithstanding its intention, the UUPA is the major contributor to the acceleration of their demise. Formal recognition in the UUPA that masyarakat land rights must succumb to the national interest may well have inadvertently prescribed the inevitable modification and ultimate extinguishment of traditional land tenures. This in turn raises the general issue of the appropriateness of the UUPA and the legislation derived from it in assisting the nation as it seeks to integrate into the global economy. The categories of land rights permitted under the existing law are perceived as being idealistic in nature and restrictive in effect. Accordingly, any focus on the nation’s future direction should take into account the relevance to a modern society of existing land rights and the measure of seccurity the rights provide to non-indonesian entities from whom it is sought to attract foreign investment.

Dari uraian di atas, menjadi jelas bahwa studi mengeni pendaftaran tanah masyarakat yang akan dimanfaatkan untuk pembentukan kebijakan dan/atau manajamen dan/atau administrasi dan/atau prosedur pendaftaran tanah komunal oleh Badan Pertanahan Nasional.

Studi mengenai pendaftaran tanah khususnya secara sporadik mengedepankan issue “meningkatkan perlindungan penguasaan tanah masyarakat masyarakat”. Issue terpenting dari jaminan kepastian penguasaan tanah adalah apakah kebijakan, kelembagaan dan manajemen pertanahan nasional mengakui atau justru menegasikan sistem penguasaan tanah masyarakat masyarakat? Sebagaimana dinilai oleh konseptor PAP, adalah benar bahwa “While the communal right of allocation and either major tenets of masyarakat land law not yet dead it appears that, notwithstanding its intention, the UUPA is the major contributor to the acceleration of their demise”.

Mengapa Pelaksanaan UUPA menimbulkan persepsi negatif dalam sistem penguasaan tanah masyarakat? Ada tiga unsur saling berikat, yakni konsepsi Hak Menguasai dari Negara (pasal 2 UUPA), Pengakuan bersyarat atas apa yang disebut “tanah ulayat” (pasal 3 UUPA), dan Hukum Masyarakat  (pasal 5 UUPA)[4].

Hak Menguasai Negara (HMN) itu sendiri bisa dikatakan merupakan sebuah konsepsi politik hukum (politico-legal concept) yang paling berpengaruh dewasa ini di sektor kebijakan agraria di Indonesia. Pada kenyataannya di dalam kebijakan agraria kita, HMN menjadi hak tertinggi yang dikenakan terhadap tanah melebihi hak apapun juga.  Para perumus UUPA mendasarkan diri pada Pasal 33 UUD 1945 ayat 3, yakni: “Bumi, air dan kekayaan alam yang terkadung di dalamnya dikuasai oleh negara untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat” (huruf miring dibuat oleh penulis).  Konsep “menguasai” dari pasal 33 ini yang bermakna kedaulatan politik kekuasaan negara dalam menjalankan keharusan etis sebesar-besar kemakmuran rakyat, diberi muatan hukum dalam HMN.

HMN dirumuskan untuk pertama kalinya secara formal dalam UUPA 1960 di Pasal 2. HMN memberi wewenang untuk (a) mengatur dan menyelenggarakan peruntukan, penggunaan, persediaan dan pemeliharaan bumi, air dan ruang angkasa; (b) menentukan dan mengatur hubungan-hubungan hukum antara orang-orang dengan bumi, air dan ruang angkasa; (c) menentukan dan mengatur hubungan-hubungan hukum antara orang-orang dan perbuatan-perbuatan hukum yang mengenai bumi, air dan ruang angkasa. Adapun  pembatasan dari HMN ini adalah penggunaannya tidak boleh melanggar hak-hak atas tanah lainnya yang telah diberikan berdasarkan HMN itu sendiri. HMN ini secara definitif dibatasi oleh keharusan etis, “sebesar-besar kemakmuran rakyat, dalam arti kebangsaan, kesejahteraan dan kemerdekaan dalam masyarakat dan Negara hukum Indonesia yang merdeka, berdaulat, adil dan makmur”. Wewenang Pemegang HMN ini ada pemerintahan pusat, sebagaimana dinyatakan dalam penjelasan pasal 2 UUPA, “soal agraria menurut sifatnya dan pada asasnya merupakan tugas Pemerintah Pusat”.  Namun demikian, “pelaksanaan HMN ini  dapat dikuasakan kepada Daerah-daerah Swatantra dan masyarakat hukum masyarakat, sekadar diperlukan dan tidak bertentangan dengan kepentingan nasional, menurut ketentuan-ketentuan Peraturan Pemerintah” (huruf miring, pen.).

Seperti layaknya negeri-negeri yang baru melakukan dekolonisasi, para pendiri Republik melakukan pembaharuan terhadap semua warisan stelsel kolonial, termasuk hukum pertanahan. Kegairahan untuk mengisi stelsel negara baru (new state) dilakukan dengan segala dinamik dari pelbagai ideologi dan kekuatan sosial-politik yang memberi sumbangan dalam pergerakan anti kolonialisme. Keterbatasan kesadaran elite terdidik (sekolahan maupun otodidak) dan manajemen kekuasaan negara merupakan faktor terpenting dalam pasang-surut dari mobilisasi dan peran rakyat dalam perumusan kebijakan negara. Dalam hal ini sekolah-sekolah untuk kaum pribumi memberikan andil paling tidak pada pasokan ahli-ahli hukum yang pada gilirannya menjadi pengarah pembentuk hukum dari negara baru – sebagaimana dikemukakan oleh studi Pak Soetandyo.[5] Ketiadaan ahli hukum dari “Indonesia Luar” (Kalimantan, Sulawesi, Nusa Tenggara, apalagi Irian dan sebagainya), dan dominasi orang-orang yang berlatar belakang Sunda, Jawa, dan Sumatera membuat ide-ide yang tercetus oleh ahli-ahli hukum tersebut membias pada gagasan “barat” dan pengalaman Jawa-Sumatera.

Soetandyo Wignyosoebroto menulis:

“Para siswa yang pernah terdaftar di rechtschool antara tahun ajaran 1910/1911 sampai dengan tahun ajaran 1920/1921, baik yang duduk di kelas-kelas persiapan maupun yang telah duduk di kelas-kelas keahlian (N=528), diketahuilah bahwa rekruting siswa cenderung dilakukan di pulau Jawa, dan khususnya di kalangan anak-anak Jawa. Dari 603 siswa itu, tak kurang dari 72,8% bersuku Jawa, 14,9 % bersuku Sunda, dan selebihnya — yang mulai banyak terdaftar sesudah tahun ajaran 1915/1916 — berasal dari suku Sumatra (11,1%), dengan mayoritas dari Sumatera Barat”.[6]

Dari latar belakang demikian, bisa dimengerti bahwa problem hukum pasca kolonial selalutentunya termasuk UUPA  diwarnai oleh kompetisi ide yang antara hukum masyarakat dengan hukum barat, yang pada akhirnya, UUPA ini tetap saja  sebagaimana dikemukakan oleh Soedargo Gautama

“adopts modern principles and works with modern western ideas. In the result therefore, the new statute means that the reception of western law will continue in Indonesia … The Western principles are adopted ‘silently’ … by legislators”.[7]

Sementara kompromi antara hukum masyarakat dengan hukum masyarakat tidak menemukan sintesa yang tepat, artikulasi populis – yang berupa gagasan dan upaya untuk mensejahterakan rakyat yang lepas dari kolonialisme tetapi tidak menegakan ideologi komunisme secara kental sebagai lawannya – mewarnai pembentukan gagasan negara-bangsa, disandarkan pada kekuasaan sangat besar terhadap negara sebagai perwujudan dari kekuasaan rakyat. Dalam konteks politik agraria hal ini terkondensasikan dalam konsep Hak Menguasai dari Negara (HMN) dan program-program land reform, termasuk pengaturan mengenai bagi-hasil di lapangan agraria.

Para mahasiswa hukum agraria selalu diajarkan bahwa konsep HMN ini selalu dihadapkan dengan asas Domein yang dipakai oleh pemerintahan kolonial.[8] Dengan adanya prinsip HMN ini berarti azas domein yang menjadi dasar undang-undang  pemerintah kolonial dihapuskan, sehingga  praktek-­praktek  negara yang memiliki tanah pada wilayahnya tidak  diakui lagi. Hak Domein pada masa kolonial mengandung pengertian sebagai hak tertinggi dari pemerintahan kolonial. Untuk itu maka Pemerintah kolonial bisa melakukan transaksi – di antaranya memperdagangkan – sumber-sumber agraria, khususnya tanah rakyat Indonesia kepada siapa saja, termasuk kepada warga negara  asing, yang kemudian menimbulkan banyak­nya tanah-tanah partikulir dan tuan-tuan tanah dengan hak yang sangat luas pada masa itu yang dapat diibaratkan seperti adanya negara di dalam negara.

Dalam suasana romantika memegang kekuasaan negara baru, oleh para pemimpin Republik pada saat itu negara RI dipersonifikasi sebagai suatu penjelmaan dari kekuasaan rakyat. Sama sekali tidak pernah terbayangkan oleh pembuat UUPA bahwa negara bisa menjadi struktur yang otonom dan/atau alat dari kepentingan pemodal dan melepaskan diri dari suatu keharusan etis – sebagaimana gejalanya bisa kita saksikan dewasa ini. Romantisasi ini juga yang pada awalnya memberi andil pada perumusan gagasan HMN sebagai hak ulayat yang ditinggikan ke tingkat negara.[9] Mahasiswa hukum agraria pun pada gilirannya, menerima romantisasi demikian, yang kemudian memparalelkan pengertian (=dalam pengertian yang hampir sama) antara HMN dengan hak ulayat dalam masyarakat masyarakat (Sumatera Barat) – sebagaimana dikonsepsikan oleh van Vollenhoven sebagai besckikingsrecht.[10]

Keterbatasan kesadaran akan hukum masyarakat ini membuat konsepsi hak masyarakat masyarakat atas  tanah hanya dapat didefinisikan sebagai hak ulayat dan hak-hak lain sejenisnya. Padahal, banyak  hak masyarakat masyarakat atas tanah lainnya yang tidak bisa dicakup dalam konsepsi hak ulayat. Kegairahan memegang kekuasaan negara baru juga membuat HMN dapat membuat negara mengambilalih hak masyarakat masyarakat atas tanah, dan menyatakan “pelaksanaan” (dalam tanda petik) HMN ini bisa didelegasikan kepada masyarakat masyarakat sejauh dipandang perlu. Dengan demikian pemerintah yang berkuasa atas nama Negara menjadi sebuah patrimoni baru atas sejumlah masyarakat masyarakat yang diklaimnya sebagai bagian dari komunitas negara-bangsa Indonesia secara politik maupun kultural.

Bahkan berdasar pada HMN ini kemudian dibuat UU No. 20/1961 tentang Pencabutan  Hak atas Tanah dan Benda-benda yang ada di atasnya. UU ini memberikan keabsahan bahwa negara adalah perwakilan dari kepentingan umum. Pasal 1 UU ini menyatakan “Untuk kepentingan umum, termasuk kepentingan bangsa dan Negara serta kepentingan bersama dari rakyat, demikian pula kepentingan pembangunan, maka presiden dalam keadaan memaksa setelah mendengan Menteri Agraria, Menteri Kehakiman, dan Menteri yang bersangkutan dapat mencabut hak-hak atas tanah dan benda-benda yang ada di atasnya”.

Imajinasi dari perancang UUPA adalah HMN inilah yang menjadi dasar bagi penegakan hukum agraria nasional – sebagaimana dapat dilihat dalam penjelasan umum UUPA yang berisi: perumusan tujuan UUPA, dasar-dasar hukum agraria nasional, dasar-dasar mengadakan kesatuan dan kesederhanaan hukum dan dasar-dasar untuk mengadakan kepastian hukum. Dengan begitu bisa dikatakan bahwa HMN adalah suatu konsep politik hukum yang dikondisikan oleh bias pada kekuasaan negara kesatuan yang budiman. Ironisnya perumus UUPA percaya bahwa negara (maksudnya pemerintah pusat, pen) adalah organisasi penyelenggara kekuasaan rakyat, yang akan bekerja untuk “sebesar-besar kemakmuran rakyat”. Presiden yang memimpin pemerintah adalah pemegang mandat dari kekuasaan negara.  Bahwa penguasaan negara terhadap sumber-sumber agraria kemudian bisa bertentangan dengan “sebesar-besar  kemakmuran  rakyat” dalam hal ini terabaikan, karena dengan meyakini konsepsi negara budiman dapat diwujudkan, tidak perlu meragukan bahwa Negara akan “memakan” kepentingan rakyat-nya sendiri.

Bias negara kesatuan yang budiman ini  dipengaruhi kuat oleh paham kenegaraan yang integralistik, yang  mengasumsikan “negara berdiri di atas kepentingan semua golongan”. Bias ‘negara kesatuan’ juga berketetapan untuk menghilangkan dual­isme antara hukum kolonial dengan hukum masyarakat menuju unifikasi hukum nasional. Hukum nasional hendak tampil sebagai pemersatu dan penyederhana hukum agraria yang berlaku sebelumnya. Pemersatu mengandung arti bahwa   hanya ada satu (Kesatuan) aturan hukum agraria yang bersifat nasional yang mengakhiri politik hukum agraria kolonial yang bersifat dualistis dan rumit karena menimbulkan masalah antar golongan, tidak sederhana dan sukar dipahami oleh rakyat. Suatu kompleksitas yang disebabkan nilai-nilai hukumnya bersumber dari tatanan sosial ekonomi masyarakat Eropa, khususnya Belanda yang sarat dengan kepentingan-kepentingan ekonomi masyarakat penjajah untuk mengambil hasil kerja dari masyarakat yang dijajahnya.

Dengan demikian, koreksi terhadap asas domein dilakukan dengan tujuan memberikan “jaminan kepastian hukum bagi rakyat”, dilakukan dengan memberi kekuasaan besar pada negara. Trauma terhadap ‘pemberontakan separatis’ men­guatkan suatu tetapan bahwa penguasaan negara harus sentralistis. Otonomi hak menguasai sumber-sumber agraria oleh masyarakat harus dihindari karena diyakini bisa menjadi sumber penggerak utama separatisme dan upaya melepaskan diri dari negara kesatuan subur berkembang.

Dapat disimpulkan bahwa HMN ini merupakan satu konsepsi politik hukum yang mencabut kekuasaan masyarakat masyarakat atas teritorinya. Sejak awal dikonsepsikannya UUPA, posisi hukum masyarakat dan sistem penguasaan tanah masyarakat masyarakat (yang diistilahkan sebagai hak ulayat dan hak-hak lain yang sejenisnya) dihadapkan dengan apa yang diistilahkan sebagai kepentingan negara dan bangsa, kepentingan umum atau pembangunan, dimana posisi hukum masyarakat dan sistem penguasaan tanahnya dikalahkan (lihat pasal 3 dan 5 UUPA).

Hal tersebut, sangat dapat dimengerti dengan melihat asumsi sepihak yang digunakan oleh pikiran pembuat udang-undang, yakni:

“… oleh karena suku-suku bangsa dan masyarakat-masyarakat hukum masyarakat tidak mandiri lagi, tetapi sudah merupakan bagian dari satu bangsa Indonesia di wilayah Negara Kesatuan Repubik Indonesia, maka wewenang berdasarkan hak ulayat yang berhubungan dengan hak-hak atas tanah, yang dahulu mutlak berada di tangan kepala suku/masyarakat hukum masyarakat/desa sebagai penguasa tertinggi dalam wilayahnya …. dengan sendirinya beralih kepada pemerintah pusat sebagai penguasa tertinggi, pemegang hak menguasai/ulayat seluruh wilayah Negara.”[11]

     Menurut logika pembuat UUPA ini, maka setelah Republik Indonesia disepakati lahirnya, maka organisasi-organisasi kekuasaan yang berbentuk persekutuan-persekutuan hukum masyarakat itu tidak lagi mandiri seperti semula melainkan harus dianggap telah meleburkan diri dalam negara baru tersebut.  Konsekwensinya adalah kalau semula persekutuan-persekutuan itu menguasai tanah dan sumber-sumber daya alam di sekitarnya berdasarkan hak-hak ulayat, maka kekuasaan dan hak-hak tersebut dengan sendirinya akan beralih kepada Pemerintah Pusat sebagai Penguasa Tertinggi. Itulah sebabnya Pemerintah Pusat, menggantikan kedudukan persekutuan-persekutuan hukum masyarakat, akan menjadi pemegang hak ulayat bagi seluruh wilayah negara. Maka, menjadi logis bila para pengikut UUPA menyimpulkan bahwa  karena hak ulayat persekutuan hukum masyarakat itu sudah “ditingkatkan nilainya” menjadi hak ulayat negara, maka penggunaannya tidak lagi terbatas pada anggota-anggota persekutuan hukum masyarakat setempat belaka. Oleh sebab itu, tidak heran jika orang-orang di luar persekutuan pun punya peluang untuk memohon HGU atau hak-hak lain di atas tanah-tanah hak ulayat negara tersebut. Permohonan mana tidak perlu lagi melibatkan kepala-kepala persekutuan setempat melainkan langsung kepada Pemerintahan Pusat.[12]

Dasar pijak demikian lah yang dianut sebagai arus pikiran utama para pejabat Kantor Wilayah Badan Pertanahan Nasional, sebagaimana tercermin pada makalah-makalah yang disajikan oleh mereka dalam Semiloka Tanah Masyarakat yang khusus diadakan dalam rangka STA ini, misalnya,

Di Kalimantan Selatan tidak ada tanah ulayat tetapi ada hak perseorangan atas tanah berupa tanah perwatasan yang dibuktikan dengan Surat bukti pemilikan tanah sebelum lahirnya UUPA tanggal 24 September 1960 dan termasuk sebagai Hak Indonesia atas tanah.[13]

…. masyarakat daerah Kalimantan Selatan masih beranggapan bahwa tanahnya adalah tanah nenek moyang dan tidak mau disebut tanahnya sebagai Tanah Negara karena seolah-oleh bahwa tanahnya milik negara. Hal  ini salah pengertian karena masyarakat tersebut masih banyak yang belum sadar terhadap hukum pertanahan. [14]

Dengan bias pokok yang diidap tersebut, maka sistem penguasaan tanah masyarakat masyarakat telah dinegasikan dengan sendirinya mulai dari tataran konseptual yang kemudian terwujud menjadi suatu konflik yang nyata. Pada tingkat praktek, konsepsi tersebut ikut bergabung dengan suatu karakter pembangunan yang sentralistik — sebagaimana dikemukakan oleh Soetandyo Wignjosoebroto:[15]

bahwa segala macam aktivitas pembangunan di daerah — tak pelak lagi juga dalam soal mengelola dan memanfaatkan lingkungan — akan lebih banyak dan lebih sering dituntun oleh rasionalitas ekonomi dan politik sebagaimana dituangkan ke dalam perundang-undangan nasional daripada oleh pertimbangan-pertimbangan yang bermakna sosial dan budaya sebagaimana terkandung dalam masyarakat dan hukum masyarakat komunitas otonom setempat.

Selanjutnya, dilihat dari perspektif perseptual dan konseptual para warga komunitas lokal, usaha-usaha pembangunan yang diprakarsai pusat dan dilaksanakan oleh orang-orang yang datang mewakili pusat (state!) itu benar-benar merupakan suatu tindakan “memasuki wilayah pertuanan orang tanpa izin”. [16] Reklamasi dan kultivasi atau tindakan lain yang oleh para pendatang itu dinilai sebagai tindakan produktif , diwawas dari sudut penglihatan para warga komunitas setempat bisa dan acap saja justru dinilai sebagai tindakan perusakan lingkungan (yang selama ini terkaruniakan sebagai lahan yang menjamin kehidupan mereka turun temurun) secara semena-mena. Sebaliknya, dilihat dari perspektif perseptual para pendatang  yang merasa mewakili kepentingan nasional itu, usaha-usaha mereka untuk menggarap lingkungan perawan itu sungguh sah berdasarkan hukum yang berlaku, dan juga sudah sejak awal dibenarkan oleh moral pembangunan. Justru apa yang dilakukan orang-orang setempat — seperti misalnya menebangi pohon untuk ladang berpindah atau pula memunguti begitu saja hasil-hasil dari lingkungan sekitar — itulah yang harus dikutuk sebagai perambah liar yang tak berizin, yang pada akhirnya hanya akan merusah lingkungan saja.

Perubahan dan pembangunan yang berhakikat sebagai proses transplantasi dengan demikian hanya akan melahirkan konflik-konflik belaka, dan bukan hubungan simbiotik mutualisme yang akan mengundang kesediaan berbagai segmen dalam masyarakat untuk berkooperasi. Konflik-konflik itu bisa saja bersifat laten; akan tetapi juga bukan sekali dua kali termanifestasi sebagai konflik terbuka yang menampakkan banyak kekerasan fisik.

[

Dalam pemakaian sebutan agraria dalam arti yang demikian luasnya, maka dalam pengertian  UUPA  Hukum Agraria bukan hanya merupakan satu perangkat bidang hukum. Hukum Agraria merupakan suatu kelompok berbagai bidang hukum, yang masing-masing mengatur hak-hak penguasaan atas sumber-sumber daya alam tertentu yang termasuk pengertian agraria sebagai yang diuraikan diatas :

Kelompok tersebut terdiri dari :

1. Hukum Tanah, yang mengatur hak-hak penguasaan atas tanah, dalam arti permukaan bumi;
2. Hukum Air, yang mengatur hak-hak penguasaan atas air;
3. Hukum Pertambangan yang mengatur hak-hak penguasaan atas baha-bahan galian yang dimaksudkan oleh UU Pokok Pertambangan ;
4. Hukum Perikanan yang mengatur hak-hak penguasaan atas kekayaan alam yang terkandung di dalam air;
5. Hukum Penguasaan Atas Tenaga dan Unsur-Unsur Dalam Ruang Angkasa (bukan ”Space Law”), mengatur hak-hak penguasaan atas tenaga dan unsur-unsur dalam ruang angkasa yang dimaksudkan oleh pasal 48 UUPA.

Hukum Kehutanan mengatur hak-hak penguasaan atas hutan dan hasil hutan. Menurut Undang-Undang No. 5 Tahun 1967 tentang Ketentuan-Ketentuan Pokok Kehutanan  (LN 8/1967, TLN 2832), Hutan ialah suatu lapangan bertumbuhan pohon-pohon, yang secara keseluruhan merupakan persekutuan hidup alam hayati beserta alam lingkungannya, yang oleh Pemerintah ditetapkan sebagai hutan.

Sedang yang disebut Hasil Hutan ialah benda-benda hayati yang dihasilkan dari hutan, berupa hasil-hasil nabati seperti kayu perkakas, kayu industri, kayu bakar, bambu, rotan, rumput-rumputan dan lain-lainnya. Juga bisa berupa hasil hewan seperti satwa buru, satwa elok dan lainnya (Pasal 1 dan penjelasannya).

Dari rumusan pengertian hutan dalam Undang-Undang No. 5/1967 tersebut dapat diketahui, bahwa unsur utama dari pengertian ”hutan” adalah adanya tumbuh-tumbuhan kayu, bambu dan /atau palem diatas tanah yang cukup luas, yaitu minimum seperempat hektar. Maka dalam pengertian UU Pokok Kehutanan, tanah yang tidak ada tumbuh-tumbuhannya bukanlah hutan, biarpun berada dalam kawasan hutan.

Ditinjau dari sudut Hukum Tanah, tanah diatas mana ada tumbuh-tumbuhannya itu, biarpun memenuhi unsur-unsur hutan, penguasaannya diatur oleh Hukum Tanah. Pengelolannya ditugaskan kepada Menteri/Departemen Kehutanan atas dasar Hak Pengelolaan yang diperolehnya karena hukum menurut UU Pokok Kehutanan.

Berpangkal dari pengertian tersebut, maka dalam Instruksi Presiden No. 1 Tahun 1976 tentang Sinkronisasi Pelakasanaan Tugas bidang Keagrariaan dengan bidang Kehutanan, Pertambangan , Transmigrasi dan Pekerjaan Umum, ditegaskan bahwa Pemegang Hak Pengusahaan Hutan tidak diwajibkan mengajukan permohonan untuk memperoleh hak atas tanah yang berada di areal HPH-nya, jika tanah tersebut digunakan untuk usaha yang sesuai  dengan pemberian HPH yang bersangkutan. Dengan diberikannya HPH, maka hak untuk menggunakan tanah yang diperlukan dianggap telah diberikan kepada pengusaha yang bersangkutan. Tetapi mengenai penggunaan tanah dalam areal HPH yang tidak sesuai dengan pemberiannya, pengusaha wajib meminta hak atas tanah kepada Menteri Dalam Negeri (sekarang Menteri Negara Agraria/Kepala BPN) dengan mengikuti tata cara yang ditetapkan dalam peraturan perundang-undangan agraria yang berlaku. Demikian ditegaskan dalam Instruksi Presiden tersebut (VI/20).

Dengan demikian maka hak pemberian atas tanah tersebut akan dilakuakn oleh Menteri Negara Agraria / Kepala BPN menurut Ketentuan Hukum Tanah. Yang dilakukan menurut Hukum Kehutanan adalah pemberian Hak Pengusahaan Hutan dan Hak memungut Hasil Hutan.

Hak memungut Hasil Hutan disebut dalam UUPA ( Pasal 16 dan 46). Tetapi dalam UUPA tidak terdapat pasal yang mengatur hak untuk mengusahakan hutan. Maka Hukum Kehutanan tidak sepenuhnya dapat dimasukkan dalam kelompok Hukum Agraria yang dimaksudkan diatas. UU 5/1967 telah diganti dengan UU 41/1999 (LNRI 1999/167, TLNRI 3587).

Biarpun tidak dinyatakan tegas, tetapi dari apa yang tercantum dalam Konsiderans, pasal-pasal dan penjelasannya, dapatlah disimpulkan, bahwa pengertian agraria dan Hukum Agraria dalam UUPA dipakai dalam arti yang sangat luas.

Pengertian agraria meliputi bumi, air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya. Dalam batas-batas seperti yang ditentukan dalam pasal 48, bahkan meliputi juga ruang angkasa. Yaitu ruang di atas bumi dan air yang mengandung : tenaga dan unsur-unsur yang dapat digunakan untuk usaha-usaha memelihara dan memperkembangan kesuburan bumi, air serta kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dan hal-hal lain yang bersangkutan dengan itu.

Pengertian bumi meliputi permukaan bumi (yang disebut tanah), tubuh bumi di bawahnya serta yang berada di bawah air (Pasal 1 ayat 4 jo Pasal 4 ayat 1). Dengan demikian pengertian ”tanah” meliputi permukaan bumi yang ada di daratan dan permukaan bumi yang berada di bawah air, termasuk air laut.

Sehubungan dengan itu bumi meliputi juga apa yang dikenal dengan sebutan Landas Kontinen Indonesia. LKI merupakan dasar laut dan tubuh bumi di bawahnya di luar perairan wilayah Reoublik Indonesia yang ditetapkan dengan Undang-Undang No. 4 Prp 1960 [1],  sampai kedalaman 200 meter atau lebih, dimana masih mungkin di selenggarakan eksplorasi dan eksploitasi kekayaan alam. Penguasaan penuh dan hak eksklusif atas kekayaan alam di LKI tersebut serta pemilikannya ada pada Negara Republik Indonesia (Undang-Undang No. 1 Tahun 1973) ( LN 1973 – 1, TLN 2994).

Pengertian air meliputi baik perairan pedalaman maupun laut wilayah Indonesia (Pasal 1 ayat 5). Dalam  Undang-Undang No. 11 Tahun 1974  tentang Pengairan (LN 1974-65), pengertian “air” tidak dipakai dalam arti yang seluas itu. Pengertiannya meliputi air yang terdapat di dalam dan atau berasal dari sumber-sumber air, baik yang teradpat di atas maupun di bawah permukaan tanah. Tetapi tidak meliputi air yang terdapat di laut (Pasal 1 angka 3).

Kekayaan alam yang terkandung di dalam bumi  disebut bahan-bahan galian,  yaitu unsur-unsur kimia, mineral-mineral, bijih-bijih dan segala macam batuan, termasuk batuan-batuan mulia yang merupakan endapan alam. Undang-Undang No. 11 Tahun 1967 tentang Ketentuan-Ketentuan Pokok Pertambangan (LN 1967-227, TLN 2831).

Kekayaan alam yang terkandung di dalam air  adalah ikan dan lain-lain kekayaan alam yang berada di dalam perairan pedalaman dan wilayah laut Indonesia. (Undang-Undang No. 9 Tahun 1985 tentang Perikanan. LN 1985 – 46).

Dalam hubungan dengan kekayaan alam di dalam tubuh bumi dan air tersebut perlu dimaklumi adanya pengertian dan lembaga Zone Ekonomi Eksklusif, yang meliputi jalur perairan dengan batas terluar 200 mil laut diukur dari garis pangkal laut wilayah Indonesia. Dalam ZEE ini hak berdaulat untuk melakukan eksplorasi, eksploitasi dan lain-lainnya atas segala sumber daya alam hayati dan non-hayati yang terdapat di dasar laut serta tubuh bumi di bawahnya dan air di atasnya, ada pada Negara Republik Indonesia. (Undang-Undang No. 5 Tahun 1983 tentang Zone Ekonomi Eksklusif. LN 1983-44).

Sebagaimana telah dikemukakan di atas, pengertian ”agraria” dalam UUPA hakikatnya adalah sama dengan pengertian ”ruang” dalam Undang-Undang 24/1992. Dalam pasal 1 angka 1 dinyatakan: ”Ruang adalah wadah yang meliputi ruang daratan, ruang lautan dan ruang udara sebagai satu kesatuan wilayah tempat manusia dan makhluk lainnya hidup dan melakukan kegiatan serta memelihara kelangsungan hidupnya”.

[1] Sedang di bahas RUU Perairan, yang akan merupakan penyempurnaan UU 17/1985 tentang Pengesahan Konvensi PBB tentant Hukum Laut dan UU 4 Prp/1960.

Agraria di lingkungan Administrasi Pemerintahan dipakai dalam arti tanah, baik tanah pertanian maupun non-pertanian. Tetapi Agrarisch Recht atau Hukum Agraria dilingkungan Administrasi Pemerintahan dibatasi pada perangkat peraturan perundang-undangan yang memberikan landasan hukum bagi Penguasa dalam melaksanakan kebijakannya dalam bidang pertanahan. Maka perangkat hukum tersebut merupakan bagian dari Hukum Administrasi Negara.

Sebutan Agrarische Wet, Agrarische Besluit, Agrarische Inspectie pada Departemen Van Binnenlandsch Bestuur, Agrarische Regelingan dalam ”Himpunan Engelbrecht”. Bagian Agraria pada Kementrian Dalam Negeri, Menteri Agraria, Menteri Pertanian dan Agraria, Departemen Pertanian dan Agraria, Direktur Jenderal dan Agraria, Direktorat Jenderal Agraria pada Departemen Dalam Negeri, semuanya menunjukkan pengertian demikian.

Dalam tahun 1988 dibentuk Badan Pertanahan nasional  dengan Keputusan Presiden No. 26 Tahun 1988, yang sebagai Lembaga Pemerintah Non Departemen bertugas membantu Presiden dalam mengelola dan mengembangkan administrasi pertanahan. Pemakaian sebutan pertanahan sebagai nama Badan tersebut tidak mengubah ataupun mengurangi lingkup tugas dan kewenangan yang sebelumnya ada pada Departemen dan Direktorat Jenderal Agraria. Sebaliknya justru memberikan kejelasan dan penegasan mengenai lingkup pengertian agraria yang dipakai di lingkungan Administrasi Pemerintahan. Adapun ”administrasi pertanahan”  meliputi baik tanah-tanah di daratan maupun yang berada di bawah air, baik air daratan maupun air laut.

Adanya jabatan Menteri Negara Agraria/Kepala Badan Pertanahan Nasional dalam Kabinet Pembangunan VI, juga tidak mengubah lingkup pengertian agraria. Sebutan jabatan tersebut tampaknya dimaksudkan untuk menunjukkan, bahwa tugas kewenangan Menteri Negara Agraria adalah lebih luas dari dan tidak terbatas pada lingkup tugasnya sebagai Kepala Badan Pertanahan Nasional, yang disebut dalam KEPPRES 26/1988 di atas (KEPPRES 44/1993).

Dalam KEPPRES 44/1993 ditentukan, bahwa Menteri Negara Agraria bertugas pokok mengenai hal-hal yang berhubungan dengan keagrariaan dan menyelenggarakan antara lain fungsi : c. Mengkoordinasi kegiatan seluruh Instansi Pemerintah yang berhubungan dengan keagrariaan dalam rangka pelaksanaan program pemerintah secara menyeluruh. Dengan adanya fungsi koordinasi tersebut Kewenangan Menteri Negara Agraria dulu yang memimpin Departemen Agraria, yang dalam tata susunan Kabinet Pembangunan VI ada pada Kepala Badan Pertanahan Nasional.

Sebutan agrarian tidak selalu dipakai dalam arti yang sama. Dalam bahasa latin ager berarti tanah atau sebidang tanah. Agrarius berarti perladangan, persawahan, pertanian (Prent K. Adisubrata, J. Poerwadarminta, W. J. S., 1960)

 Menurut (Kamus Besar Bahasa Indonesia, 1994), agraria berarti urusan pertanian atau tanah pertanian, juga urusan pemilikan tanah. Maka sebutan agraria atau dalam bahasa inggris agrarian  selalu diartikan tanah dan dihubungkan dengan usaha pertanian

Sebutan agrariaan laws  bahkan seringkali digunakan menunjuk kepada perangkat peraturan-peraturan hukum yang bertujuan mengadakan pembagian tanah-tanah yang luas dalam rangka meratakan penguasaan dan pemilikannya (Black’s Law Dictionary, 1983.